Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 08/5207
Uitspraakdatum: 4 januari 2010
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
X B.V., gevestigd te Z, eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 februari 2006 tot en met 28 februari 2006 met dagtekening 17 oktober 2007 een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd ten bedrage van € 20.784.
1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 23 juni 2008 de naheffingsaanslag gehandhaafd.
1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 23 juli 2008, ontvangen bij de rechtbank op 25 juli 2008, beroep ingesteld.
1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 maart 2009. Namens eiseres is verschenen A, bijgestaan door B. Namens verweerder zijn verschenen C, D en E.
1.6. Bij brief van 28 april 2009 heeft de griffier verweerder om nadere stukken verzocht conform zijn ter zitting gedane bewijsaanbod. Verweerder heeft hierop gereageerd bij brief van 14 mei 2009. Aan eiseres is hiervan een afschrift toegezonden. Eiseres heeft hierop gereageerd bij brief van 10 juni 2009.
1.7. Beide partijen hebben schriftelijk ingestemd met een uitspraak van de rechtbank zonder verdere mondelinge behandeling.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. In de periode waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, exploiteert eiseres een horecagelegenheid. In deze bar treden dagelijks danseressen op die zich toeleggen op topless striptease, lapdance en/of paaldansen. Hiertoe huurt iedere optredende danseres een dansplaats c.q. klein podium van eiseres voor € 20 inclusief BTW per avond. Niet in geschil is dat eiseres over een vergunning hiertoe beschikt.
2.2. Indien een danseres bij eiseres wil komen werken, dan voert eiseres vóór de aanvang van de eerste werkzaamheden een gesprek met de nieuwe danseres waarbij de huisregels van de onderneming worden uitgelegd (openingstijden, geen drugs, algemene bepalingen van het bedrijf). Een huurreglement behoort tot de huisregels en wordt aan iedere nieuwe danseres overhandigd.
2.3. Tot de stukken van het geding behoort een brief van verweerder van 9 maart 2006 naar aanleiding van een tweetal bedrijfsbezoeken. In deze brief wordt, voor zover hier relevant, het volgende opgemerkt:
“(…) 3.3. Loon
Alle inkomsten genoten door danseressen binnen [eiseres] dienen te worden aangemerkt als loon.
Dit betreft zowel de inkomsten van de danseressen verkregen uit de verleende basisdiensten, als de inkomsten uit de overige diensten (zoals drankprovisie) die de danseressen aan de klanten verrichten.
3.4 Inhoudingsplichtige
Tijdens de bedrijfsbezoeken en gevoerde gesprekken met de danseressen is gebleken dat [eiseres] op grond van de bevonden feiten, factoren en omstandigheden dient te worden aangemerkt als inhoudingsplichtige voor de loonbelasting ten aanzien van de uitbetalingen aan cq inkomsten van de bij [eiseres] werkzame danseressen. Dit blijkt uit het volgende:
- er is duidelijk sprake van ondergeschiktheid van de danseressen aan u;
- er zijn afspraken gemaakt tussen u en de bij [eiseres] werkzame danseressen, welke bindend zijn voor de danseressen;
- u oefent zowel latent als feitelijk gezag uit;
- er is sprake van arbeid door de danseressen en
- er is sprake van loonbetalingen; de danseressen krijgen per verrichte dienst betaald. Dat dit in enkele gevallen door de klant rechtstreeks aan de danseres wordt betaald doet daaraan niet af.
4. Fiscale status danseressen
Met de danseressen waarmee tijdens de bedrijfsbezoeken en gedurende het afgelopen jaar op de diverse belastingkantoren gesprekken zijn gevoerd is gebleken dat zij niet voldoen aan de criteria van het zelfstandig ondernemerschap dan wel als resultaatgenieter.
Dit is/zal schriftelijk aan hen worden medegedeeld.
Gevolg hiervan is, dat aan hen geen “Verklaring arbeidsrelatie” zal worden afgegeven.
5. Slotopmerkingen
Met ingang van 1 april 2006 dient in de aangifte loonbelasting van [eiseres] met vorenstaande rekening te worden gehouden.
Dit rapport is een vastlegging van de door ons geconstateerde feiten en omstandigheden alsmede een weergave van de met mevrouw F en danseressen gevoerde gesprekken
(…)”
2.4. Tot de stukken van het geding behoort voorts een op 24 januari 2007 opgemaakt rapport boekenonderzoek, naar aanleiding van de onder 2.3. genoemde bedrijfsbezoeken. In dit rapport is, voor zover relevant, als volgt vermeld:
“(…) 2.2.2. Gezagsverhouding
De manager (F) oefent namens [eiseres] gezag uit binnen de onderneming. De manager geeft rechtstreeks of middels personeel (o.a. barpersoneel) aanwijzingen en opdrachten voor een goed en ordelijk verloop. Tevens zijn een aantal regels opgesteld waaraan danseressen die bij [eiseres] willen werken zich moeten houden.
De regels en voorwaarden die gelden zijn:
- nieuwe danseressen moeten hun identiteitspapieren tonen voor controle op leeftijd en nationaliteit;
- alle nieuwe danseressen worden onderworpen aan een soort van intake gesprek waarbij afspraken worden gemaakt over de gang van zaken binnen de onderneming;
- het management heeft bemoeienis met de werkdagen en tijden waarop de danseressen werken en is actief betrokken bij het regelen van de bezetting;
- de prijs voor de (basis) dienst door de danseressen ligt vast, er kan niet van worden afgeweken;
- de wijze van aanbieden van de dienst is door het management bepaald en dwingend voor alle danseressen. (…)”
2.5. De danseressen ontvangen voor de op de kleine podia uitgevoerde dansen geen vergoeding van eiseres, noch van de bezoekers. De danseressen voeren hiernaast op verzoek van bezoekers zogeheten lapdances uit. Voor het uitvoeren van lapdances ontvangen de danseressen een vergoeding rechtstreeks van de betreffende bezoeker. Daarnaast ontvangen danseressen van eiseres een provisie van 5% wanneer een bezoeker - door bemiddeling van de danseres - drank afneemt. De provisie wordt door het barpersoneel genoteerd op een overzichtslijst per danseres.
2.6. De danseressen maken zelf een rooster / reserveringslijst voor het huren van een podium in de onderneming van eiseres. Als een danseres, ondanks een reservering, niet opdaagt, dient ze toch de podiumhuur te betalen. Eiseres kan de overeenkomst met een danseres eenzijdig beëindigen. Het etablissement van eiseres biedt ruimte voor maximaal 15 danseressen, en doorgaans treedt dit aantal ook op.
2.7. Tot de stukken van het geding behoort een brief van de gemachtigde van eiseres met dagtekening 9 mei 2007, waaruit blijkt dat eiseres over een gemeentelijke vergunning voor een sekstheater beschikt.
2.8. Het door eiseres gehanteerde entreetarief bedraagt € 5 per bezoeker.
3. Geschil
3.1. Tussen partijen is in geschil of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd, in het bijzonder of sprake is - zoals verweerder stelt - van een dienstbetrekking, dan wel van een fictieve dienstbetrekking tussen de danseressen en eiseres. Hiernaast is in geschil of eiseres aan de haar door de danseressen overgelegde verklaringen arbeidsrelatie het vertrouwen kan ontlenen dat zij ten aanzien van hen niet als inhoudingsplichtige kan worden aangemerkt.
3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot nihil. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep en handhaving van de aanslag.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Eiseres stelt dat er geen sprake is van een dienstbetrekking en dat de overeenkomst tussen haar en de danseressen kwalificeert als een overeenkomst van huur van een podium. Verweerder stelt dat er sprake is van een dienstbetrekking in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB).
4.2. Van een dienstbetrekking in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet LB is sprake indien tussen eiseres en de danseressen een arbeidsovereenkomst is gesloten. Aangenomen wordt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst indien de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten. In het algemeen wordt aangenomen dat er een arbeidsovereenkomst bestaat indien de volgende elementen aanwezig zijn:
- er is sprake van een gezagsverhouding;
- de werknemer is verplicht tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd, en
- de werkgever heeft een verplichting tot het betalen van loon.
De aanwezigheid van een gezagsverhouding
4.3. Op basis van vaste jurisprudentie is voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding reeds voldoende dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen te geven omtrent het te verrichten werk of de inrichting daarvan. Niet noodzakelijk is dat de werkgever daadwerkelijk van deze bevoegdheid gebruik maakt.
4.4. Alhoewel gelet op de aard van de werkzaamheden niet aannemelijk is geworden dat eiseres gezag uitoefent op de uitvoering van de dansen, acht de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt door verweerder dat eiseres de bevoegdheid heeft om de danseressen aanwijzingen te geven, op het gebied van werktijden, werkplaatsen, aan- of afwezigheid en omgang met de klanten en collega’s in het etablissement. Dit volgt uit de navolgende feiten:
- eiseres is verantwoordelijk voor naleving van de vergunningsvoorwaarden voor de exploitatie van de onderneming, alwaar de danseressen werkzaam zijn;
- eiseres voert intakegesprekken met nieuwe danseressen en bespreekt daarbij de inrichting van de werkzaamheden en werktijden;
- eiseres heeft een huisreglement vastgesteld waar danseressen zich aan moeten houden;
- eiseres stelt zekere eisen aan de kwaliteit en regelmaat van de optredens;
- eiseres houdt een reserveringslijst c.q. rooster bij, waar zij invloed op heeft;
- eiseres presenteert zich in de markt als gelegenheid met topless/lapdance danseressen;
Hieruit vloeit voort dat er sprake is van een gezagsverhouding tussen eiseres en de danseressen.
4.5. Dat de danseressen, zoals eiseres stelt en verweerder betwist, zelf de prijs van de dans mogen vaststellen, maakt dit oordeel niet anders.
Persoonlijk verrichten van arbeid
4.6. Anders dan eiseres stelt, acht de rechtbank de taak en functie van de danseressen wezenlijk voor het bedrijf. Het kenmerkende onderscheid in de onderneming van eiseres ten opzichte van andere horecagelegenheden zijn immers de danseressen die zich toeleggen op topless striptease, lapdance en/of paaldansen. De stelling van eiseres, dat de danseressen zich zonder toestemming van eiseres door iedere willekeurige derde zouden kunnen laten vervangen, acht de rechtbank dan ook niet aannemelijk gemaakt. Het werk dient met inachtneming van door eiseres gestelde (huis)regels te worden uitgevoerd. De rechtbank leidt dit af uit de regel dat de danseres verplicht is op te treden wanneer ze een plek huurt, zich te conformeren aan de gestelde omgangsvormen met de klanten en de mogelijkheid voor eiseres, wanneer het aantal aanmeldingen van danseressen het aantal beschikbare plaatsen overstijgt, de samenstelling van de op die dag optredende groep danseressen te beïnvloeden. Voorts staat het eiseres vrij een danseres, bij overtreding van de huisregels of bij niet-verschijnen conform het rooster, niet meer toe te laten tot het etablissement. Hiermee acht de rechtbank aannemelijk dat de danseressen verplicht zijn om persoonlijk te arbeid te verrichten.
De betaling van loon
4.7. Onder verwijzing naar het arrest van 12 oktober 2007 van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, nr. 04/02423 (LJN:BC0986), oordeelt de rechtbank dat het feit dat de danseressen met de klanten afspraken maken over de betaling, en de betaling rechtstreeks aan de danseres geschiedt, niet afdoet aan het oordeel dat de betalingen zijn te beschouwen als een directe tegenprestatie voor door hen verrichte arbeid. Deze arbeid had zonder het organisatorische kader, de aan eiseres verstrekte vergunning en vanwege de door eiseres beschikbaar gestelde voorzieningen niet kunnen worden gerealiseerd.
4.8. Anders dan eiseres stelt, bepalen de omstandigheden de bedrijfsvoering. Nu eiseres adverteert als lapdance/topless/stripteasebar, vormen die activiteiten een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van eiseres. Eiseres heeft er voor gekozen om omzet aan de danseressen te laten, in plaats van zelf de vergoedingen te incasseren en vervolgens de danseressen loon te betalen. Aan deze kwalificatie van de betalingen als loon staat niet in de weg dat eiseres, naar zij stelt, geen zicht heeft op de omvang van deze betalingen (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 24 juli 1995, nr. 30 897, V-N 1995/2916).
4.9. Daarnaast geldt, dat zodra een danseres door haar bemiddeling voor drankverkoop recht op provisie krijgt, eiseres reeds hierdoor een loonbetalingsplicht heeft. Deze provisie vormt eveneens loon. Gezien het onder 4.7. en 4.8. gegeven oordeel is het niet relevant te beoordelen of de provisie-inkomsten al dan niet bijkomstig zijn.
4.10. Nu aan de elementen genoemd in 4.2. is voldaan, komt de rechtbank tot de conclusie dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Eiseres is derhalve, als inhoudingsplichtige, gehouden op de door de danseressen ontvangen betalingen loonbelasting en premie volksverzekeringen in te houden en af te dragen.
Verklaringen arbeidsrelatie
4.11. Eiseres heeft ter zitting door verweerder aan danseressen afgegeven verklaringen arbeidsrelatie (5 keer een VAR-winst, 1 keer een VAR-row) overgelegd, allen voor het jaar 2006. De data van afgifte van deze verklaringen zijn: 4 november 2005, 14 december 2005, 29 december 2005, 9 februari 2006, 13 februari 2006 en 16 februari 2006. De rechtbank begrijpt het overleggen van deze verklaringen als een beroep door eiseres op het bij haar opgewekte en te beschermen vertrouwen dat (een deel van) de danseressen als zelfstandigen dienden te worden beschouwd.
4.12. Verweerder heeft, gelet op al hetgeen hij heeft ingebracht, voor het eerst in de in 2.3. genoemde brief definitief het standpunt ingenomen dat de danseressen als werknemer van eiseres dienen te worden beschouwd, en dat alle binnen het bedrijf van eiseres door de danseressen genoten inkomsten aangemerkt dienen te worden als loon. Dit leidt tot de conclusie dat vanaf de in de brief van 9 maart 2006 genoemde datum van 1 april 2006 bij eiseres bekend moet worden verondersteld dat verweerder niet, althans niet meer, het standpunt innam dat de danseressen zelfstandigen waren. Vanaf die datum kan eiseres aan de danseressen afgegeven VAR-verklaringen geen vertrouwen meer ontlenen. De stelling van eiseres dat het bij haar te beschermen vertrouwen eerst eindigt na een voor bezwaar vatbare intrekkingsbeschikking van de VAR verklaringen, vindt geen steun in het recht.
4.13. Nu de in geschil zijnde aanslag betrekking heeft op een aangiftetijdvak welke eindigde vóór 1 april 2006, dient het beroep gegrond te worden verklaard voor zover het betrekking heeft op bedragen betaald aan de danseressen in het bezit van een VAR-winst.
De door verweerder over dit tijdvak berekende correctie loonheffing uit hoofde van betalingen aan hen dient te vervallen. De naheffingsaanslag wordt daarom als volgt verminderd:
bedrag naheffingsaanslag € 20.784
af: correctie G € 1.083
correctie H € 974
correctie I € 1.083
correctie J € 866
€ 4.006 -/-
€ 16.778
4.14. Voor zover de naheffingsaanslag ziet op andere danseressen, is het beroep niet gegrond nu niet aannemelijk is gemaakt dat desbetreffende danseressen eveneens in het bezit waren van een VAR-verklaring. Het standpunt van eiseres, zo begrijpt de rechtbank, dat de aanwezige VAR-verklaringen eveneens tegen hen werking hebben, vindt geen steun in het recht.
5. Proceskosten
Nu het beroep gegrond is, vindt de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.127 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161 alsmede 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Andere op grond van dit besluit voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn niet gesteld.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de naheffingsaanslag tot € 16.778 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.127;
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 288 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 4 januari 2010 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. E. Polak, rechter, in tegenwoordigheid van mr. H.H. Ruis, griffier.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.