Uitspraak
RECHTBANK GRONINGEN
SECTOR BESTUURSRECHT
MEERVOUDIGE KAMER
Reg.nr.: Awb 01/786 CSV
U I T S P R A A K
inzake het geschil tussen
[eiser], wonende te Ubbergen, eiser,
gemachtigde: mr. M. Schuring,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV),
rechtsopvolger van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) per 1 januari 2002, verweerder.
1. ONDERWERP VAN GESCHIL
Eiser heeft op 5 juli 2001 beroep ingesteld tegen het besluit van het UWV (Gak Nederland BV) van 30 mei 2001.
In dit (bestreden) besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 8 september 1999, waarbij eiser in de hoedanigheid van bestuurder van Horeko BV (hierna: Horeko) hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor de door Horeko over de jaren 1993 tot en met 1997 onbetaald gelaten sociale verzekeringspremies, deels gegrond verklaard, in die zin dat de hoogte van de aansprakelijkstelling wordt aangepast aan hetgeen gesteld is in de beslissing op bezwaar ten name van Horeko.
2. ZITTING
Het geschil is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 5 december 2002.
Eiser is aldaar verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. M. Schuring.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. [V.] en mr. [P.], bijgestaan door [V.] (looninspecteur).
3. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) voert de werkgever een administratie met inachtneming van door Onze Minister daaromtrent te stellen regels.
Krachtens het tweede lid doet de werkgever, met inachtneming van door Onze Minister daaromtrent te stellen regels, opgave van het door de werknemer genoten loon aan het UWV.
Ingevolge artikel 12, eerste lid, CSV, stelt, indien een werkgever niet, niet juist of niet volledig voldoet aan een op grond van artikel 10, tweede lid, gestelde verplichting, het UWV ambtshalve het verschuldigde of het alsnog verschuldigde bedrag aan premie of voorschotpremie vast.
Op grond van artikel 16d, eerste lid, CSV, is hoofdelijk aansprakelijk voor de premie en de voorschotpremie verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat volledig rechtsbevoegd is, (...): ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden.
Krachtens het tweede lid is het lichaam, bedoeld in het eerste lid, verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling te doen aan het UWV en, indien het UWV dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. (...)
Het derde lid bepaalt dat indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de premie of de voorschotpremie het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.
Eiser is van 12 april 1990 tot 6 april 1999 bestuurder geweest van Horeko. Door of namens Horeko is bij brief van 19 augustus 1999 aan verweerder gemeld dat de onderneming niet tot betaling van de correctienota's in staat is. Deze mededeling is nader onderbouwd met stukken bij brief van 9 november 1999. De melding betalingsonmacht is als rechtsgeldig aangemerkt.
Ter onderbouwing van het bestreden besluit heeft verweerder het volgende aangevoerd.
Nu eiser van 12 april 1990 tot 6 april 1999 bestuurder is geweest van Horeko, staat de periode van bestuurderschap niet in de weg aan het aantonen van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Uit de gehouden looncontroles is gebleken dat voor Horeko over de in het geding zijnde jaren in het geheel geen primaire bescheiden bewaard zijn. Het vernietigen van de primaire administratie is een aanwijzing voor kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Bij gebreke van een deugdelijke administratie is tot schatting van de loonsom overgegaan. Op basis van hetgeen uit de verklaringen naar voren is gekomen, is het brutoloon opnieuw vastgesteld. Dit brutoloon bleek veel hoger te zijn dan was opgegeven. Voorts is uit vele door het personeel van Horeko afgelegde verklaringen naar voren gekomen dat de werkelijke loonsom aanzienlijk afwijkt van hetgeen in de loonadministratie is uitbetaald. Op grote schaal is premieloon niet (volledig) verantwoord. Bovendien is geconstateerd dat het Fooienbesluit ten onrechte niet is toegepast en zijn ten onrechte maaltijden niet opgegeven als premieplichtig loon.
Gelet op het voorgaande is verweerder van oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Nu niet gebleken is van zeer bijzondere omstandigheden, waaronder eiser zich zou kunnen disculperen voor het binnen de vennootschap gevoerde kennelijk onbehoorlijk bestuur, is hij terecht aansprakelijk gesteld ingevolge artikel 16d CSV.
Het ten dele gegrond zijn van de bezwaren van Horeko impliceert dat de hoogte van het bestreden aansprakelijkstellingsbesluit aangepast dient te worden aan hetgeen is gesteld in de beslissing op bezwaar van Horeko.
Eiser heeft in beroep het volgende aangevoerd.
Het onderzoek van verweerder heeft betrekking op de jaren tot en met 1997. In die zin zijn voor deze zaak relevant de gegevens die door verweerder worden vastgesteld over de periode 19 augustus 1996 t/m 31 december 1997. In het onderzoek van verweerder is hiermee echter onvoldoende rekening gehouden. Uit de verzamelde gegevens kan niet of nauwelijks onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende jaren, waardoor eiser onnodig bemoeilijkt wordt in zijn verweer. Op grond hiervan kan niet worden gezegd dat het besluit van 8 september 1999 op zorgvuldige wijze tot stand gekomen is.
Aan werknemers werd gevraagd om verklaringen af te leggen over periodes die langer dan twee jaar geleden zijn. Deze verklaringen kunnen niet als betrouwbaar worden aangemerkt, althans niet dienen als volledig bewijs. Verder blijkt uit de steekproef dat voor 1997 niet of nauwelijks (voldoende) mensen gehoord zijn om de steekproef voldoende betrouwbaar te achten.
Uit het dossier kan niet worden afgeleid dat willens en wetens te weinig loon is betaald aan werknemers en dat verkeerde gegevens zijn verstrekt aan verweerder, waardoor eiser te weinig premies zou hebben betaald. Ook kan uit de stukken niet worden opgemaakt dat eiser opdracht zou hebben gegeven om aan werknemers te weinig loon te betalen, althans in strijd te willen handelen met het Fooienbesluit, de wijze waarop loon in natura werd genoten en overige verplichtingen ten aanzien van de sociale verzekeringspremies. Dat achteraf een dispuut is ontstaan omtrent de wijze waarop enkele loonbestanddelen dienen te worden vastgesteld, is nog geen bewijs voor de stelling dat eiser onbehoorlijk heeft gehandeld als bestuurder.
Ten aanzien van de toepassing van het Fooienbesluit geldt voorts dat de horeca-CAO niet gedurende de hele periode algemeen verbindend was, hetgeen niet alleen consequenties heeft voor de hoogte van het loon, maar ook voor de indeling in functiegroepen. Ook dient bedacht te worden dat de toepassing van het Fooienbesluit niet geheel onomstreden is. In de toelichting staat dat het besluit alleen van toepassing is op bedienend personeel.
Eiser heeft niet onbezonnen gehandeld door de primaire bescheiden niet te bewaren. Het is zeker niet zo dat ieder redelijk denkend bestuurder niet onder gelijke omstandigheden op dezelfde wijze zou hebben gehandeld.
Verweerder voert ook onvoldoende aan betreffende het causale verband tussen de aan- of afwezigheid van primaire bescheiden en de bestuurlijke aansprakelijkheid.
Er is geen strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar [eiser] privé. Uit de schikking die de BV heeft getroffen met de officier van justitie kan niet worden afgeleid dat sprake is van erkenning van schuld.
De rechtbank oordeelt als volgt.
Ten aanzien van de omvang van het geding
Verweerder heeft eiser aansprakelijk gesteld voor de door Horeko onbetaald gelaten sociale verzekeringspremies. Horeko is ten aanzien hiervan afzonderlijk een procedure gestart tegen verweerder, welke procedure bij de rechtbank bekend is onder registratienummer Awb 01/585 CSV.
Onderhavige procedure ziet op de door verweerder gestelde hoofdelijke aansprakelijkheid van eiser. De door eiser aangevoerde grieven die betrekking hebben op het opleggen van de premies aan Horeko -de grieven ten aanzien van het Fooienbesluit, de getuigenverklaringen en de steekproef- zullen dan ook onbesproken blijven. Voor de inhoudelijke beoordeling van het opleggen door verweerder van premies aan Horeko wordt verwezen naar de uitspraak inzake Awb 01/585.
Ten aanzien van de wijze van besluitvorming
In de beslissing op bezwaar heeft verweerder het bezwaar van eiser gedeeltelijk gegrond verklaard, in die zin dat de hoogte van de aansprakelijkstelling wordt aangepast aan hetgeen gesteld is in de beslissing op bezwaar ten name van Horeko. De rechtbank heeft geoordeeld dat de wijze van besluitvorming in de zaak van Horeko strijdig is met artikel 7:11 Awb, omdat in bezwaar geen volledige heroverweging van het primaire besluit heeft plaatsgevonden.
Nu in deze zaak wordt verwezen naar de beslissing op bezwaar inzake Horeko, voldoet het thans aan de orde zijnde bestreden besluit derhalve evenmin aan de eisen van artikel 7:11 Awb.
Het voorgaande brengt in het licht van de uitspraak van de CRvB 4 juni 2002, USZ 2002/249, mee dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd.
De rechtbank zal thans beoordelen in hoeverre de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten.
Ten aanzien van de hoofdelijke aansprakelijkheid
Gezien het feit dat de melding betalingsonmacht rechtsgeldig heeft plaatsgevonden op 19 augustus 1999, dient verweerder aan te tonen dat het niet betalen van de premies het gevolg is van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van 19 augustus 1996 tot en met 19 augustus 1999. Het gaat er om dat in deze drie jaar een periode aan te wijzen is, waarin sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser dat heeft bijgedragen aan de latere niet-betaling door de vennootschap van de premies over 1993 tot en met 1997. Het feit dat het onderzoek van verweerder slechts betrekking had op de periode tot en met 1997 leidt er derhalve niet toe dat aan voormelde eis niet zou kunnen worden voldaan.
Voorts is de rechtbank niet gebleken dat uit de gegevens in het dossier niet of nauwelijks onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende jaren. In de getuigenverklaringen van de gehoorde (ex-) werknemers wordt immers duidelijk vermeld op welk jaar het betreffende gedeelte van de verklaring betrekking heeft. Van onzorgvuldigheid op dit punt is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.
In de zaak tussen Horeko en verweerder, met registratienummer 01/585, heeft de rechtbank vastgesteld dat de zogeheten primaire bescheiden niet aanwezig waren bij Horeko. Uit artikel 10 CSV juncto artikel 13 Loonadministratiebesluit juncto artikel 90 OSV volgt dat een werkgever gehouden is een volledige, controleerbare en verifieerbare administratie te voeren. Het vernietigen van de primaire administratie, waardoor controle op de volledigheid en de juistheid van de administratie niet heeft kunnen plaatsvinden, is naar vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep een aanwijzing voor kennelijk onbehoorlijk bestuur. De stelling van eiser dat het niet zo is dat ieder redelijk denkend bestuurder in een vergelijkbaar geval niet op dezelfde wijze zou hebben gehandeld doet hieraan -wat daar verder overigens ook van zij- niet af.
Uit getuigenverklaringen van (ex-) werknemers is gebleken dat de werkelijke loonsom -onder meer door onjuiste toepassing van het Fooienbesluit- hoger is dan uit de loonadministratie kan worden opgemaakt.
Van een werkgever mag worden verwacht dat hij de voor hem geldende regelingen die verband houden met het aan zijn werknemers te betalen loon kent en op een juiste wijze toepast. Het feit dat eiser deze regelingen niet correct heeft nageleefd en in verband daarmee onjuiste loonopgaven aan verweerder heeft verstrekt dan wel heeft doen verstrekken, valt hem naar het oordeel van de rechtbank dan ook aan te rekenen. Hieraan doet niet af dat eiser geen opdracht zou hebben gegeven om werknemers te weinig loon te betalen, dan wel in strijd te handelen met het Fooienbesluit, de wijze waarop loon in natura werd genoten en overige verplichtingen ten aanzien van de sociale verzekeringspremies.
Eiser was als bestuurder verantwoordelijk voor het gevoerde beleid binnen Horeko. Nu dit beleid -onder meer bestaande uit het vernietigen van de primaire administratie- ertoe heeft geleid dat over de jaren 1993 tot en met 1997 correctienota's zijn opgelegd, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat te wijten is aan eiser. Indien eiser immers tijdig juiste loonopgaven had gedaan en dienovereenkomstig (voorschot-) premies had betaald, waren de navorderingen van verweerder niet aan de orde geweest.
Verweerder heeft eiser dan ook terecht hoofdelijk aansprakelijk gesteld op grond van artikel 16d CSV.
Overigens kan uit het dossier niet worden opgemaakt dat verweerder uit het feit dat door het openbaar ministerie een schikking is getroffen heeft afgeleid dat eiser schuld heeft erkend.
Slotsom
Uit het bovenstaande volgt dat op goede gronden is overgegaan tot het hoofdelijk aansprakelijk stellen van eiser voor de door Horeko over de jaren 1993 tot en met 1997 onbetaald gelaten sociale verzekeringspremies. Hoewel het bestreden besluit moet worden vernietigd, zullen de rechtsgevolgen daarvan gelet op het voorgaande in stand worden gelaten op basis van artikel 8:72, derde lid, Awb.
Aangezien het beroep gegrond wordt verklaard, dient op grond van artikel 8:74, eerste lid, Awb, te worden bepaald dat het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van EUR 27,23 door het UWV aan eiseres wordt vergoed.
Nu onderhavige zaak samenhangt met de zaak onder registratienummer AWB 01-583 CSV en in die zaak reeds een proceskostenveroordeling ten laste van verweerder heeft plaatsgevonden, wordt een proceskostenveroordeling thans, op grond van artikel 3 juncto artikel 2 van het Besluit proceskosten bestuursrecht, achterwege gelaten.
4. BESLISSING
Rechtbank Groningen, sector Bestuursrecht, meervoudige kamer,
RECHT DOENDE,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het besluit van verweerder van 30 mei 2001;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het besluit van verweerder van 30 mei 2001 geheel in stand blijven;
- bepaalt dat het UWV eiseres het betaalde griffierecht ten bedrage van EUR 27,23 vergoedt.
Aldus gegeven door mr. H.C.P. Venema, vice-president en voorzitter, mr. drs. A. Houtman, rechter en mr. P.H.M. Smeets, rechter en in het openbaar door de voorzitter uitgesproken op , in tegenwoordigheid van H.H. Janssens als griffier.
De griffier De voorzitter
De rechtbank wijst er op dat partijen en andere belanghebbenden binnen 6 weken na de dag van verzending van deze uitspraak daartegen hoger beroep kunnen instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA in Utrecht.