Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 07/5494
Uitspraakdatum: 4 september 2008
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
X Limited, gevestigd te Z, eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst P, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Eiseres heeft over het tijdvak juni 2006 op 18 juli 2006 een bedrag groot € 248.057 omzetbelasting op aangifte betaald.
1.2. Tegen deze voldoening op aangifte heeft eiseres een bezwaarschrift ingediend op 28 juli 2006.
1.3. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 13 juli 2007 het bezwaar afgewezen.
1.4. Eiseres heeft daartegen bij brief van 6 augustus 2007, ontvangen bij de rechtbank op 7 augustus 2007, beroep ingesteld.
1.5. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.6. Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2008. Namens eiseres is daar verschenen haar gemachtigde, mr. A, bijgestaan door mr. B en C. Namens verweerder is verschenen mr. D, bijgestaan door E. Partijen hebben ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Eiseres heeft op 28 februari 2005 een overeenkomst gesloten, getiteld “Letter of Engagement” (hierna: letter of engagement) met F B.V. (hierna: F).
In deze overeenkomst is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
“1. Services to be provided by X
You are engaging us to assist you on the basis set out in this letter. In this regard, we propose to undertake, in the course of our Engagement, certain activities on your behalf, including, if appropriate, the following:
1.1 Corporate development
Under corporate development assistance X will provide the following advisory services and assistance on an on-going basis in connection with:
• group strategy and its interface with K;
• opportunities assessment, including fit, structure, valuation, viability, likely competition, market reaction, regulations, timing, and achievability;
• development of the acquisition strategy and tactics for key targets;
• building, overtime, profiles of key targets based upon insights gleaned from multiple sources;
• competitor assessments, including review of strategies and likely action plans;
• board presentations, where appropriate, and at least on a quarterly basis;
• public relations and communications in general as it relates to K and in particular, in planning for specific acquisitions, where appropriate; and,
• value creation implications, documented in a Value Creation Manual.
1.2 Execution of Transactions
Under execution of Transactions X will provide the following advisory services and assistance, in conjunction with F’s other professional advisers, in connection with:
• development of any opportunity, which may involve contact with a target or its shareholders well in advance of a Transaction ‘process’ being instigated;
• positioning of F, in advance, where appropriate, with shareholders, management, regulators, investors and other relevant parties;
• detailed competitor analysis, including the ability to finance Transactions;
• valuation;
• negotiations;
• due diligence;
• regulatory interface;
• public relations and communications; and,
• financing options, where appropriate.
1. 3 Preparation and execution of an eventual sale
X will assist in the preparation for - and execution of - an eventual sale of
F. If required, for the avoidance of financial assistance, at the time a sale of the Company our services will be agreed upon in a separate engagement letter with G Fund (“G”) or an entity liaised with G on the same terms and conditions as stated in this Letter of Engagement. (…)
2 Remuneration of X
You agree tot pay the following fees (…) to us in cash for our financial advisory services:
(a) a fee for work undertaken during the course of the Engagement (the “Retainer Fee”). The Retainer Fee will be €25,000 per annum;
(b) subject tot completion of each individual Transaction, a success fee (the “Success Fee”) calculated as a percentage of the enterprise value (…).
The Success Fee will be subject tot a minimum of €250,000 per Transaction.
(c) In this structure our remuneration for the corporate development work is effectively ‘subsidised’ as a result of our proposed role in a possible divestiture. Hence, we would wish to agree on an appropriate abort fee in case you would not undertake a sale in a given period.”
2.2. G Fund (hierna: G) was 100% aandeelhouder van F. Op 31 mei 2006 heeft eiseres, in verband met de verkoop door G van haar aandelen F, een overeenkomst gesloten met G. In deze overeenkomst (hierna: Agreement) is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
“Further to our letter dated 31st May 2006 (the “Cover Letter”) X Limited (“X”) is pleased to act as financial adviser to the shareholders (the “Shareholders”, the “Sellers” or “you”) of F B.V. (together with its subsidiary companies referred to as “F” or the “Company”) in connection with the preparation for - and execution of - a sale of the Company. This Agreement (the “Agreement”) including the document entitled General Terms and Conditions is to confirm the terms of our engagement and the services that will be provided (the “Engagement”).
In this letter the term “'Transaction” means any transaction or series of transactions that you enter into in which a substantial minority or majority of any of the share capital, assets, revenues, income or business of the Company or any of its subsidiary companies is disposed of, regardless of the structure or form of that transaction.
1. Services to be provided by X
You are engaging us to assist you on the basis set out in this letter. In this regard, X will assist you in the preparation for - and execution of - a sale of F.(…)”
2.3. In verband met de diensten die eiseres op grond van de Agreement heeft verricht aan G, heeft zij aan deze vennootschap op 1 juni 2006 een factuur uitgereikt voor een bedrag van € 1.063.253 en € 202.018,07 omzetbelasting. De aldus gefactureerde omzetbelasting heeft eiseres voldaan op haar aangifte over het tijdvak juni 2006.
2.4. De onder 2.3 bedoelde dienstverlening van eiseres heeft zich niet uitgestrekt tot het zoeken van een koper voor de aandelen F, nu zich daarvoor reeds een koper bij G had gemeld.
3. Geschil
In geschil is het antwoord op de vraag of de diensten die eiseres heeft verricht aan G in verband met de verkoop van het belang van laatstgenoemde in F, kunnen delen in de vrijstelling als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, ten tweede, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB), welk vraag eiseres bevestigend en verweerder ontkennend beantwoordt.
Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Op eiseres rust de last te bewijzen dat de door haar aan G verleende diensten zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Eiseres heeft in dit kader verwezen naar de Agreement en aangevoerd dat de Letter of Engagement niet van belang is voor de duiding van de diensten. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen gezien het bepaalde onder 1.3 en 2 (c) van de Letter of Engagement. Het aldaar bepaalde laat geen andere conclusie toe dan dat de Letter of Engagement nauw samenhangt met de Agreement. In de Letter of Engagement is immers overeengekomen dat eiseres bij een eventuele verkoop van F door de aandeelhouder G, de verkoop zal voorbereiden en begeleiden en wel onder dezelfde voorwaarden als die zij is overeengekomen in de letter of Engagement. Deze afspraak houdt in dat de Agreement een uitvloeisel is van de Letter of Engagement en dat hetgeen partijen zijn overeengekomen in de laatstgenoemde overeenkomst van belang is bij de uitlegging van de Agreement. Steun hiervoor kan ook worden gevonden in de verklaring in de Letter of Engagement dat de uiteindelijke Success Fee bedoeld is om eiseres een passende vergoeding toe te doen komen voor alle werkzaamheden voor F gedurende de duur van de Letter of Engagement.
4.2. Voor de vraag welke activiteiten eiseres heeft verricht jegens G in verband met de verkoop van de aandelen F, zal de rechtbank derhalve mede hetgeen daaromtrent is bepaald in de Letter of Engagement in overweging nemen.
4.3. Ter zitting heeft eiseres aangevoerd dat de omschrijving in de Letter of Engagement niet leidend is, omdat zij in dit concrete geval feitelijk (veel) minder activiteiten heeft hoeven te verrichten dan de in de Letter of Engagement genoemde. De rechtbank volgt dit standpunt van eiseres niet. Het moge zo zijn dat eiseres relatief weinig inspanning heeft hoeven plegen voor het begeleiden van de onderhavige verkoop, maar dat is, zo heeft zij verklaard, met name het gevolg van het feit dat zij in verband met de begeleiding van de aankoop door G van de aandelen F in 2005, nog over veel en in dit kader ook relevante en recente informatie beschikte. Het feit dat zij daarvan profijt heeft gehad bij de verkoop van diezelfde aandelen in 2006, maakt niet, anders dan eiseres kennelijk meent, dat (een deel van) haar activiteiten voor de toepassing van de Wet OB alsdan niet relevant zouden zijn of anders zouden moeten worden gekwalificeerd. Ook het in 2005 door eiseres verrichte (voor)werk in verband met de begeleiding van de aankoop van de aandelen F, dient immers, voor zover dat werk geheel of ten dele, al dan niet in aangepaste vorm, is gebruikt in verband met de begeleiding van de verkoop van de aandelen F in 2006, aan de laatstbedoelde begeleiding te worden toegerekend. Dit oordeel houdt tevens in dat voor de toepassing van de Wet OB de activiteiten die eiseres in 2005 en 2006 heeft verricht in verband met de aan- c.q. de verkoop van de aandelen F, op dezelfde wijze moeten worden gekwalificeerd.
Eiseres heeft in dit kader niet betwist dat de activiteiten die zij heeft verricht in het kader van de aankoop van de aandelen F in 2005, kwalificeren als (belaste) raadgeving als bedoeld in de uitspraak van de Hoge Raad van 10 januari 2001, nr. 34.977. De diensten van eiseres zijn, gelijk de diensten waarover de Hoge Raad oordeelde, overwegend van adviserende aard. Dat het in het onderhavige geval anders was, heeft eiseres niet aangetoond.
4.4. Eiseres heeft voorts gewezen op het feit dat zij in het onderhavige geval geen (aspirant) kopers heeft hoeven zoeken voor de aandelen F nu zich daarvoor reeds een koper had gemeld bij G. Het komt eiseres voor dat door deze omstandigheid haar totale dienst kwalificeert als (vrijgestelde) bemiddeling bij aandelen en niet, zoals - naar zij stelt - voor haar dienstverlening doorgaans het geval is, als (belaste) raadgeving. Anders dan eiseres, ziet de rechtbank in het feit dat zij zich in dit geval niet heeft hoeven inspannen voor het vinden van (aspirant) kopers, geen aanleiding voor het aannemen van (vrijgestelde) bemiddeling bij aandelen. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 13 december 2001, zaak C-235/00, NTFR 2002/56 (CSC Financial Services Ltd.) bepaald dat een bemiddelaar een belastingplichtige is die, zonder zelf partij te zijn bij de transactie, koper en verkoper bij elkaar brengt en hen beweegt tot het sluiten van een overeenkomst terwijl hij zelf geen belang heeft bij deze transactie. Uit deze definitie volgt dat het bij elkaar brengen van partijen, waaronder ook moet worden gerekend het zoeken van (aspirant) kopers, een onderdeel vormt van een bemiddelingsactiviteit. Het feit dat eiseres in het onderhavige geval geen koper heeft hoeven zoeken biedt derhalve zeker geen steun voor haar stelling.
4.5. Al het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat eiseres aan G een complex van diensten heeft verricht, bestaande uit die genoemd in (met name punt 1 van) de Letter of Engagement. Gelet op de onderlinge samenhang en het uiteindelijke doel van de dienstverlening, dienen deze diensten voor de toepassing van de Wet OB te worden beschouwd als één (samenhangende) dienst waarbij de adviserende taak van eiseres overheerst en niet, zoals zij stelt, haar bemiddelende taak. Dit oordeel, dat de adviserende taak van eiseres overheerst, vindt ook steun in de - overigens summiere - omschrijving van de activiteiten van eiseres in de Agreement waarin deze staan beschreven als “to act as financial adviser”. Het voorgaande brengt mee dat eiseres ter zake ten onrechte een beroep doet op vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, ten tweede, van de Wet OB. Nu gesteld noch gebleken is dat de dienst van eiseres op een andere grond is vrijgesteld van omzetbelasting, is over de vergoeding die eiseres in dit kader heeft ontvangen, terecht omzetbelasting voldaan op aangifte.
4.6. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 4 september 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. C.J. Hummel voorzitter, mr. A.J. Roke en mr. A. van Dongen, rechters, in tegenwoordigheid van E. Hoekman, griffier.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.