Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 06/11677
Uitspraakdatum: 15 juli 2008
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
X, wonende te Z, eiser,
en
de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Met dagtekening 27 september 2005 heeft verweerder aan eiser voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 159.200.
Met een brief van 11 oktober 2005, door verweerder ontvangen op dezelfde datum, heeft eiser bezwaar gemaakt tegen voornoemde navorderingsaanslag.
Bij uitspraak van 29 september 2006 heeft verweerder het bezwaar afgewezen. Tegen deze uitspraak is namens eiser een op 9 november 2006 gedagtekend beroepschrift ingediend dat de rechtbank op dezelfde datum heeft ontvangen.
Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft voor de eerste maal plaatsgevonden op 18 juni 2007 te Haarlem. Ter zitting zijn verschenen eisers gemachtigden, A en B. Namens verweerder zijn C en D verschenen. Ter zitting zijn de zaken met procedurenummers 06/11677, 06/11476, 06/11518 en 06/11276 gelijktijdig behandeld. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. De rechtbank heeft het onderzoek vervolgens gesloten.
Bij brief van 21 juni 2007 heeft de rechtbank het onderzoek in de zaken heropend en besloten over te gaan tot het horen van de getuigen E, F en G. Op 21 augustus 2007 zijn als getuigen gehoord G en F. Op 4 oktober 2007 is als getuige gehoord E.
Bij brieven van 17 oktober 2007 en 6 november 2007 heeft de gemachtigde van eiser nadere stukken overgelegd, zijn standpunt nader toegelicht en gereageerd op hetgeen de getuigen hebben verklaard. Bij brief van 19 oktober 2007 heeft verweerder zijn standpunt nader toegelicht en gereageerd op hetgeen tijdens de getuigenverhoren naar voren is gekomen. Bij brief van 14 november 2007 heeft verweerder nadere stukken aan de rechtbank gezonden. Bij brief van 15 februari 2008 heeft verweerder vervolgens nogmaals nadere stukken aan de rechtbank overgelegd.
Het nader onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 maart 2008 te Haarlem. Ter zitting is verschenen eisers gemachtigde, B. Namens verweerder zijn C en D verschenen. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. De rechtbank heeft het onderzoek vervolgens gesloten.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Bij notariële akten van 3 januari 2000 zijn - als onderdeel van de gelijktijdige oprichting van een veertigtal gelijksoortige CV's - de commanditaire vennootschappen AA, BB en CC (hierna ook genoemd: de CV's en afzonderlijk AA, BB en CC) opgericht. Beherend vennoot van al deze CV's is de besloten vennootschap DD BV (hierna ook genoemd: DD). De CV's hebben volgens de tekst van de notariële akten ieder ten doel 'het produceren of het voor haar rekening doen produceren van één speelfilm, in eerste instantie bestemd voor vertoning in een filmtheater, alsmede het exploiteren van de rechten welke uit die film voortvloeien'.
2.2.1. In een op 16 mei 2000 door DD uitgegeven prospectus (bijlage 14 bij het verweerschrift) is - onder meer - het volgende opgenomen:
“VOORWOORD
Deze Prospectus is gepubliceerd ten behoeve van particuliere investeerders die geïnteresseerd zijn in de inschrijving op een beperkt aantal Rechten van deelgenootschap (Participaties) in de Commanditaire Vennootschappen ''AA-ZZ''.
In elk van deze commanditaire vennootschappen (CV's) treedt DD op als Beherend Vennoot.
Elk van deze CV's heeft tot doel de productie van één bioscoopfilm.
De inschrijving op deze Participaties staat vanaf heden open tot nadere aankondiging.(...)
Het participeren in één van de veertig CV's geeft het recht op Willekeurige Afschrijving - naar rato van deelname - van de Voortbrengingskosten van de betreffende bioscoopfilm en bovendien het recht op Investeringsaftrek en Stakingsvrijstelling als ondernemer.
De Participaties bedragen NLG 8.000 (...) per stuk.
Per Participatie levert u dit een fiscale aftrek van NLG 9.965 (124%), respectievelijk NLG 16.748 (209%) op uw belastbaar inkomen op, afhankelijk van het gekozen financieringsmodel.
(...)
De toedeling van Participaties in de opeenvolgende CV's No. 1 t/m 40 wordt door de Beherend Vennoot “DD” bepaald; zoveel mogelijk in volgorde van binnenkomst van de inschrijvingen.
(...)
40 SPEELFILMS VAN DD
(...)
De exploitatie van de gerealiseerde Speelfilms komt in handen van de internationaal opererende verkoopmaatschappij EE BV (hierna ook: EE). Voordat een Speelfilm (...) die aan DD ter productie is aangeboden wordt ingebracht in één van de (...) CV's zal EE de marktwaarde van dit project onderzoeken.
In het geval dat dit onderzoek tot positieve verwachtingen leidt wordt er een overeenkomst gesloten tussen EE en DD (...) waarin door EE een garantie wordt afgegeven ten aanzien van de mogelijke exploitatie-opbrengst van de Speelfilm. Deze garantie zal voor de desbetreffende CV in ieder geval een waarde hebben ter hoogte van op zijn minst de helft van het Commanditair Kapitaal. (...)
DE FINANCIERING, INSCHRIJVING, PRODUCTIE EN EXPLOITATIE VAN DE SPEELFILM
De CV zal van de Speelfilm welke zij zal (doen) produceren alle rechten bezitten welke noodzakelijk zijn voor het vervaardigen en het in tijd onbeperkt exploiteren van de Speelfilm.
(...)
De uitvoering van de productie van de speelfilm zal geschieden in samenwerking met gerenommeerde productiemaatschappijen en/of natuurlijke personen die hun sporen hebben verdiend in de filmindustrie. De Beherend Vennoot zal deze servicemaatschappijen dan wel personen uitzoeken en contracteren. De betaling door de CV aan de betrokkenen geschiedt eerst dan wanneer de Beherend Vennoot en de Completion Guarantor vinden dat aan de contractueel gestelde eisen is voldaan door betrokkenen.
(...)
De Raamovereenkomst tussen DD en EE voorziet in een gemeenschappelijk belang tussen beide partijen. Aan de ene kant verkrijgt DD door deze overeenkomst een zekerheid voor meerdere projecten, waarbij het risico voor de Participanten tot een minimum wordt teruggebracht.
Aan de andere kant wordt EE door deze overeenkomst in staat gesteld om onmiddellijk na gereedkoming van de Speelfilm deze film zo snel en efficiënt mogelijk te exploiteren. Deze exploitatieperiode zal in ieder geval vier maanden beslaan. Omdat volgens de Raamovereenkomst EE pas vergoeding voor haar kosten kan ontvangen wanneer er opbrengst is en daarenboven pas wanneer deze opbrengst meer bedraagt dan de Minimum Opbrengstgarantie zal EE een zo hoog mogelijk resultaat nastreven. (...) De periode gedurende welke EE een Speelfilm zal exploiteren zal afhangen van de inschatting van EE ten aanzien van de optimale uitbating van de desbetreffende Speelfilm.
DE FISCALE ASPECTEN
Winstvaststellingsovereenkomst
Met de Belastingdienst zullen door de Beherend Vennoot ten behoeve van de Participanten afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV (...) Deze afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst. De (...) afspraken zullen gelden voor alle Participanten. De winstvaststellingsovereenkomst zal landelijke werking hebben.
(...)
Op basis van de winstvaststellingsovereenkomst wordt de fiscale informatie welke de CV elk jaar aan de Participanten zal verstrekken ten behoeve van het invullen van de aangifte inkomsten- en vermogensbelasting, vooraf door de Belastingdienst gecontroleerd.
(...)
De (...) CV's zijn besloten commanditaire vennootschappen, die transparant zijn voor de belastingheffing. Dit betekent dat (...) belastingheffing plaatsvindt bij de afzonderlijke vennoten in de CV, aan wie de resultaten van de onderneming rechtstreeks worden toegerekend. (...)
De Participanten worden als ondernemers aangemerkt voor de toepassing van (...) de Wet IB (...). De Participanten kunnen daarom gebruik maken van een aantal belastingfaciliteiten in de Wet IB die alleen voor ondernemers gelden, zoals de Investeringsaftrek, de (willekeurige) afschrijving en de Stakingsvrijstelling. (...)”
Deze prospectus is op 25 mei 2000 aan C (hierna ook: C) toegestuurd door F (hierna ook: F).
2.2.2. Als bijlage bij de prospectus is onder meer opgenomen een 'Raamovereenkomst DD en EE' d.d. 3 april 2000 welke onder meer het volgende inhoudt:
“(...)
DD en EE hebben besloten exclusief met elkaar samen te werken voor zover het betreft Speelfilms welke gefinancierd zullen worden met de regeling WA FILM;
(...)
Artikel 2
DD en EE zullen per film en aldus per CV een overeenkomst sluiten welke specifiek betrekking heeft op de desbetreffende Speelfilm. Deze overeenkomst zal in ieder geval behelzen dat EE het alleenrecht van exploitatie en verkoop zal verwerven. (...)
Artikel 3
(...) DD zal iedere Speelfilm waarbij zij betrokken is en waarbij gebruik wordt gemaakt van de regeling WA FILM per ommegaande aan EE aanbieden in diens hoedanigheid van financier en verkoopmaatschappij (...)
Artikel 6
(...) Wanneer EE aan DD de rechten van een Speelfilm aanbiedt om deze te produceren zal dit aanbod vergezeld gaan van de toezegging van een Minimum Opbrengstgarantie en bijbehorende bankgarantie. De Minimum Opbrengstgarantie zal minimaal 54,95% van de Voortbrengingskosten van de Speelfilm bedragen. (...)
Artikel 7
EE zal door het stellen van een bankgarantie en door de in art. 2 bedoelde Pro overeenkomst het alleenrecht verwerven op de exploitatie en verkoop van alle rechten van de desbetreffende Speelfilm voor zover deze in het bezit zijn van DD.
Artikel 8
(...) EE zal voor haar diensten alsmede voor haar kosten en de door haar aangegane risico's een commissiepercentage ontvangen van 35% (zegge: vijfendertig procent) van het door haar behaalde exploitatie- en verkoopresultaat.(...).”
2.3.1. Voorafgaand aan de oprichting van de CV's heeft in 1999 overleg plaats gevonden tussen de directie van DD (G, hierna ook: G), de fiscaal adviseur van de CV's (F) en de Belastingdienst (de daartoe landelijk bevoegd verklaarde eenheid Particulieren/Ondernemingen XA, verder te noemen: XA). Daarbij is aangegeven dat aan de Belastingdienst zogeheten winstvaststellingsovereenkomsten zouden worden voorgelegd.
2.3.2. Door de XA is ten behoeve van filmproducenten die vooraf zekerheid wilden verkrijgen over de fiscale gevolgen van de gekozen opzet voor de commanditaire vennoten in de vorm van een WVO de zogenoemde “Handreiking voor een WVO” opgesteld. Door verweerder is de tekst van deze Handreiking, zoals deze luidt sinds maart 2003, in het geding gebracht. Dit geschrift houdt onder meer het volgende in:
“Een verzoek om een winstvaststellingsovereenkomst te sluiten gelieve u volgens onderstaand schema op te stellen. Afwijkingen of aanvullingen gaarne bij afzonderlijk schrijven.
------------------------------------------------------------------------------------------------
A. Feiten
(..)
5. Exploitatie van de film
a. De CV zal de film ten minste 4 maanden voor haar rekening exploiteren. Deze periode vangt aan zodra de film op de gebruikelijke wijze in de bioscopen wordt uitgebracht. Het aanvangstijdstip wordt vastgesteld door de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Hilversum.
b. <Beschrijving van de wijze waarop de film zal worden geëxploiteerd met de daarbij betrokken partijen>
(..)
d. <Met welke (internationale) distributeurs zijn reeds voor de totstandkoming van de film overeenkomsten gesloten?>
e. <Specificatie van de inkomsten (minimum garanties, presales) die op grond van de onder d. bedoelde overeenkomsten zullen worden genoten>
(..).”
De hiervoor weergegeven passage verschilt inhoudelijk niet van hetgeen op dit punt in eerdere versies van de Handleiding is opgenomen.
2.3.3. Ter zitting van 8 juni 2007 heeft C op vragen van de rechtbank ter zake geantwoord – zakelijk weergegeven – dat iedere producent wel de wens heeft om de exploitatierechten meteen aan een derde door te verkopen. Dit werd echter door XA niet geaccepteerd, reden waarom de grens van vier maanden als hiervoor genoemd is gesteld.
2.3.4. Voor FF, GG en HH zijn op 7 januari 2000 winstvaststellingsovereenkomsten gesloten. Een verplichting om de film ten minste vier maanden door of namens de CV uit te baten maakt daarvan deel uit.
2.3.5. Bij brief van 2 augustus 2000 heeft C, werkzaam bij de XA, aan F het volgende – voor zover hier van belang – meegedeeld:
“Naar aanleiding van uw faxbericht van 24 juli 2000 waarin u verzoekt een drietal aangepaste winstvaststellingsovereenkomsten getekend te retourneren merk ik het volgende op. (..)
Ik heb u reeds een exemplaar van de nieuwe handreiking ter beschikking gesteld. Winstvaststellingsovereenkomsten worden nog slechts gesloten voorzover zij voldoen aan deze handreiking. Nu de door u aangegeven wijzigingen geen invloed hebben op de rechten die de commanditaire vennoten kunnen ontlenen aan de bestaande winstvaststellingsovereenkomsten zie ik geen aanleiding de aangepaste winstvaststellingsovereenkomsten te tekenen.”
2.3.6. Voor de onderhavige CV's zijn geen winstvaststellingsovereenkomsten gesloten.
2.4. Op 12 december 2000 is in het kader van de hiervoor in 2.2.2 vermelde raamovereenkomst tussen DD namens AA en de besloten vennootschap EE BV (hierna: EE) de volgende (lening)overeenkomst gesloten (bijlage 11 van het verweerschrift):
“(...) In overweging nemende dat tussen partijen een raamovereenkomst is gesloten op 3 april 2000, welke overeenkomst onderdeel uitmaakt van de prospectus van het XX Fonds d.d. 16 mei 2000,
AA de film [titel film]' zal gaan produceren, met een productiebudget van
f 16 350 974, EE zorg zal dragen voor een deel van de financiering van de film tot een bedrag van US$ 5 035 000 in de vorm van een lening,
komen als volgt overeen:
artikel 1
EE zal een lening (...) verstrekken aan DD, mits DD een production services agreement zal zijn aangegaan met II, Inc. en/of haar dochteronderneming JJ, LLC.
artikel 2
De betaling van de termijnen zal geschieden rechtstreeks aan de production services maatschappijen, en wel als volgt:
- Eerste termijn: US$ 535 000, vóór 23 december 2000, doch niet eerder dan zodra DD een betaling ad US$ 1 380 000 aan de service producer zal hebben verricht
- Tweede termijn: US$ 2 500 000, vóór de eerste draaidag
- (...)
Artikel 3
De film zal worden opgeleverd vóór 1 januari 2002 en zal ter beschikking worden gesteld voor exploitatie aan EE.
EE zal het alleenrecht hebben om de rechten van de film aan derden in licentie te geven.
Artikel 4
De aflossing van de lening zal uitsluitend geschieden uit de opbrengsten van de film. Alle opbrengsten zullen allereerst worden aangewend ter aflossing van de schuld;
Artikel 5
Nadat de lening geheel zal zijn afgelost, zal EE bij wijze van vergoeding voor haar rentederving en haar verkoopinspanningen een percentage ontvangen van 35% van de bruto opbrengst van de film, tot het bedrag waarbij de lening uit de resterende 65% geheel zal zijn terugbetaald.
Over de meerdere opbrengst zal EE 25% van de bruto opbrengst ontvangen.
Indien de opbrengsten van de film niet voldoende zullen zijn om de lening geheel af te lossen, dan zal EE het recht hebben om ná 1 januari 2003 bij wijze van aflossing alle overige filmrechten voor zich op te eisen, dan wel deze filmrechten aan een derde te verkopen. Dit alles bij wijze van finale kwijting van de schuld van DD aan EE.”
2.5. Op 18 december 2000 is tussen (DD namens) AA en KK (hierna: KK) een overeenkomst gesloten waarvan de inhoud in hoofdzaak als volgt luidt:
“SHORT FORM OPTION AGREEMENT
(...) That for good and valuable consideration, receipt whereof is hereby acknowledged, the undersigned KK hereby sells, grants, conveys, transfers, sets over and assigns unto DD the exclusive and irrevocable option to purchase, exclusively and forever, the right to produce one motion picture (the ''Picture'') based on the screenplay by H entitled [title film] (the ''Screenplay'') and, throughout the world in perpetuity, the right to exploit the Picture in all media now known or hereafter devised, all subject to the agreement referred to below.
The undersigned have entered into a letter agreement (''Agreement'') dated as of December 18, 2000 relating to the transfer and assignment of the foregoing rights, which rights do not include the copyright in the Screenplay, and this Short Form Option Agreement is expressly made subject to all the terms, conditions and provisions contained in the Agreement.”
2.6. Tot de gedingstukken behoren overeenkomsten met een nagenoeg gelijke inhoud zoals vermeld in 2.4, 2.5 en (hierna) 2.17, die betrekking hebben op twee andere speelfilms ten behoeve van BB respectievelijk CC. Naast voormelde film [titel film] (AA) betreft het de films [titel film] (BB) en [titel film] (CC).
2.7. In juni 2001 deelde een belastingplichtige C telefonisch mede dat hij commanditair vennoot was in AA, dat BB en CC eveneens waren opgericht en dat hij graag wilde weten wanneer hij een jaaropgave over het jaar 2000 van de fiscus tegemoet kon zien.
2.8. Op 27 juni 2001 heeft C zich telefonisch tot F gewend. Deze deelde hem mede dat de CV’s eind 2000 met de productie van films waren gestart. Tevens bevestigde hij dat geen winstvaststellingsovereenkomsten (hierna: WVO’s) aan de belastingdienst waren voorgelegd.
2.9. Op 9, 13 en 26 juli 2001 zijn diverse stukken met betrekking tot de CV’s aan C gestuurd. Medegedeeld werd in de brief van 26 juli 2001 dat er geen co-productieovereenkomsten waren. Er waren geen presales- of distributieovereenkomsten anders dan die met EE.
2.10. Bij brief van 28 september 2001 en bij fax van 5 oktober 2001 zijn namens AA, BB en CC nog aanvullende gegevens aan C gestuurd, waaronder production service agreements gedagtekend 18 december 2000. Uit de production services agreements blijkt dat overschrijdingen van het ‘Approved Budget’ voor rekening kwamen van de servicemaatschappij (‘and Owner shall have no liability whatsoever in connection therewith’).
2.11. In een brief van C aan F van 19 november 2001 staat onder meer het volgende vermeld (blz. 3):
“Met uw brief van 28 september 2001 heeft u mij nog toegezonden: (…)
Tevens heeft u bijgevoegd:
- een verklaring van E van EE van 20 september 2001 waarin deze - onder verwijzing naar overeenkomsten van 12 december 2000 - verklaart dat EE namens DD (…) in het jaar 2000 bedragen heeft betaald aan de service production companies (…)
Bij de ''Production Services Agreements'' van 18 december 2000 sluit DD in haar hoedanigheid van ''general partner of CV'' - derhalve namens de CV's - overeenkomsten met drie verschillende Amerikaanse Servicebedrijven (Productiebedrijven) die de films feitelijk zullen produceren (voortbrengen) tegen betaling door DD van het ''Approved Budget''. Uitdrukkelijk is in artikel 2.4 (Uncovered Costs) van de Agreements vastgelegd dat budgetoverschrijdingen bij de productie van de films voor rekening komen van de Servicebedrijven.
Hieruit kan worden geconcludeerd dat de CV’s geen films in eigen onderneming hebben voortgebracht. Zij hebben tegen betaling van een vooraf overeengekomen vaste aannemingssom drie films bij de Servicebedrijven besteld. Anders geformuleerd: zij hebben kant en klare films van een derde gekocht.”
In genoemde brief vermeldt C voorts (blz. 4):
“Het voorgaande leidt tot de conclusies dat:
- in 2000 geen besloten commanditaire vennootschappen tot stand zijn gekomen
- niet is gebleken dat participanten op 31 december 2000 reeds wisten of en zo ja in welke CV zij participeerden
- voor geen van de drie films op 31 december 2000 een Senterverklaring aanwezig was
- de films niet worden voortgebracht door de CV’s maar dat de CV’s voor vaste bedragen drie films bij Amerikaanse productiemaatschappijen hebben besteld
- niet is gebleken dat de CV’s op 31 december 2000 definitieve (verfilmings)rechten bezaten
- indien al aangenomen zou moeten worden dat de CV’s zelf de films hebben voortgebracht dan niet is gebleken dat in 2000 betalingen aan derden (niet zijnde productiemaatschappijen) zijn gedaan
Hieruit volgt dat de participanten fiscaal niet kunnen worden aangemerkt als ondernemers. Zij hebben dan ook geen recht op de fiscale faciliteiten die toekomen aan ondernemers die in eigen onderneming een film voortbrengen.
Ik ben voornemens de inspecteurs in te lichten dat zij aan commanditaire vennoten in AA, BB en CC geen aftrek van enig verlies uit onderneming kunnen verlenen.”
2.12. Begin 2002 is een boekenonderzoek ingesteld bij de AA, BB en CC dat alleen betrekking had op de vraag of de CV’s voortbrengingskosten hadden gemaakt.
2.13. Op 29 april 2002 stuurt C een brief aan zijn collega’s van de Belastingdienst te Y en te Z. De brief vermeldt onder meer dat naar aanleiding van een telefoontje van een commanditaire vennoot nader onderzoek is ingesteld naar de onderhavige CV’s en dat ook thans nog niet alles duidelijk is. C merkt op niet langer te willen wachten maar de zaak “op scherp” te stellen. Daarom stelt hij zich op het standpunt dat het resultaat voor alle participanten moet worden gesteld op nihil.
2.14. In een brief van 29 april 2002 aan F bevestigt C zijn in de brief van
19 november 2001 ingenomen standpunt en dat een (begin 2002) ingesteld boekenonderzoek naar de jaarstukken van de onderhavige commanditaire vennootschappen geen aanleiding geeft zijn standpunt te herzien. De brief vermeldt voorts: “Ik zal de betrokken inspecteurs verzoeken geen aftrek te verlenen en voorzover reeds aftrek mocht zijn verleend adviseren navorderingsaanslagen op te leggen.”
2.15. Bij brief van 8 november 2002 schrijft C aan F onder meer het volgende:
“Over de vraag of de CV’s een onderneming drijven en waaruit de ondernemingsactiviteiten bestaan verschillen wij van mening.
De films zijn niet door de CV’s voortgebracht. Er is geen sprake van het maken van voortbrengingskosten, maar de films zijn tegen een vaste prijs besteld en geleverd zodat er geen recht op willekeurige afschrijving is.
De CV’s hebben aan EE bij voorbaat het recht verleend om onder omstandigheden die EE zelf kan creëren zich de film toe te eigenen zonder dat daartoe nog enige medewerking van de CV is vereist. Ik ben daarom van mening dat de CV’s de films bij voorbaat hebben vervreemd en dat het aandeel in de film dat zij van de servicemaatschappijen hebben gekocht voor hen geen bedrijfsmiddel vormt maar verkoopvoorraad. Investeringen in zaken die bestemd zijn voor de verkoop leveren geen recht op investeringsaftrek op.”
2.16. In het kader van een bezwaarprocedure van een andere belastingplichtige ontving C van E (hierna: E), directeur en enig aandeelhouder van EE een brief d.d. 27 januari 2004 met bijlagen, waaronder zogenoemde License Agreements. Uit de License agreements heeft C afgeleid dat de CV’s nimmer films hadden voortgebracht en geëxploiteerd en dat er kasrondjes waren gedraaid met Amerikaanse partijen. In deze contracten, in twee gevallen gedateerd 18 december 2000 en in één geval 22 december 2000, is onder meer het volgende vermeld:
“2. Grant of Rights
Vendor [rechtbank: EE] hereby irrevocably grants and assigns to KK throughout the Territory during the Term [rechtbank: in de overeenkomst gedefinieerd als 20 jaren] on an exclusive basis all of Vendor’s rights in the Screenplay, The Picture and all characters and literary and artistic material contained therein (…)
3. Picture Specifications
Vendor agrees that the Picture shall have the following specifications:
(a) The Picture shall be based upon the Screenplay with only such changes therein as have been approved by KK.
(…)
(c) The Picture shall have a final budget which has been approved by M KK and shall have been produced in accordance with such budget.
(…)
6. License Fee.
The License Fee is an amount equal to 89,5% (but no less than US$ 5.740.000) of the final approved production budget for the Picture (“Budget”). The License Fee shall be paid to Vendor or its designee in U.S. Dollars (…); provided that the parties hereto acknowledge that a portion of the License Fee equal to 30% of the Budget (…) has been paid prior to December 18, 2000. A portion of the First Installment equal to 11% of the Budget (but no less than US$ 705.000) shall be paid to Vendor in Euros at an exchange rate to be mutually determined by the parties hereto. At the same date an amount of US$ 545.000 shall be paid to LL.
(…)
8. Residuals, Royalties and Other Third Party Payments
KK shall be solely responsible for the payment of all gross and net participations, all contingent compensation, deferrals, residuals, royalties, reuse fees, supplemental payments and similar payments arising out of or relating to the production or distribution of the Picture, and Vendor shall have no responsibility to pay any of such or similar payments.
9. Ownership.
The Picture and all rights therein in the Territory, whether now known or hereafter devised, shall during the Term be vested in KK or its designees.”
2.17. Op 21 oktober 2004 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen C en G, directeur van DD, waarin de gemachtigde van G heeft verklaard dat het er naar uitzag dat bij MM inderdaad slechts een kasrondje was uitgevoerd. Ten aanzien van de AA, BB en CC behield hij zich zijn oordeel nog voor omdat de procedure nog liep.
2.18. Op 17 oktober 2006 zijn de woon- en bedrijfsadressen van G en E alsmede het kantooradres van F doorzocht door de Fiscale Inlichtingen- en Opsporings Dienst (FIOD). Vervolgens heeft de officier van Justitie de FIOD toestemming gegeven om verweerder inzage te verlenen in de in beslag genomen stukken. In die stukken heeft verweerder een brief aangetroffen van E d.d. 4 december 2000 waarin het volgende is vermeld:
“De geldcaroussel dient vóór 1 januari 2001 te hebben gedraaid. Ik denk dat er vast wel productiemaatschappijen zijn te vinden die één of meer filmpjes hebben te produceren in 2001, waarop zij middels het heen en weer sturen van geld 10,5% winst kunnen maken.”
2.19. Eiser heeft voor het jaar 2000 aangifte IB/PVV gedaan naar een belastbaar inkomen van ƒ 130.872. Daarbij werd een verlies uit de commanditaire participatie in AA aangegeven van ƒ 28.328. De aanslag is conform de aangifte vastgesteld en gedagtekend 29 augustus 2001.
2.20. Met een brief van 21 oktober 2005 is vervolgens aan eiser meegedeeld dat een navorderingsaanslag zou worden opgelegd omdat AA geen onderneming zou hebben gedreven.
3. Geschil
In geschil is of er sprake is van een nieuw feit in de zin van artikel 16 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) dat navordering rechtvaardigt. Eiser beantwoordt deze vraag ontkennend. Verweerder beantwoordt deze vraag bevestigend.
Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de stukken van het geding.
Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslag IB/PVV 2000. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Ingevolge artikel 16 AWR Pro kan de inspecteur, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat de aanslag voor enig jaar ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Van kwade trouw bij de belastingplichtige is in het onderhavige geval geen sprake, zodat het uitsluitend gaat om de vraag of sprake is van een feit in voornoemde zin. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
4.2. De inspecteur mag bij het vaststellen van een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige bij zijn aangifte heeft verstrekt. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden, indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen (Hoge Raad 7 december 2007, 43.489, gepubliceerd in VN 2007/58.14).
4.3. Verweerder heeft de behandeling van zogeheten Film CV’s, zoals AA, BB en CC, overgelaten aan de inspecteur van de Belastingdienst te XA. De inspecteur te XA heeft vervolgens eerdergenoemde C met die werkzaamheden belast. De rechtbank leidt uit de gedingstukken af dat C een coördinerende en ondersteunende rol heeft vervuld voor de lokale inspecteurs in het land bij de voorbereiding van de aanslagregeling, voor zover het de beoordeling van Film CV’s betreft. Onder deze omstandigheden dient de kennis van C aan de lokale inspecteurs te worden toegerekend, ook al hebben zij niet zelf onderzoek verricht naar de Film CV’s (vgl. Hoge Raad 22 september 1954, nr. 11 875, gepubliceerd in BNB 1954/305).
4.4. C heeft gesteld dat hij eerst op 5 mei 2004 naar aanleiding van de op 27 januari 2004 aan hem gezonden License Agreements ontdekte “dat slechts kasrondes waren uitgevoerd en nimmer films waren voortgebracht en/of geëxploiteerd”, hetgeen naar zijn mening een – zelfstandige – grond tot navordering oplevert (verweerschrift, § 7.4). Voordien kon C naar zijn mening “[niet] weerleggen dat de CV’s de in Amerika gekochte films voor enige tijd voor rekening en risico hadden geëxploiteerd”, als gevolg waarvan hij “de algemene kosten als ondernemingskosten [had] geaccepteerd” (verweerschrift, § 6.7.18). Tot de conclusie dat de films niet voor rekening en risico van de CV's waren voortgebracht was C reeds op 19 november 2001 gekomen, zoals uit zijn hiervoor onder 2.11 weergegeven brief blijkt.
4.5. Het betoog van verweerder ziet eraan voorbij dat de door EE gesloten License Agreements mogelijk werden gemaakt door de op 12 december 2000 tussen DD namens AA en EE gesloten overeenkomst, waarvan artikel 3 bepaalt Pro dat de film aan EE voor exploitatie ter beschikking zal worden gesteld en dat EE het alleenrecht zal hebben om de rechten van de film aan derden in licentie te geven, zulks in overeenstemming met de hiervoor in 2.2.2 vermelde raamovereenkomst. Dit nu is precies wat EE gedaan heeft. In het licht van de beleidsmatig, ter voorkoming van misbruik, gehanteerde eis dat films ten minste vier maanden daadwerkelijk voor rekening en risico van de betrokken CV moeten worden geëxploiteerd (zie hiervoor onder 2.3.2.en 2.3.3.) is het in het oog springende punt hier de omstandigheid dat EE het recht had om de film exclusief te exploiteren en het recht had om onmiddellijk en zonder verdere medewerking van de CV de rechten van de film aan derden in licentie te geven.
4.6. Artikel 3 van Pro de op 12 december 2000 tussen DD namens AA en EE gesloten overeenkomst is qua inhoud vrijwel identiek aan artikel 2 van Pro de raamovereenkomst. In mei 2000 was C bekend met de inhoud van de raamovereenkomst. Deze overeenkomst werd door verweerder, tot in ieder geval 2 augustus 2002, toegepast bij de beoordeling van de CV's en de fiscale positie van de participanten hierin. De overeenkomst van 12 december 2000 wordt vermeld in de verklaring van E van 20 september 2001 (bijlage 16 bij het verweerschrift) die aan C is gezonden op 28 september 2001. C heeft die overeenkomst feitelijk in handen gekregen naar aanleiding van het begin 2002 ingestelde boekenonderzoek (zie hetgeen C daaromtrent heeft vermeld in zijn brief van 8 november 2002 aan F, blz. 3). Onder die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de in de raamovereenkomst en de overeenkomst van 12 december 2000 opgenomen bepaling dat EE het alleenrecht had tot exploitatie en verkoop van de film zonder dat een termijn was opgenomen gedurende welke de CV voor eigen rekening de film zou exploiteren - mede gelet op de in dit verband beleidsmatig gehanteerde eis - voor verweerder aanleiding had moeten zijn tot nader onderzoek op dit punt voordat hij tot het opleggen van de primitieve aanslag overging. Het nalaten van dit onderzoek dient als een ambtelijk verzuim te worden opgevat. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat C in zijn brieven van 19 november 2001 en 8 november 2002 twijfel heeft geuit over het voeren van een onderneming door de CV’s en het ondernemerschap van de diverse commandieten, maar de primitieve aanslagregeling desondanks niet heeft doen aanhouden. Zoals C ook opmerkt in zijn brief van 29 april 2002 aan zijn collega’s (zie onderdeel 2.13) was hem tot dat moment nog niet alles duidelijk, maar wilde hij niet langer wachten en de zaak op scherp stellen. De rechtbank leidt uit genoemde stukken af dat genoemde twijfel ook bestond op het moment van het opleggen van de primitieve aanslag.
4.7. Voor zover C uit de licentieovereenkomsten heeft afgeleid dat de CV's nimmer films hebben geëxploiteerd, kan dat, gelet op wat hiervoor onder 4.5 en 4.6 is overwogen, als zodanig geen nieuw feit opleveren dat navordering rechtvaardigt, gesteld al dat de CV’s inderdaad geen materiële onderneming zouden hebben gedreven, over welke vraag de rechtbank zich thans niet uitlaat.
4.8. De rechtbank begrijpt het standpunt van verweerder aldus dat hij voorts van mening is dat de License Agreements en het gesprek met G waaruit hem bleek van een kasrondje een ander feit (door partijen ook wel aangeduid als een ‘nieuw’ nieuw feit) vormt dan het feit waarop voornoemd ambtelijk verzuim ziet en dat eerstgenoemd feit gelet op arresten van de Hoge Raad (HR 4 mei 1988, nr. 25.370, BNB 1988/209 en HR 17 november 1999, nr. 34.702, BNB 2000/7), op zichzelf bezien navordering rechtvaardigt, zodat wel sprake is van een nieuw feit in voornoemde zin. Deze stelling kan de rechtbank niet volgen nu de constatering dat sprake is geweest van een kasrondje in het verlengde ligt van de feiten die verweerder reeds ten tijde van de primitieve aanslagregeling tot nader onderzoek hadden moeten nopen, namelijk gerede twijfel over de vraag of de CV’s een onderneming dreven, zodat de constatering dat sprake moet zijn geweest van een kasrondje in dezen geen zelfstandige betekenis heeft. Ook de omstandigheid dat C eerst uit de licentieovereenkomsten het bestaan van het kasrondje heeft afgeleid, levert derhalve geen nieuw feit op dat navordering rechtvaardigt.
4.9. Hetgeen van de zijde van verweerder verder nog ter zitting van 12 maart 2008 is aangevoerd naar aanleiding van de uitspraak van deze rechtbank van 11 februari 2008 in de gelijksoortige zaak met procedurenummer 06/11698, waarin de hiervoor gegeven overwegingen en conclusie al eerder zijn uitgesproken, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
4.10. Gelet op het voorgaande ontvalt de basis aan de navorderingsaanslag en dient het beroep gegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
Nu het beroep gegrond wordt verklaard acht de rechtbank termen aanwezig voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb, te weten de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Vanwege samenhang met de tegelijk behandelde zaken met de nummers 06/11276, 06/11518 en 06/11476 wordt de proceskostenvergoeding over de zaken verdeeld. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt de rechtbank deze kosten vast op 4 punten (beroepschrift, verschijnen ter zitting, drie maal bijwonen getuigenverhoor en een nadere zitting) x € 322 x 1,5 (voor het gewicht van de zaak) = € 1.932 + de reiskosten van getuige E ad € 6,20 = € 1938,20 gedeeld door 4 = € 484,55.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de navorderingsaanslag;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 484,55, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiser te voldoen;
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiser betaalde griffierecht van € 38 aan hem vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 15 juli 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.L. Bruinsma, voorzitter, mr. A.A. Fase en mr. S.C.W. Douma rechters, in tegenwoordigheid van mr. M. Mulder, griffier.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.