Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 04/02423
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van mevrouw X, h.o.d.n. A, gevestigd te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) van 8 oktober 2004 op haar bezwaarschrift betreffende het bedrag aan loonbelasting/premie volksverzekeringen dat door belanghebbende op aangifte is afgedragen over de maand augustus 2004.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Belanghebbende heeft middels haar adviseur de heer B te C op 31 augustus 2004 aangifte loonbelasting/premie volksverzekeringen gedaan over de maand augustus 2004. Een dag later wordt het aangegeven bedrag (€ 544,=) door de belastingdienst ontvangen. De aangifte en het betaalde bedrag betreffen de loonheffing van mevrouw D, wonende te F op grond van haar werkzaamheden als prostituee bij A in augustus 2004. De adviseur heeft deze aangifte gedaan naar aanleiding van het door de belastingdienst ingenomen standpunt dat sprake zou zijn van een dienstbetrekking tussen belanghebbende en de in haar bedrijf werkzame prostituees en hij merkt nadrukkelijk op dat de aangifte eenmalig is en louter en alleen ten behoeve van de rechtsbescherming van belanghebbende. Bij de bestreden uitspraak heeft de Inspecteur het daartegen gemaakt bezwaar afgewezen.
1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37,=. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.3. Op grond van artikel 8:58 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende vóór de (hierna te melden eerste) zitting bij brieven van 10 mei 2006 respectievelijk 15 augustus 2006 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.
1.4. Het (eerste) onderzoek ter zitting van de eerste meervoudige Belastingkamer heeft plaatsgehad op 25 augustus 2006. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, in de persoon van mevrouw X voornoemd (de exploitant), tot bijstand vergezeld van haar partner de heer G en van haar gemachtigde de heer mr. H, verbonden aan J te K (hierna te noemen: de gemachtigde), welke laatste tot bijstand en raad werd vergezeld van mevrouw L, alsmede, namens de Inspecteur, de heer drs. M, tot bijstand vergezeld van de heer N.
1.5. Partijen hebben ieder te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de twee bij de pleitnota van belanghebbende behorende bijlagen. Het Hof rekent al deze stukken tot de stukken van het geding. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift op 9 oktober 2006 aan partijen is verzonden.
1.6. Op grond van artikel 8:58 van Pro de Awb hebben partijen vóór de (hierna te melden) nadere zitting bij brieven van 16 en 18 oktober 2006 (belanghebbende) respectievelijk 16 oktober 2006 (de Inspecteur) nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.
1.7. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 27 oktober 2006 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende, mevrouw X, tot bijstand vergezeld van de heer G, de heer H en mevrouw L, allen hiervoor genoemd, alsmede, namens de Inspecteur, de heren M en N, hiervoor reeds genoemd, bijgestaan door de heer mr. P.
1.8. Te dezer zitting is voorts, in overleg met partijen, niet gevoegd maar wel zo veel als mogelijk is gezamenlijk behandeld, de eveneens bij het Hof, met kenmerknummer 04/01785, aanhangige zaak van belanghebbende betreffende de aan haar met aanslagnummer ---- opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 juli 2001 tot en met 30 september 2001.
De gemachtigde heeft te dezer zitting een pleitnota (zonder bijlagen) voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij, welke pleitnota met name ziet op de procedure in het kader van de omzetbelasting (04/01785), maar op onderdelen (zoals in de tekst vermeld) eveneens en/of specifiek ziet op de onderwerpelijke procedure in het kader van de loonbelasting/premie volksverzekeringen.
1.9. In overleg met partijen heeft het Hof vervolgens het onderzoek ter zitting geschorst en hebben partijen schriftelijk inlichtingen gegeven. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
1.10. In overleg met de procespartijen heeft het Hof daarop een raadsheer-commissaris (hierna: RC) opgedragen bij partijen (een gedeelte van) het vooronderzoek te verrichten - in zowel de onderwerpelijke zaak als in de in hiervoor genoemde aanverwante zaak met kenmerknummer 04/01785 - te weten het horen van partijen voor het verstrekken van inlichtingen en het op verzoek van de gemachtigde horen van door hem mee te brengen getuigen.
1.11. Daartoe zijn op 27 april 2007 in het Paleis van Justitie te 's-Hertogenbosch voor de RC verschenen, namens belanghebbende, mevrouw X, tot bijstand vergezeld van de heer G, de heer H en mevrouw L, alsmede, namens de Inspecteur, de heren M, P en N, allen hiervoor reeds genoemd.
1.12. Op verzoek van belanghebbende zijn toen op de voet van artikel 8:60, vierde lid, van de Awb, na daarvan tijdig bij brief van 18 oktober 2006 mededeling te hebben gedaan aan het Hof en de Inspecteur, de heer N voornoemd, alsmede mevrouw Q te Y, de heer B voornoemd, mevrouw R te Y en mevrouw D voornoemd verschenen en in de volgorde als hiervoor is vermeld als getuige gehoord. De verklaringen van deze vijf getuigen zijn opgenomen in het van deze inlichtingencomparitie c.q. getuigenverhoor opgemaakt proces-verbaal, waarvan een afschrift op 3 mei 2007 aan partijen is verzonden.
1.13. Namens het Hof heeft de RC vervolgens met toepassing van artikel 8:45 van Pro de Awb partijen verzocht stukken in te zenden en schriftelijk inlichtingen te geven. De Inspecteur heeft bij brief van 16 mei 2007 gereageerd, de gemachtigde bij brief van 30 mei 2007. De griffier heeft bij brieven van 31 mei 2007 deze reacties over en weer voor commentaar aan partijen gestuurd, die daarop hebben gereageerd bij brief van 5 juni 2007 (de Inspecteur) respectievelijk 13 juni 2007 (de gemachtigde). Bij brieven van 14 juni 2007 heeft de griffier deze reacties over en weer aan partijen gestuurd en hen, nu zij in hun voormelde reacties beiden hebben verklaard af te zien van een nader onderzoek ter zitting, bericht dat het Hof zal gaan beoordelen of het onderzoek is voltooid en kan worden gesloten, waarna dan schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.
1.14. In aansluiting op de brief van 14 juni 2007 heeft de griffier namens het Hof partijen bij brief van 21 juni 2007 geïnformeerd over het feit dat in verband met de pensionering van een van de leden van de meervoudige belastingkamer die de zaak van belanghebbende heeft behandeld (te weten de RC) per 1 juli 2007, de beslissing in de zaak van belanghebbende (mede) zal worden genomen door een opvolgende rechter en partijen daarbij tevens verzocht aan het Hof te berichten of zij er mee akkoord gaan dat het Hof in bedoelde nieuwe kamersamenstelling uitspraak doet zonder het houden van een nadere zitting.
Partijen hebben daarop het Hof schriftelijk toestemming gegeven om in een nieuwe samenstelling van de meervoudige belastingkamer en met uitblijven van een nader onderzoek ter zitting schriftelijk uitspraak te doen. Ook deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
1.15. Het Hof heeft vervolgens partijen bij brief van 1 augustus 2007 bericht dat het onderzoek ter zitting is gesloten en dat het Hof schriftelijk uitspraak zal doen.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zittingen staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:
2.1. Belanghebbende exploiteert sinds september 1999 een eenmanszaak onder de naam A in het door haar gehuurde pand aan het adres S-straat 19 te Y. In dit pand bestaat er voor prostituees de gelegenheid hun diensten aan hun cliënten te verlenen. Blijkens de inschrijving bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken is de handelsnaam: "Opm". Als bedrijfsomschrijving is vermeld: "Kamerverhuurbedrijf".
2.2. Belanghebbende heeft op 10 november 2000 een aanvraag ingediend bij de gemeente Y voor een exploitatievergunning voor een seksinrichting op het genoemde bedrijfsadres. Met dagtekening 5 juli 2002 is de vergunning verleend voor een periode van vier jaren vanaf de datum van afgifte op 9 juli 2002. Als vergunninghoudster is belanghebbende verantwoordelijk voor naleving van de vergunningvoorwaarden, zoals daar blijkens de tot de stukken behorende vergunning en daarmee samenhangende gemeentelijke bepalingen zijn:
"- de bezoekers van de inrichting dienen meerderjarig te zijn
- personen welke deelnemen aan voorstellingen van porno-erotische aard dienen meerderjarig te zijn
- de vergunninghouder is verplicht dagelijks een nauwkeurige registratie bij te houden van de naam, leeftijd, nationaliteit, adres en woonplaats van de bij hem/haar werkzame prostituees. Deze dient binnen de seksinrichting aanwezig te zijn. De vergunninghouder dient dienaangaande kopieën van de paspoorten of andere wettige identiteitspapieren bij deze administratie te bewaren; deze registratie dient zeven jaar te worden bewaard
- de vergunninghouder mag geen gebruik maken van prostituees die niet gerechtigd zijn in Nederland arbeid te verrichten (Wet arbeid vreemdelingen of vreemdelingenwet) en/of minderjarige prostituees
- de vergunninghouder is verplicht ervoor zorg te dragen, dat de aanwezige prostituee(s) op eerste vordering van de onder 2 genoemde toezichthouders, inzicht verschaft in zijn/haar identiteit en verblijfstitel
- omwonenden mogen geen hinder en/of overlast (onder ander geluid) ondervinden afkomstig uit de inrichting
- de vergunninghouder en de beheerder dienen te voldoen aan de Nadere regels seksinrichtingen, zoals op 26 september 2000 vastgesteld door burgemeester en wethouders, met name aan de volgende artikelen 9, 12, 13, 14, 15 en 16
- artikel 14 van Pro de Gebruiks- en gezondheidsvoorschriften, eerste en tweede lid van de Nadere regels seksinrichtingen luidt:
1. De exploitant en de beheerder zijn verplicht maatregelen te treffen in het belang van de veiligheid, de hygiëne en de bescherming van de gezondheid van de in het prostitutiebedrijf werkzame prostitué(e)s alsmede de bescherming van de volksgezondheid.
2. De in het vorige lid bedoelde verplichting houdt in, dat:
a. de prostitué(e) zelf zijn/haar klantenkeuze en werktijden mag bepalen;
b. de prostitué(e) niet verplicht mag worden alcoholhoudende dranken en/of drugs te gebruiken;
c. in het prostitutiebedrijf te allen tijde voldoende wettelijk goedgekeurde condooms voor gebruik beschikbaar zijn;
d. de prostitué(e) niet verplicht is om als daarom wordt verzocht zonder condoom te werken;
e. de exploitant en beheerder overigens alle overige maatregelen nemen die in het kader van de in het eerste lid genoemde belangen noodzakelijk zijn en waarbij de toepassing van veilige sekstechnieken en het zelfbeschikkingsrecht van de prostitué(e) centraal staan.
- elke wijziging in de bedrijfsvoering van de inrichting of van de exploitatievorm dient direct en schriftelijk te worden gemeld aan de burgemeester
- de vergunninghouder en/of de beheerder dient in de inrichting aanwezig te zijn en ziet toe op de naleving van het gestelde in het bepaalde in artikel 3.2.5., tweede lid van de APV, welk artikellid luidt als volgt:
2. De exploitant en/of de beheerder zien er voortdurend op toe dat in de seksinrichting:
a) geen strafbare feiten plaatsvinden, waaronder in ieder geval de feiten genoemd in de titels XIV (misdrijven tegen de zeden), XX (mishandeling), XXII (diefstal) en XXX (heling) van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht, in de Opiumwet en in de Wet wapens en munitie; en
b) geen prostitutie wordt uitgeoefend door personen in strijd met het bij of krachtens de Wet arbeid vreemdelingen of de Vreemdelingenwet bepaalde.
- de vergunning kan worden ingetrokken overeenkomstig het bepaalde in artikel 1.6 van de APV en verder indien:
* de exploitant en/of de beheerder bepalingen in hoofdstuk 3 van de APV dan wel de bepalingen in de Nadere regels seksinrichtingen, overtreedt;
* in de inrichting een minderjarige prostituee wordt aangetroffen;
* in de inrichting een prostituee zonder een voor het verrichten van arbeid geldige verblijfstitel wordt aangetroffen;
* er door de exploitant of beheerder onvoldoende maatregelen zijn getroffen in het belang van de veiligheid, de hygiëne en de bescherming van de gezondheid van de in de inrichting werkzame personen, als mede ter bescherming van de volksgezondheid.".
2.3. Op het genoemde adres bevindt zich een gebouw dat het uiterlijk heeft van een groot woonhuis. De ramen van dit gebouw zijn altijd geblindeerd. Naast de bel bevindt zich een kleine (circa 15 cm x 10 cm) naamplaat waarop de naam A en de openingstijden staan vermeld. Tijdens de openingsuren staat de voordeur op een kier. In de entree van het gebouw bevindt zich een tweede deur waar de klant moet aanbellen. Daar is een camera geïnstalleerd, zodat de gastvrouw binnen kan zien wie er voor de deur staat.
2.4. Het pand is niet ingericht voor permanente bewoning, hetgeen op grond van de hiervoor genoemde APV van de gemeente Y ook niet is toegestaan. Op de begane grond van het gebouw bevinden zich een ruimte waar klanten worden ontvangen, een kantoor, een keuken en een wasgelegenheid. Er zijn geen overige voorzieningen aanwezig als een bar, zwembad of Turks stoombad. Op de etages van het gebouw bevinden zich zes kamers, waarvan twee met een bad. De tot de stukken van het geding behorende foto's op de op "A" respectievelijk de "fans van A" betrekking hebbende internetsites bieden een indruk van de inrichting van de kamers.
2.5. Het bedrijf kent de volgende openingstijden: maandag tot en met zondag van 12.00 uur tot 23.00 uur. De prostituees geven vooraf aan, op welke tijden ze willen komen werken (van 12.00 uur tot 18.00 uur en/of van 18.00 uur tot 23.00 uur). Op basis hiervan wordt een weekrooster opgesteld. De prostituees begrijpen dat ze, wanneer ze regelmatig niet op de afgesproken tijd komen werken, niet meer gewenst zijn. Belanghebbende is verantwoordelijk voor het toezicht in het gebouw tijdens de openingsuren. Hiertoe is altijd belanghebbende zelf en/of een gastvrouw aanwezig. In het bedrijf is geen portier aanwezig.
2.6. Belanghebbende verzorgt de verstrekking van handdoeken, beddengoed, condooms en olie. Alle kosten van schoonmaak, verwarming, elektra, videocamerabewaking en onderhoud van het gebouw komen voor rekening van belanghebbende. Voor het verstrekken van maaltijden betalen de prostituees wel een bedrag. Volgens belanghebbende wordt dat in een potje gedaan van waaruit de maaltijden worden betaald. De gastvrouwen hebben aangegeven dat zij voor de maaltijden zorgen.
2.7. Het bedrijf is te vinden op het internet en adverteert in regionale weekbladen zoals "Zondagnieuws" en op de radio (radio ----). Op het internetadres van A bevindt zich een link naar de site "fanclub van A". Op deze laatste site zijn alle nieuwtjes over het privé-huis te lezen en kan men er chatten met de prostituees die aanwezig zijn. De dames die hun diensten bij A aanbieden, stellen zich er ook persoonlijk voor, soms met foto (onder hun werknaam) en proberen zo klanten te werven. Belanghebbende verzorgt de reclame voor het werven van de klanten. Blijkens de onderscheiden jaarrekeningen bedragen de advertentie- en reclamekosten over de jaren 1999, 2000 en 2001 respectievelijk fl. 29.016,=, € 25.244,= en € 33.943,= (exclusief omzetbelasting).
2.8. De klant maakt zijn keuze aan de hand van twee (tot de gedingstukken behorende) prijslijsten. Eén lijst heeft betrekking op de kamerprijzen, de tweede lijst heeft betrekking op de diensten van de prostituee. De prijzen voor de verrichtingen van de prostituees worden vastgesteld door de prostituees afhankelijk van de wensen van de klant. De op de prijslijst voor de diensten van de dames vermelde prijzen betreffen volgens de prostituees en de exploitant minimumprijzen, waarbij het de dames vrijstaat om hiervan af te wijken. Of dit ook gebeurt, weet de exploitant niet; volgens de dames komt dit wel eens voor maar houdt men zich zoveel mogelijk aan de afgesproken prijzen. De klanten rekenen van tevoren contant af met de prostituee die het geld vervolgens in een kluisje, wat haar in het pand ter beschikking staat, opbergt.
De kamerprijs is niet afhankelijk van de prostituee die de klant kiest, maar afhankelijk van de aard van de gekozen kamer en van de tijdsduur dat de betreffende kamer wordt gehuurd. De huurprijs is mede afhankelijk van het aantal prostituees waarmee de klant op de kamer wil verblijven. De klant rekent de kamerprijzen af met belanghebbende of de aanwezige gastvrouw. Belanghebbende houdt dagelijks bij hoeveel klanten van welk arrangement gebruik maken. De ontvangsten worden bijgeschreven in het kasboek. Er worden geen facturen uitgereikt aan klanten.
Er vindt geen afrekening plaats tussen de exploitant en de prostituee.
2.9. Tot de gedingstukken behoren de schriftelijke verklaringen van een negental dames, die verklaren te werken bij belanghebbende.
2.10. De Inspecteur heeft op 21 juni 2002 in samenwerking met het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) en het GAK een bedrijfsbezoek afgelegd bij belanghebbende, waarvan het op 5 december 2002 gedateerde rapport op 10 januari 2003 wordt verzonden naar belanghebbende.
Met dagtekening 26 augustus 2003 wordt de beslissing van het UWV inzake de verzekeringsplicht voor de Werkloosheidswet, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Ziektewet en de Ziekenfondswet verstuurd naar belanghebbende. Het UWV concludeert op basis van voormeld rapport dat sprake is van verzekeringsplicht omdat wordt voldaan aan de voorwaarden voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.
2.11. Op 23 oktober 2003 verstuurt de Inspecteur een brief naar belanghebbende waarin hij meedeelt dat hij zich aansluit bij de conclusie en de onderbouwing van het UWV en dat de belastingdienst zich dus ook op het standpunt stelt dat er - met ingang van de datum 21 juni 2002 - sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en de bij haar werkzame prostituees.
2.12. Op 20 februari 2004 vindt een tweede bedrijfsbezoek door de belastingdienst bij belanghebbende plaats, zulks in verband met het vaststellen van de identiteit van en het aantal in de onderneming werkzame prostituees. Een afschrift van het daarvan opgemaakte rapport d.d. 12 maart 2004 behoort tot de gedingstukken.
2.13. Naar aanleiding van een overleg tussen de gemachtigde en de Inspecteur, ontvangt de Inspecteur op 15 juli 2004 een fax waarin de gemachtigde o.m. aangeeft het geschil inzake de dienstbetrekking zo snel mogelijk voor te willen leggen aan de belastingrechter.
2.14. Op 31 augustus 2004 wordt namens belanghebbende aangifte loonbelasting/premie volksverzekeringen gedaan over de periode augustus 2004. Een dag later wordt het aangegeven bedrag door belanghebbende betaald. De aangifte en het betaalde bedrag betreffen de loonheffing van mevrouw D voornoemd naar aanleiding van haar werkzaamheden als prostituee bij A in augustus 2004. Tegen deze aangifte en betaling wordt op 2 september 2004 bezwaar gemaakt. Alvorens uitspraak op bezwaar te doen verzoekt de Inspecteur bij brief van 24 september 2004 aan de gemachtigde om aan te geven of de feiten en omstandigheden zoals beschreven in het 5 december 2002 gedateerde, hiervoor gememoreerde rapport nog steeds van toepassing zijn. In zijn brief van 29 september 2004 bevestigt de gemachtigde "dat de bedrijfsvoering binnen O.P.M. sinds het boekenonderzoek geen structurele wijziging meer heeft ondergaan". De Inspecteur doet vervolgens op 8 oktober 2004 uitspraak op het bezwaar waarbij hij het bezwaar afwijst.
2.15. Belanghebbende heeft uitdrukkelijk verklaard zich niet benadeeld te voelen door de omstandigheid dat de standpuntbepaling ter zake van de dienstbetrekking en de uitspraak op het bezwaarschrift door een en dezelfde ambtenaar is gedaan.
2.16. Tot de gedingstukken behoort een afschrift van de in het nadeel van belanghebbende uitgevallen beslissing van de Centrale Raad van Beroep d.d. 3 augustus 2006 op het hoger beroep van de Raad van bestuur van het UWV tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 2 december 2005, kenmerknummer 05/1083, in het geding tussen belanghebbende en voormelde Raad van bestuur.
2.17. Mevrouw D voornoemd heeft het door A in augustus 2004 verloonde bedrag als loon aangegeven in de aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2004. Haar definitieve aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2004 is opgelegd met als dagtekening 29 november 2005.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft, naar partijen ter zittingen en in de van hen afkomstige stukken uitdrukkelijk hebben verklaard, het antwoord op de volgende vragen:
I Is de (arbeids)relatie tussen belanghebbende en mevrouw D voornoemd aan te merken als een dienstbetrekking, hetgeen belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt?
II Indien belanghebbende met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag in het ongelijk wordt gesteld: verhindert het gelijkheidsbeginsel (in verband met door belanghebbende gesteld door de Belastingdienst gevolgd gecoördineerd begunstigend beleid c.q. ongelijke behandeling van twee -nagenoeg- gelijke gevallen) dan wel het vertrouwensbeginsel (in verband met een door belanghebbende gestelde, door de heer N gedane uitlating dat sprake is van zelfstandigheid van de prostituees), dat in casu loonbelasting/premie volksverzekeringen is verschuldigd, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt?
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij ter zitting van 25 augustus 2006 respectievelijk ter inlichtingencomparitie van 27 april 2007 hebben verklaard, wordt verwezen naar de processen-verbaal van die zittingen.
Ter (eerdere) zitting van 27 oktober 2006 hebben partijen, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende verklaard:
Belanghebbende
- Ik leg een op beide procedures betrekking hebbende pleitnota over en draag in het kader van de onderwerpelijke procedure uitsluitend de onderdelen voor, zoals in de tekst vermeld, die specifiek betrekking hebben op de procedure in het kader van de loonbelasting.
- De foto's op de website hebben inderdaad betrekking op A, maar ik ben niet verantwoordelijk voor de inhoud van de website. Ik ben er overigens niet ongelukkig mee, want het is gratis reclame voor de zaak.
- Ik zou graag zien dat het Hof (in een volgende zitting) overgaat tot het horen van de door mij voorgestelde getuigen.
De Inspecteur
Ik heb geen bezwaar tegen het horen van de door belanghebbende mee te brengen getuigen, al vraag ik me af wat zij daarmee wil bereiken.
3.4. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak, vaststelling dat te dezer zake geen sprake is van inhoudingsplicht voor belanghebbende en teruggave van het in geschil zijnde bedrag aan loonheffing van € 544,=. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Belanghebbende exploiteert een seksinrichting onder de naam A. Partijen zijn kennelijk met elkaar overeen gekomen de vraag of de in het bedrijf van belanghebbende werkzame prostituees al dan niet in loondienst werkzaam zijn te beantwoorden door middel van de thans aan de orde zijnde procedure. De grondslag voor de onderhavige procedure vormt de in 1.1 vermelde aangifte loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak augustus 2004 waartegen belanghebbende bezwaar heeft aangetekend. De door partijen als proefprocedure bestempelde procedure is gebaseerd op feiten en omstandigheden ter zake van het bedrijf van belanghebbende die algemeen van aard zijn en meer in het bijzonder van toepassing zijn op de in het tijdvak ter zake van mevrouw D aangegeven looninkomsten. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat in dezen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet).
4.2. Op grond van voornoemd artikel is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking sprake, indien tussen belanghebbende en de prostituee, mondeling dan wel schriftelijk aangegaan, een arbeidsovereenkomst is gesloten. Op de voet van artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek wordt hieronder verstaan de overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten ().
4.3. Deze omschrijving bestaat uit drie elementen waaraan moet zijn voldaan wil sprake zijn van een dienstbetrekking in voormelde zin:
- er moet sprake zijn van een gezagsverhouding;
- de werknemer is verplicht tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd, en
- de werkgever heeft een verplichting tot het betalen van loon.
4.4. Uit de onder 2.2 tot en met 2.9 vermelde feiten alsmede hetgeen overigens in de stukken is vermeld, een en ander in onderling verband bezien, leidt het Hof af dat voldaan is aan de vereisten voor de aanwezigheid van een dienstbetrekking in privaatrechtelijke zin en dat het primaire standpunt van de Inspecteur doel treft.
4.5. Vaststaat dat belanghebbende werkzaamheden organiseert die noodzakelijk zijn voor het exploiteren van een seksinrichting, dat belanghebbende daartoe naar buiten toe treedt en adverteert onder de naam A, dat zij een website onder de naam A op het internet onderhoudt, dat zij of een namens haar optredende gastvrouw toezicht houdt op de dagelijkse gang van zaken, dat zij (of de gastvrouw) de klanten ontvangt en deze voor zover nodig op de hoogte stelt van de regels, dat op kosten van belanghebbende de klanten een drankje wordt aangeboden, dat belanghebbende een lijst heeft gemaakt waarop de tarieven staan vermeld van de verschillende kamers alsmede een lijst waarop vermeld staan de (minimum)tarieven van de prostituees, dat belanghebbende er voor zorg draagt dat de vergoeding voor het gebruik van de kamer terstond contant wordt betaald, dat belanghebbende er voor zorg draagt dat er tijdens de openingstijden prostituees aanwezig zijn, dat zij condooms, olie, handdoeken en bedlinnen verstrekt, dat zij de inrichting van het pand en de kamers ten behoeve van seksuele verrichtingen, het onderhoud en de schoonmaak daarvan verzorgt. Het Hof leidt hieruit af dat de organisatie van belanghebbende er op gericht is een optimale opbrengst van de kamers te verwerven en voor de prostituees op het tegen betaling verrichten van seksuele diensten. Een integraal onderdeel daarvan vormt een voor de prostituees veilige, hygiënische en doelmatige werkplek. Daartoe wordt sturing gegeven en is toezicht vereist. De voormelde op naam van belanghebbende gestelde vergunning van de gemeente legt aan belanghebbende onder meer de in 2.2 vermelde eisen op die voortvloeien uit hoofdstuk 3 van de Algemene Politie Verordening Y. De betrokkenen worden op basis van deze eisen onder meer gescreend op aspecten als nationaliteit en meerderjarigheid. Regulering van het arbeidsproces wordt onder meer bereikt door middel van weekroosters, het zich aan bepaalde regels houden zoals het verzorgd achterlaten van de kamer en het nakomen van de gemaakte werkafspraken. Belanghebbende vervult in het kader van de bedrijfsvoering een dermate betekenende en overheersende rol dat deze overeenkomt met de mogelijkheden tot sturing, controle en toezicht van een reguliere werkgever jegens zijn/haar werknemers.
4.6. Met betrekking tot de gezagsverhouding stelt het Hof voorop dat voor de aanwezigheid daarvan reeds voldoende is dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen te geven omtrent het te verrichten werk of de inrichting daarvan. Niet noodzakelijk is dat de werkgever in feite van deze bevoegdheid gebruik maakt. Gelet op het vorenoverwogene acht het Hof een gezagsverhouding tussen belanghebbende en de prostituees in de zin van de Wet voldoende aannemelijk. Het feit dat het de prostituees vrij staat een klant te weigeren alsmede een apart tarief af te spreken ter zake van bepaalde verrichtingen maakt dit oordeel niet anders.
4.7. Tevens acht het Hof het aannemelijk dat de prostituees de arbeid persoonlijk verrichten. Op basis van de specifieke arbeid, de gemaakte werkafspraken resulterend in weekroosters alsmede gelet op de eisen gesteld door de in 2.2 vermelde vergunning, is willekeurige vervanging zonder invloed van belanghebbende niet denkbaar. Reeds hierom is naar het oordeel van het Hof voldaan aan dit criterium.
4.8. De prostituees worden door de klant rechtstreeks betaald voor de seksuele diensten. De opbrengst is mede afhankelijk van het aantal klanten en de verrichte prestaties. Het Hof is van oordeel dat deze betalingen dienen te worden aangemerkt als een directe tegenprestatie voor verrichte arbeid die zonder het organisatorische kader en de vanwege belanghebbende beschikbaar gestelde voorzieningen in haar hoedanigheid als werkgever niet hadden kunnen worden gerealiseerd. Het gegeven dat de klanten rechtstreeks aan de prostituees betalen, doet hier niet aan af.
4.9. Nu sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en de prostituees, is belanghebbende - als inhoudingsplichtige - gehouden op de aan de prostituees gedane loonbetalingen loonbelasting/premie volksverzekeringen in te houden en af te dragen. Het gelijk met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag is aan de Inspecteur.
4.10. Subsidiair doet belanghebbende een beroep op het gelijkheidsbeginsel onder verwijzing naar een controlerapport van de Belastingdienst/T, kantoor V (productie 27 van belanghebbende) inzake een, naar zij stelt, identieke zaak alsmede een landelijk gecoördineerd begunstigend beleid met betrekking tot belastingheffing van exploitanten van sexinrichtingen en prostituees. De Inspecteur weerspreekt zowel de gestelde gelijkheid van het geval van belanghebbende met het in productie 27 vermelde geval alsmede het van toepassing zijn van landelijk (begunstigend) beleid met betrekking tot de prostitutiebranche.
4.11. Het betoog van belanghebbende ter zake van de gestelde gelijkheid met het in productie 27 vermelde geval kan haar niet baten nu uit voormelde productie 27 niet valt af te leiden dat sprake is van feitelijk en rechtens gelijke gevallen. En zo al sprake is van gelijke gevallen in voormelde zin, dient, voor een rechtens te honoreren beroep op het gelijkheidsbeginsel in het door belanghebbende vermelde geval de juiste wetstoepassing achterwege te zijn gebleven op grond van landelijk begunstigend beleid. Belanghebbende, op wie in dezen de bewijslast ligt, heeft in dit verband gewezen op het door haar als productie 30 bij het beroepschrift gevoegde schriftuur van de Inspecteur met als titel Beleid prostitutie belastingdienst Y en de in haar pleitnota onder 3.5 vermelde bronnen. Hieruit valt naar het oordeel van het Hof niet af te leiden dat met betrekking tot de toepassing van de Wet ter zake van de prostitutiebranche sprake is van enig begunstigend fiscaal beleid, noch van enig landelijk gecoördineerd beleid. Dat met betrekking tot de privacy van prostituees bijzondere waarborgen door de Belastingdienst Y worden geboden, die kennelijk als beleid worden gepresenteerd, maakt dit niet anders. Nu belanghebbende ter zake van de toepassing van de Wet het bestaan van enig landelijk gecoördineerd begunstigend beleid noch enig regionaal begunstigend beleid heeft aannemelijk gemaakt, laat staan dat door het bestaan van landelijk beleid als door belanghebbende bedoeld, een juiste wetstoepassing in vergelijkbare gevallen achterwege is gebleven, faalt het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel.
4.12. Tot slot doet belanghebbende een beroep op het vertrouwensbeginsel, onder meer verwijzende naar een door de heer N voormeld tijdens de controlefase gedane schriftelijke en mondelinge mededeling dienaangaande. De Inspecteur heeft dit weersproken en gesteld dat hij, zo er al sprake zou zijn van enig opgewekt vertrouwen, dat inmiddels heeft herroepen. Reeds omdat de schriftelijke uitlating waar belanghebbende op doelt betrekking heeft op het zelfstandig ondernemerschap van prostituees in het kader van de Wet op de omzetbelasting 1968 en zich niet uitstrekt tot de thans aan de orde zijnde Wet op de loonbelasting 1964, faalt het verweer van belanghebbende. De mogelijk mondeling gedane uitlatingen van heer N voormeld tijdens het controle onderzoek zijn voorts dermate onbepaald dat deze evenmin een in rechte te honoreren beroep op het vertrouwensbeginsel kunnen schragen.
4.13. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vragen aan de zijde van de Inspecteur. Voor dit geval is niet in geschil, dat moet worden beslist als hierna is vermeld.
5. Griffierecht
Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed.
6. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan op 12 oktober 2007 door G.J. van Muijen, voorzitter, J.W.J. Huige en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 12 oktober 2007
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.