Uitspraak
Zaaknummer: 105668/KG ZA 04-483
Vonnisdatum: 15 oktober 2004
713
RECHTBANK TE HAARLEM,
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
WESTERHOUT BLIJFT,
gevestigd te Beverwijk,
eisende partij in de hoofdzaak,
verweerder in het incident tot voeging,
procureur mr. W.G. Fischer,
-- tegen --
de GEMEENTE BEVERWIJK,
gevestigd te Beverwijk,
gedaagde partij,
verweerder in het incident tot voeging,
-- en tegen --
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BUSINESS PARK IJMOND B.V.,
gevestigd te Velsen-Noord,
eisende partij in het incident tot voeging en (nadat daarin was beslist)
gevoegde partij aan de zijde van de gedaagde partij,
procureur mr. M.E. Biezenaar,
partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Westerhout Blijft respectievelijk de Gemeente en BPIJ,
verschenen:
? namens Westerhout Blijft, [JM], in zijn hoedanigheid van interim bestuurslid, bijgestaan door mr. Fischer voornoemd;
? namens de Gemeente,[AR] en GR],
? namens BPIJ, [WB], werkzaam bij Corus B.V. en indirect betrokken bij BPIJ, bijgestaan door mr. M.E. Biezenaar voornoemd.
1. Het verloop van het geding
Ter terechtzitting van 5 oktober 2004 heeft Westerhout Blijft overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 3. weergegeven.
BPIJ heeft incidenteel gevorderd zich in de hoofdzaak aan de zijde van de Gemeente te mogen voegen.
Westerhout Blijft en de Gemeente hebben zich niet verweerd tegen de vordering van BPIJ tot voeging, waarop de voorzieningenrechter, beslissende op de vordering in het incident, die vordering aanstonds heeft toegewezen. Dit met de motivering dat voldoende aannemelijk is geworden dat BPIJ grond heeft om zich in dit geding te stellen aan de zijde van ter ondersteuning van het standpunt van, alsmede om een rechtstreeks en in rechte erkenbaar belang veilig te stellen. De voorzieningenrechter heeft bij zijn uitspraak in het incident de beslissing omtrent de kosten van het incident aangehouden tot het moment van de uitspraak in de hoofdzaak.
Na toelichting op de vordering in de hoofdzaak van de zijde van Westerhout Blijft, verweer van de zijde van de Gemeente en van BPIJ, beide aan de hand van overgelegde pleitnotities, en verder debat in tweede termijn hebben partijen vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op 19 oktober 2004 of zoveel eerder als mogelijk.
2. De vaststaande feiten
In de hoofdzaak en in het incident:
In dit geding wordt van het volgende uitgegaan:
a. Aan de Gemeente is op 3 september 2004 door de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit een ontheffing (verder te noemen: de Ontheffing) verleend van de verbodsbepalingen genoemd in de artikelen 9, 10, 11 en 13 van de Flora- en faunawet voor zover het (onder meer) betreft de egel (Erinaceus eurpoeus), de bruine kikker (Rana temporaria) en de gewone pad (Bufo bufo).
b. In de Ontheffing komt voor zover thans van belang het volgende voor:
Het gebied waarvoor de ontheffing geldt, betreft de deelgebieden Willem Bakkerweg en het Centraal Emplacement Noord van het Business Park IJmond in Beverwijk, overeenkomstig het bestemmingsplan ‘Scan natuur- en soortenbeleid Business Park IJmond, deelgebieden Willem Bakkerweg en Centraal Emplacement Noord’ van Grontmij Advies & Techniek B.V. d.d. 24 oktober 2002 en de bij de aanvraag bijgesloten bijlagen.
Aan deze ontheffing zijn de volgende voorwaarden verbonden:
Algemene voorwaarden
(…)
3. Indien bij het uitvoeren van de werkzaamheden van het project andere beschermde soorten dan de genoemde worden aangetroffen of andere handelingen noodzakelijk zijn, dient het werk gestaakt te worden en dient de ontheffinghouder onverwijld contact op te nemen met LASER vestiging Dordrecht om te bepalen of aanvullende ontheffing nodig is. (…)
4. (…)
Specifieke voorwaarden
7. Direct voorafgaand aan de verschillende deelwerkzaamheden dient het betreffende deelgebied onder begeleiding van een ter zake kundige op het gebied van zoogdieren en amfibieën te worden onderzocht.
8. De in het deelgebied aanwezige diersoorten van de bosspitsmuis, haas, huisspitssmuis, konijn, mol en woelrat dienen te worden verjaagd.
9. De egel, bruine kikker en de gewone pad dienen te worden overgezet naar een geschikte biotoop in de nabij omgeving.
10. Na verjaging en/of translocatie dient het gebied ongeschikt te worden gemaakt voor de terugkeer van de verjaagde en verplaatste diersoorten.
11. De ontheffinghouder dient bij de uitvoering van de werkzaamheden rekening te houden met de biologische ritmen en seizoensactiviteiten van de aanwezige inheems beschermde diersoorten, om verstoring van de meest kwetsbare perioden (voortplanting, winterrust) zoveel mogelijk te voorkomen.
12. Indien de werkzaamheden in een deelgebied in het winterseizoen plaats vinden, dan dient de translocatie van de egels voor half oktober plaats te vinden. (Dit in verband met de winterslaap).
(…)
c. Op 10 september 2004 heeft er een terreinschouw plaatsgevonden. Ter zake is door de Grontmij de navolgende notitie opgesteld:
In 2002 is door Grontmij een Scan natuur- en soortenbeleid opgesteld voor twee deelgebieden van het toekomstige Business Park Ymond. Het betreft de deelgebieden Centraal Emplacement Noord en Willem Bakkerweg. Aan de hand van bestaande informatie en uitgebreid veldonderzoek is destijds de natuurwaarde van de twee deelgebieden in beeld gebracht. Als aanvulling op deze Scan heeft op 25 augustus 2004 een terreinschouw plaatsgevonden.
Op 10 september 2004 heeft wederom een terreinschouw plaatsgevonden. Bij deze terreinschouw waren aanwezig: [PK], adviseur ecologie van Grontmij, [WB] namens Business Park Ymond, [JM] van de Vereniging Westerhout Blijft en [EK] van bureau Carex. De laatste persoon heeft slechts een deel van de terreinschouw bijgewoond.
Tijdens de terreinschouw is het deelgebied Centraal Emplacement Noord doorkruist. Hierbij is gekeken naar wijzigingen in de terreingesteldheid. Tevens is gelet op de aanwezigheid van beschermde plant- en diersoorten, waaronder de Bosuil.
Terreingesteldheid
De terreingesteldheid is ten opzichte van de situatie in 2002 onveranderd gebleven, met uitzondering van enkele delen bos, welke gekapt zijn. Op een deel van de kapvlakte zijn tevens de boomstobben verwijderd. Ten opzichte van de situatie tijdens de terreinschouw op 25 augustus 2004 zijn er geen veranderingen.
Beschermde soorten
Tijdens de terreinschouw zijn de volgende waarnemingen gedaan:
Bruine kikker – Rana temporaria: één exemplaar. Een mogelijk tweede exemplaar liet zich niet goed bekijken;
Gewone pad – Bufo bufo: acht exemplaren;
Enkele wegschietende muizen, soort onbekend;
Verder waren er in het deelgebied locaties met konijnenkeutels te vinden, evenals konijnenholen en enkele molshopen.
In de bosgedeelten werden foeragerende vogels waargenomen, waaronder de Koolmees en de Gaai. Aan de zuidoostzijde stegen twee Buizerds op uit de beplanting.
Er is geen Boshuil, of verblijfplaats van een bosuil aangetroffen.
De bodem die reeds waren omgezaagd zijn, voor zover dit mogelijk was, bekeken op de aanwezigheid van holtes welke door vleermuizen in gebruik waren. Deze holtes zijn niet aangetroffen. Ook het overige boombestand is beschouwd op de aanwezigheid van holtes welke door vleermuizen worden bewoond. Voor zover dit vanaf de grond was waar te nemen zijn er geen bewoonde holtes aangetroffen. Overigens is de overgrote meerderheid van de bomen vanwege de geringe stamdiameter bij voorbaat niet geschikt voor de aanwezigheid van dergelijke holtes.
Eindconclusie
Tijdens de terreinschouw op 10 september 2004 is wederom de aanwezigheid van exemplaren van Bruine kikker en Gewone pad vastgesteld.
Voor het overige zijn er geen aanwijzingen voor wijziging van de conclusie uit de in 2002 uitgevoerde Scan natuur- en soortenbeleid, of uit de conclusies van de rapportage betreffende de terreinschouw die op 25 augustus 2004 is uitgevoerd.
d. [EK] van Carex Ecologisch Beheer V.O.F. heeft aan de raadsman van Westerhout Blijft een verslag doen toekomen van enkele vleermuiswaarnemingen in de avond van 10 september 2004 langs de rand van het onderhavige terrein. In dit verslag staat onder meer het volgende vermeld:
(…) Eerder deze dag was ik als waarnemer voor de vereniging Westerhout Blijft! aanwezig bij de schouw van het bovengenoemde terrein op de aanwezigheid van soorten waar door LASER ontheffing is verleend en de eventuele aanwezigheid van andere soorten.
Tijdens deze schouw heb ik een tiental bomen gezien die in zo’n staat waren dat zij vleermuiskolonies zouden kunnen bevatten. Het was op het tijdstip van de schouw, om 9.30 ’s morgens, voor mij niet mogelijk om aan te tonen dat deze bomen daadwerkelijk door vleermuizen bewoond zouden zijn. Ik heb hiervan ook melding gemaakt bij de overige aanwezigen van de schouw ([PK], [JM] en [WB]) en ze tevens gemeld dat ik ‘s avonds terug zou komen om vanaf de publiektoegankelijke kant van het hek.
Ik ben ’s avonds om 20.30 naar het “Dierenpension Westerhout” gegaan waar ik de heren [J] en [JM] en u aantrof. Met z’n vieren zijn wij naar het hondentrainingsterrein gelopen om vanaf dat punt langs hek van het Corus-terrein weer richting dierenpension te lopen. Voor dat wij vertrokken heb ik, zoals afgesproken, ons telefonisch gemeld bij de bewaking van Corus.
Om ongeveer 20.50 (± een half uur na zonsondergang) nam ik de eerste vleermuis waar. Wij bevonden ons toen aan de zuidwestkant van het busstation, op een plaats waar het hek stuk was. Vanaf dit punt had ik een goed overzicht over het busstation en de daarachter gelegen bospartij. Vanuit het punt waar langs de bosrand twee abelen staan zag ik, in het licht van mijn schijnwerper, iets op ons toevliegen. Bijna gelijktijdig hoorde ik op mijn batdetector het geluid van een ruige dwergvleermuis. Na deze waarneming heb ik nog 1 zichtwaarneming gedaan van een vleermuis die uit de richting van het bos op het BPIJ-terrein kwam vliegen. In totaal heb ik 2 zichtwaarnemingen gedaan en 5 geluidswaarnemingen. Het betroffen hier 3 ruige dwergvleermuizen en 2 rosse vleermuizen.
Aangezien de waarneming kort na zonsondergang gedaan zijn en dit de eerste waarnemingen van de avond waren, is het zeer waarschijnlijk dat de individuen niet alleen op het BPIJterrein fourageren maar daar ook daadwerkelijk verblijven. (…).
3. De vordering in de hoofdzaak en de grondslag daarvan
Westerhout Blijft vordert, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Gemeente zal veroordelen:
1. om de werkzaamheden op het plangebied emplacement Noord en Willem Bakkerweg (hierna verder aangeduid als: het plangebied) te laten staken en gestaakt te houden tot het moment dat padden en kikkers uit het plangebied zijn verjaagd, overgezet en terugkeer onmogelijk is gemaakt;
2. om de aanwezigheid van vleermuizen aan Laser te melden en de werkzaamheden te staken en gestaakt te houden tot het moment dat Laser schriftelijk toestemming heeft gegeven de werkzaamheden te hervatten op straffe van een dwangsom van € 200,- te voldoen aan Westerhout Blijft voor iedere vierkante meter die zonder schriftelijke toestemming van Laser wordt ontgonnen;
3. om onderzoek te laten verrichten, uitgevoerd door een ter zake deskundige en volgens algemeen erkende richtlijnen, naar de verblijfplaats van vleermuizen in het plangebied en de werkzaamheden gestaakt te houden tot het moment dat bedoeld onderzoek is voltooid,
met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding.
Westerhout Blijft legt aan de drie onderdelen van haar vordering respectievelijk ten grondslag dat
1. het overzetten van de paden en kikkers niet althans onvoldoende serieus heeft plaatsgevonden en het plangebied niet ongeschikt is gemaakt voor de terugkeer van de verjaagde en verplaatste diersoorten en de Gemeente aldus onrechtmatig handelt;
2. dat de in het plangebied aangetroffen vleermuizen een andere beschermde soort als bedoeld in voorschrift 3 van de Ontheffing betreft, zodat op grond van die bepaling het werk gestaakt dient te worden en onverwijld contact met Laser moet worden opgenomen en de Gemeente door dat dit niet is gebeurd onrechtmatig jegens Westerhout Blijft handelt;
3. de Gemeente onrechtmatig handelt door geen nader onderzoek naar de aanwezigheid van de vleermuizen te laten verrichten.
4. Het verweer van de Gemeente en BPIJ en de slotsom daarvan
De Gemeente heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van Westerhout Blijft in de kosten van het geding. BPIJ heeft zich bij dat verweer aangesloten. Op het verweer zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
5. De gronden van de beslissing
in de hoofdzaak
Ontvankelijkheid Westerhout Blijft
BPIJ heeft zich primair op het standpunt gesteld dat Westerhout Blijft niet-ontvankelijk in haar vordering is, nu die verband houdt met de handhaving van de aan de Ontheffing verbonden voorwaarden. De voorzieningenrechter heeft dat verweer als volgt begrepen: aangaande het door Westerhout Blijft gestelde niet handhaven door de Gemeente van de aan de Ontheffing verbonden voorwaarden had Westerhout Blijft een besluit kunnen uitlokken, waartegen, na het maken van bezwaar, een met voldoende waarborgen omklede snelle rechtsgang openstaat, te weten die van de voorlopige voorziening bij de bestuursrechter. Dit verweer wordt door de voorzieningenrechter verworpen. Daartoe wordt overwogen dat aan een vordering voor de gewone rechter, waarbij de eisende partij een rechterlijk verbod vraagt van jegens haar onrechtmatige gedragingen van de (ontheffingshoudende) gedaagde, op zichzelf niet in de weg staat dat er, bij gebruikmaking van bestuursrechtelijke rechtsgangen, ook andere wegen bestaan, waarlangs bereikt zou kunnen worden dat de (ontheffingshoudende) gedaagde zijn gewraakte gedragingen in strijd met het door hem verkregen ontheffingsbesluit staakt (vergelijk HR 17 september 1982, NJ 1983, 278 en HR 18 december 1992, NJ 1994, 139).
Padden en kikkers
Ten aanzien van het eerste onderdeel van de vordering van Westerhout Blijft wordt overwogen, dat niet aannemelijk is geworden dat er sprake is van enig onrechtmatig handelen. De Gemeente en BPIJ hebben ter zake aangevoerd dat twee medewerkers van de Algemene Inspectie Dienst van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit op 21 september 2004 de naleving van de ontheffingsvoorwaarden hebben gecontroleerd. Eén van bedoelde medewerkers heeft op 24 september 2004 aan de raadsman van Westerhout Blijft telefonisch verslag uitgebracht. Bij bedoelde controle zijn geen overtredingen geconstateerd en bedoelde medewerkers hebben vastgesteld dat BPIJ op een zorgvuldige wijze met de natuurwaarden omging. Het vorenstaande is niet door Westerhout Blijft weersproken, zodat in dat licht haar stelling dat door de Gemeente de ontheffingsvoorwaarden niet althans niet voldoende serieus worden nagekomen, niet aannemelijk is geworden. Het eerste onderdeel van de vordering van Westerhout Blijft zal daarom worden afgewezen.
Vleermuizen
Westerhout Blijft heeft op dit punt gesteld dat ter gelegenheid van de schouw op 10 september 2004 een dozijn bomen is aangetroffen, welke bomen geschikt zijn als verblijfplaats voor vleermuizen. De Gemeente en BPIJ hebben hier tegen aangevoerd dat vleermuizen in het plangebied geen rust- of verblijfplaats hebben. Derhalve is er geen sprake van verstoring in de zin van de Flora- en faunawet en hebben de Gemeente en/of BPIJ voorschrift 3 van de Ontheffing niet overtreden, aldus laatstgenoemden.
Vast staat dat er een (aanvullende) ontheffing nodig is indien er zich in het plangebied rust- of verblijfplaatsen van vleermuizen bevinden. Ter gelegenheid van de de schouw op 10 september 2004 hebben de twee daarbij aanwezige ecologen, te weten [PK] van de Grontmij en [EK] van Carex, echter geen door vleermuizen bewoonde bomen aangetroffen (zie de hiervoor 1.c aangehaalde notitie en het hiervoor aangehaald verslag onder 1.d). In dat licht heeft Westerhout Blijft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het plangebied een habitat van vleermuizen betreft die op grond van de Flora- en faunawet wordt beschermd. De aanwezigheid van vleermuizen ’s avonds maakt dit niet anders, nu deze dieren kennelijk overdag elders verblijven. Ontheffing is daarom niet nodig. Het vorenstaande brengt met zich dat dit onderdeel van de vordering eveneens zal worden afgewezen.
Onderzoek naar de verblijfplaatsen van vleermuizen
Ten slotte heeft Westerhout Blijft betoogd dat in het plangebied geen onderzoek heeft laten plaatsgevonden door een ter zake deskundige en volgens algemeen erkende richtlijnen naar de verblijfplaatsen van de vleermuizen. Mede naar aanleiding van een eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank in een andere zaak (Rechtbank Haarlem, 12 maart 2004, NJF 2004, 333 en LJN: AO5875), is van mening dat het zonder nader onderzoek (laten) voortzetten van de werkzaamheden een onrechtmatige daad van de Gemeente met zich brengt.
De Gemeente en BPIJ hebben hier tegen aangevoerd dat voldoende onderzoek naar vleermuizen is gedaan. De Gemeente heeft in dat kader betoogd dat er acht maal veldonderzoek is gedaan. Voorts hebben en BPIJ ter onderbouwing van hun verweer aangevoerd dat bij de (eerste) aanvraag voor ontheffing reeds een rapport van de Grontmij aan Laser is gestuurd. Dit rapport is steeds openbaar geweest en heeft ter visie gelegen in het kader van de bestemmingsplanprocedure. In bedoeld rapport wordt verwezen naar de door Westerhout Blijft opgestelde rapportage “Groot Westerhout en de Binnenduinrand” (2001). Voorts staat in het rapport van de Grontmij vermeld dat de in het plangebied waargenomen vleermuizen dit gebied als foerageergebied gebruiken.
De Gemeente en BPIJ hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter afdoende aannemelijk gemaakt dat er voldoende onderzoek is gedaan naar de in het plangebied aanwezige fauna. Dit geldt eveneens voor het onderzoek naar de aanwezigheid van vleermuizen. De onderhavige situatie is dan ook op dat punt kenmerkend anders dan de situatie waarop genoemde uitspraak van 12 maart 2004 zag. Dit brengt met zich dat dit onderdeel van de vordering van Westerhout Blijft eveneens zal worden afgewezen.
Belangenafweging
Een afweging van de belangen van partijen kan niet tot een ander oordeel leiden. Toewijzing van de vordering van Westerhout Blijft, zou er in de visie van Westerhout Blijft toe kunnen leiden dat de verjaagde of verplaatste diersoorten terugkeren naar het plangebied. Het plangebied is immers volgens Westerhout Blijft niet ongeschikt gemaakt voor de terugkeer van de verjaagde en verplaatste diersoorten. Een dergelijke terugkeer lijkt de voorzieningenrechter echter niet in overeenstemming met de belangen van dieren die Westerhout Blijft zegt te behartigen, nu op de dag van de terechtzitting (5 oktober 2004) het oorspronkelijke duingebied op een halve hectare na reeds was ontgonnen. Het plangebied in zijn huidige gedaante komt daarmee aan de voorzieningenrechter niet meer geschikt voor als verblijfplaats voor beschermde diersoorten.
in de hoofdzaak en in het incident
5.9 Westerhout Blijft zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in de hoofdzaak:
Weigert de gevorderde voorzieningen.
in de hoofdzaak en in het incident
Veroordeelt Westerhout Blijft in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van de Gemeente begroot op € 241,- aan verschotten, alsmede aan de zijde van BPIJ begroot op € 241,- aan verschotten en € 703,- aan salaris voor de procureur.
Verklaart vorenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer, voorzieningenrechter van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 15 oktober 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.