ECLI:NL:RBGEL:2025:1350

Uitspraak

RECHTBANK Gelderland

Civiel recht

Zittingsplaats Arnhem

Zaaknummer: C/05/409767 / HA ZA 22-448 / 397/871

Vonnis van 12 februari 2025

in de zaak van

mr. ALFONSUS HENRICUS JOHANNES DUNSELMAN q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de
Stichting Dienstverlening Serviceflatsin liquidatie,

voorheen gevestigd te Neerijnen,

eisende partij,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. A.H.J. Dunselman,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

procedure doorgehaald,
3. de besloten vennootschap
[gedaagde 3],

gevestigd te [woonplaats] ,

4. de besloten vennootschap
[gedaagde 4],

gevestigd te [woonplaats] ,

5. de besloten vennootschap
[gedaagde 5],

gevestigd te [woonplaats] ,

6. de besloten vennootschap
[gedaagde 6],

gevestigd te [woonplaats] ,

gedaagde partijen,

hierna afzonderlijk te noemen: [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] ,

gezamenlijk te noemen: gedaagden.

advocaten (namens gedaagde 1 en 3 tot en met 6): mr. S.R. Effting en mr. T.S.V. Bron,

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 17 april 2024

- het verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 11 juli 2024 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Nadat de curator in deze procedure [gedaagde 2] (als gedaagde 2) in rechte had betrokken, is tussen de curator en [gedaagde 2] een schikking getroffen. De curator heeft daarom de vorderingen tegen [gedaagde 2] ingetrokken en de procedure tegen [gedaagde 2] is doorgehaald.

1.3.

In het tussenvonnis van 17 april 2024 is onder andere bepaald dat tijdens de mondelinge behandeling [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] rechtsgeldig vertegenwoordigd moesten zijn. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [gedaagde 3] en [gedaagde 4] niet rechtsgeldig waren vertegenwoordigd. De rechtbank verbindt daaraan het gevolg dat nieuwe stellingen door de curator ingenomen op zitting, door [gedaagde 3] en [gedaagde 4] niet zijn weersproken.

1.4.

Na de mondelinge behandeling is bepaald dat de zaak voor vonnis komt.

1.5.

Vervolgens ontving de rechtbank nog een beschikking van 1 augustus 2024 van de rechtbank Noord-Holland tot benoeming van mr. S. Jansen als opvolgend curator in (onder andere) het faillissement van de Stichting Dienstverlening Serviceflats (hierna: SDS).

2.De feiten

2.1.

SDS is in 1996 (mede) door [gedaagde 1] opgericht en had tot doel het verlenen en verzorgen van diensten aan serviceflats en vergelijkbare instellingen. Zo vormde SDS in eerste instantie het bestuur van de seniorenflat van de moeders van [gedaagde 1] en de medeoprichter van SDS.

2.2.

Van hieruit groeide SDS en werd aan diverse andere (senioren)complexen service verleend.^[1]Sinds 2011 zijn de dienstverleningsactiviteiten per (senioren)complex ondergebracht in aparte stichtingen^[2], zoals bijvoorbeeld Stichting Exploitatie Serviceflat ‘De Drecht’ (later: Vlabio), Stichting Exploitatie Serviceflat Niftrikhof en Stichting Residentie Terneuzen (hierna: SRT). Later zijn ook aparte stichtingen opgericht voor de verschillende aspecten van de dienstverlening en onderdeel gaan uitmaken van de groep van ondernemingen rondom SDS. Het gaat dan om de verhuur van appartementen, gecentraliseerde inkoop, administratievoering, beveiliging en technische diensten^[3], ondergebracht in de stichtingen SDS Inkoop, SDS Administratie, SDS Calamiteiten, SDS Makelaardij en SDS VvE Beheer.

2.3.

[gedaagde 1] was onder andere bestuurder van SDS:

van 17 december 1996 tot 30 juni 2014 ( [gedaagde 1] bereikte toen de pensioengerechtigde leeftijd), en
vanaf 1 juni 2020.

Na zijn terugtreden als bestuurder per 1 juli 2014 heeft [gedaagde 1] het opvolgend bestuur van SDS (waaronder [gedaagde 2] ) van hulp en advies voorzien en is hij de vergaderingen blijven bijwonen. Daarmee bestond het managementteam van SDS uit [gedaagde 1] , [gedaagde 2] (bestuurder) en [naam 1] (hierna: [naam 1] ).

Verder heeft [gedaagde 1] enkele persoonlijke diensten verricht binnen de seniorencomplexen, zoals het oplossen van geschillen tussen bewoners en stervensbegeleiding bij alleenstaande bewoners.^[4]Daarnaast heeft [gedaagde 1] financiële middelen ter beschikking gesteld aan SDS.^[5]

2.4.

SDS was gevestigd in een kantoorruimte op een perceel aan de [adres] . Op dit perceel, met een kadastrale grootte van 44.661 m2, staat naast de kantoorruimte ook het woonhuis van [gedaagde 1] en zijn huidige echtgenote [naam 2] . Het perceel is in eigendom van [gedaagde 3] en [gedaagde 5] (elk voor de onverdeelde helft). [gedaagde 3] is (thans) een organisatieadviesbureau. [gedaagde 1] en zijn echtgenote houden samen de aandelen in [gedaagde 3] en [gedaagde 1] is tevens bestuurder. [gedaagde 5] is eveneens een organisatie adviesbureau. De aandelen in [gedaagde 5] worden gehouden door [gedaagde 6] . Via [gedaagde 6] is de ex-echtgenote van [gedaagde 1] , [naam 3] (hierna: [naam 3] ), aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 5] .

2.5.

Voor het gebruik van de kantoorruimte is tussen [gedaagde 3] als verhuurder en SDS als huurder op 3 januari 2010 een huurovereenkomst gesloten ingaande 1 januari 2010. [gedaagde 3] werd daarbij vertegenwoordigd door [gedaagde 1] en SDS door [gedaagde 2] terwijl [gedaagde 1] op dat moment ook bestuurder was van SDS. De bedrijfsruimte was een voormalig appelschuur die door SDS ingrijpend is verbouwd en (het terrein rondom) is voorzien van infrastructuur. SDS heeft de verbouwing van de appelschuur en de aanleg van een parkeerterrein bekostigd voor een bedrag van € 275.898,00.

De huurovereenkomst heeft voortgeduurd tot 1 oktober 2017.

2.6.

In de periode 2013 en de daarop volgende jaren verschenen in de media negatieve publicaties over SDS en [gedaagde 1] . Dit heeft een negatief effect gehad op (onder meer) de bedrijfsvoering van SDS en de groep van aan haar gelieerde ondernemingen.

2.7.

Daarnaast is de belastingdienst in 2015 een onderzoek gestart naar de boekhouding van SDS over de periode 2010-2014, toen [gedaagde 1] bestuurder was. Hoewel [gedaagde 1] in 2015 geen bestuurder meer was van SDS heeft hij zich namens SDS wel met deze procedure tegen de belastingdienst bemoeid.

2.8.

In 2017 heeft [gedaagde 1] een memo “herstructurering SDS” opgesteld om de continuïteit van SDS te waarborgen. [gedaagde 1] heeft deze memo op 17 januari 2017 aan de andere leden van het managementteamoverleg ( [gedaagde 2] en [naam 1] ) gestuurd. Deze memo luidt, voor zover relevant, als volgt:

Mede door de uitermate negatieve publiciteit van (…) kranten is de SDS in haar verdere ontwikkeling gestuit. (…) In augustus 2012 vertrekt de toenmalig directeur met de nodige problemen en circa 11 relaties verlaten SDS. Daar komt bij het matig functioneren van een deel van het nieuwe bestuur.

(…)

Dit alles heeft ertoe geleid dat er naast onrust ook nog een paar relaties de contracten met de SDS hebben opgezegd (9).
De sanering van de kosten en medewerkers is te laat opgang gekomen en heeft ertoe geleid dat er over de boekjaren 2013, 2014, 2015 en 2016 geen winsten zijn gemaakt en het eigen vermogen gedaald is tot onder het vriespunt.

Fiscale situatie.
Volgens de fiscus heeft de SDS en haar entiteiten een belastingschuld van circa € 1 mio. (…) Een deel van de aanslagen zijn echter terecht omdat er in de jaren 2013 en 2014 niet alle verschuldigde BTW is betaald.
Medio december 2016 heeft de FIOD gemeend nader onderzoek te moten verrichten naar vermeende fraude in de SDS over BTW zaken uit het vierde kwartaal 2012. Drie leden van voormalig en huidig bestuur hebben in afzondering gezeten.
Dit wordt wel of niet een strafrechtelijke situatie. Met een viertal advocaten wordt gepoogd het een en ander te keren.

Nadere informatie.

Het staat vast dat de naam SDS een rem is op de verdere ontwikkelingen binnen deze sector. Kortom, de naam is besmet.

Begin 2015 is een ander bedrijf opgericht. [gedaagde 4] (…)

Herstructurering.

Alles overziende en rekening houdend met mogelijk claims, alsmede de slechte naam van de SDS is het wenselijk om de gehele onderneming te herstructureren en de juridische vormen van Stichtingen te verlaten. Tevens na te denken over een volledige herschikking van alle entiteiten.

(…)

De laatste maand zijn er drie opzeggingen binnen gekomen voor de administratie en diensten bij de SDS. Deze relaties zijn overgelopen naar [gedaagde 4] . Dit per 1 januari 2017.

De huidige omzet van de SDS is circa € 500.000. De waarde van de portefeuille is beperkt omdat het allemaal kortlopende contracten zijn. Maximaal een jaar.

Het voorstel is om door een onafhankelijke derde de portefeuille te laten taxeren en deze te verkopen aan [gedaagde 4] . Met de opbrengst een aantal schulden van de SDS af te lossen en daarna met een TURBO de stichting te liquideren.
Clemens [
[gedaagde 1] , toevoeging rechtbank] zal zich laten inschrijven als bestuurder, als dit moet.

(…)

Deel twee wordt de ineen vlechting van [gedaagde 3] , [rechtspersoon] , [gedaagde 6] en [gedaagde 5] .

Stappenplan.

Na een mogelijk heldere discussie over de gewenste structuur het een en ander in gang zetten en duidelijke afspraken maken voor een realisatie op korte termijn.

2.9.

[gedaagde 4] was een boekhoudkantoor met als enig aandeelhouder en bestuurder [naam 4] . [gedaagde 4] en werd ingehuurd door SDS voor de uitvoering van huismeesteractiviteiten. Op 8 december 2016 heeft [naam 4] zijn aandelen in [gedaagde 4] verkocht aan [gedaagde 3] . [naam 4] bleef bestuurder van [gedaagde 4] . [gedaagde 1] werd als aandeelhouder van [gedaagde 3] (middellijk) aandeelhouder van [gedaagde 4] . [gedaagde 1] is nooit formeel bestuurder geweest van [gedaagde 4] . Dit waren [naam 4] en, in de periode van 10 maart 2017 tot 14 januari 2019 [naam 1] en, sinds 23 oktober 2017 tot en met 6 juli 2020 [gedaagde 2] . Sinds 1 februari 2020 is [naam 5] bestuurder van [gedaagde 4] .

2.10.

SDS had geen bestuurder in de periode van 10 augustus 2017 (uittreding [gedaagde 2] ) tot 1 juni 2020 (aantreding [gedaagde 1] ). In die periode was [gedaagde 2] gevolmachtigde van SDS.

2.11.

Een overzicht van de (mede)aandeelhouders en bestuurders van de verschillende entiteiten ziet er als volgt uit:

Entiteit

Opgericht

(Vennoot)/Aandeelhouder

Bestuurder(s)

[gedaagde 3] (vof)

[gedaagde 3] (B.V.)

01-01-1987

31-03-1992

[gedaagde 1] vennoot

[gedaagde 1]
[naam 2]

[naam 2]
31-03-1992 tot 31-10-2002

[gedaagde 1] 01-12-1994 tot 01-09-1996

[naam 10] 31-10-2002 tot 22-08-2008

[naam 7] 09-01-2007 tot 17-03-2016

[naam 11] Inv. 17-03-16 tot 23-12-16

[gedaagde 1] 24-11-2017 tot heden

[gedaagde 6]

15-12-1993

[naam 3]

11-07-1996 tot heden

[gedaagde 1] heeft feitelijke zeggenschap^[6]

[gedaagde 5]

16-10-1996

[gedaagde 6]

16-10-1996

SDS

17-12-1996

n.v.t.

[naam 6] 17-12-1996 tot 01-07-2009

[gedaagde 1] 17-12-1996 tot 30-06-2014

[naam 7] 07-06-2012 tot 07-03-2016

[gedaagde 2] 17-07-2014 tot 10-08-2017

[gedaagde 1] 01-06-2020 tot 01-10-2020

[gedaagde 4]

30-09-2014

[naam 4] 30-9-2014 tot 08-12-2016

[gedaagde 3] 08-12-2016 tot heden ( [gedaagde 1] )

[gedaagde 2] (08-12-2016 tijdelijk)

[naam 1] (08-12-2016 tijdelijk)

[naam 4] 30-09-2014 tot 07-05-2020

[naam 8] 08-12-16 tot 08-12-16
[naam 1] -03-17 tot 14-01-19

[naam 9] 23-10-2017 tot 20-12-2018

[gedaagde 2] 23-10-2017 tot 06-07-2020

[naam 5] 01-02-2020 tot heden

SRT

11-07-1991

n.v.t.

[gedaagde 1] 01-10-2006 tot 08-12-2020

Vlabio

09-12-2011

n.v.t.

[naam 7] 09-12-2011 tot 01-08-2014

[gedaagde 1] 09-12-2011 tot 21-04-2021

[naam 5] 01-08-2014 tot heden

2.12.

Per 1 oktober 2017 zijn de activiteiten in SDS gestaakt. De activa van SDS zijn overgedragen aan [gedaagde 4] . Op diezelfde datum is de kantoorruimte aan de [adres] door [gedaagde 4] in gebruik genomen. De kantoorinventaris van SDS is na 1 oktober 2017 in die kantoorruimte blijven staan. Het personeel van SDS is per 1 oktober 2017 overgegaan naar [gedaagde 4] . Lopende contracten met betrekking tot leaseovereenkomsten (kantoorapparatuur) en communicatiemiddelen zijn per 1 oktober 2017 door [gedaagde 4] overgenomen.

2.13.

Na de overdracht van de activa is omstreeks 5 maart 2018 door de directie van [gedaagde 4] ( [gedaagde 2] ) opdracht gegeven tot waardering van de klantenportefeuille van SDS. Blijkens het rapport ‘
Waardeindicatie van de klantenportefeuille van Stichting Dienstverlening Seniorenhuisvesting’ van 20 april 2018 heeft [naam 12] van [naam 13] (hierna: [naam 13] ) na bestudering van jaarrekeningen en administratie van SDS en interviews met [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [naam 1] een globale waarde-indicatie gegeven van de klantenportefeuille van SDS. [naam 13] schat de waarde van de portefeuille per 1 oktober 2017 ‘tussen een range van € 50.000,00 tot € 75.000,00’.

2.14.

Op 1 juni 2020 is [gedaagde 1] weer bestuurder geworden van SDS. [gedaagde 1] heeft toen een aantal handelingen verricht met het oog op een turbo-liquidatie.

2.15.

Op 1 oktober 2020 is SDS ontbonden.^[7]

2.16.

Bij arrest van 30 maart 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam voor recht verklaard dat SDS tegenover een werknemer onrechtmatig heeft gehandeld doordat SDS heeft verzuimd zich per 1 maart 2012 (dan wel met terugwerkende kracht nadien) vrijwillig, contractueel, aan te sluiten bij het Pensioenfonds Zorg en Welzijn (hierna: PFZW) en de werknemer als deelnemer aan te melden bij PFZW. SDS is onder andere veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 37.108,00 aan pensioenschade aan de werknemer.^[8]

2.17.

Daarop heeft de werknemer verzocht de vereffening van SDS te heropenen om de geldelijke veroordeling voortkomend uit het arrest van 30 maart 2021 ten uitvoer te kunnen leggen. Op 30 juni 2021 is de heropening van de vereffening uitgesproken met benoeming van mr. Dunselman tot vereffenaar.

2.18.

Op 21 september 2021 is het faillissement van SDS uitgesproken met benoeming van mr. Dunselman tot curator.

2.19.

De volgende vorderingen zijn in het faillissement ingediend:

€ 2.136.295,00 door de belastingdienst
€ 108.505,77 door drie werknemers in verband met pensioenschade
€ 56.286,80 door advocatenkantoren.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk veroordeelt:

I. [gedaagde 1] en [gedaagde 4] tot betaling aan de curator van € 65.000,00 (voor de opdrachtenportefeuille), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2017;

II. [gedaagde 1] , ( [gedaagde 2] ), [gedaagde 3] , [gedaagde 6] en [gedaagde 5] tot betaling aan de curator van € 197.961,91 (afwikkeling vordering SDS op Stichting Residentie Terneuzen), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juni 2017;

III. [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 5] tot betaling aan de curator van € 175.878,00, althans tot een bedrag nader op te maken bij staat (aanspraken verbouwing kantoorruimte en parkeerplaatsen), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2017;

IV. [gedaagde 1] en [gedaagde 4] tot betaling aan de curator van een bedrag nader op te maken bij staat in verband met de aanspraken ter zake van de kantoorinventaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2017;

V. [gedaagde 1] en [gedaagde 4] tot betaling aan de curator van € 6.000,00 (VW Caddy), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 maart 2018;

VI. [gedaagde 1] (en [gedaagde 2] ) tot betaling aan de curator van € 169.990,00 (afgeboekte vorderingen in rekening-courant), te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 122.419,00 vanaf 2 juni 2020 en over een bedrag van € 47.571,00 vanaf 22 maart 2021;

VII. [gedaagde 1] tot betaling aan de curator van € 1.645,36 (restant saldo op de bankrekening van SDS, dat is overgemaakt aan SDS Administratie), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 mei 2018;

VIII. [gedaagde 1] (en [gedaagde 2] ) tot betaling aan de curator van € 159.175,22 (aflossingen van schulden in rekening-courant aan aanverwante rechtspersonen), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2018;

IX. ( [gedaagde 2] en) [gedaagde 1] tot betaling aan de curator van € 43.796,73 (betaalde beheersvergoedingen aan [gedaagde 6] respectievelijk [gedaagde 3] ), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding;

X. [gedaagde 1] tot betaling aan de curator van € 128.029,12 (ten laste van SDS betaalde advocaatkosten), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2018;

XI. [gedaagde 1] tot betaling aan de curator van € 8.300,00 (betaalde bedragen aan een hovenier), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding;

XII. ( [gedaagde 2] en) [gedaagde 1] tot betaling aan de curator van € 108.505,77 (pensioenaanspraken van werknemers), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding;

XIII. gedaagden in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover, indien deze kosten niet binnen twee weken na het in dezen te wijzen vonnis zijn voldaan.

3.2.

De curator legt aan deze vorderingen het volgende ten grondslag.^[9]Nadat als gevolg van negatieve publicaties in de media de exploitatie van de activiteiten van SDS achteruit liep, is besloten de activiteiten van SDS per 1 oktober 2017 onder te brengen in een andere rechtspersoon, [gedaagde 4] . De meerderheidsaandeelhouder van [gedaagde 4] is (indirect) [gedaagde 1] . [gedaagde 4] heeft per 1 oktober 2017 de opdrachtenportefeuille van SDS overgenomen en maakt sindsdien gebruik van de huisvesting van SDS, alsmede van haar meubilair en de aanwezige faciliteiten. Ook het personeel van SDS is overgegaan naar [gedaagde 4] . Voor deze overname is aan SDS geen koopprijs of vergoeding betaald. Verder zijn in de aanloop naar de overname van de bedrijfsactiviteiten rekening-courantposities en andere vorderingsposities tussen SDS en aanverwante entiteiten opgeschoond ten gunste van deze aanverwante entiteiten. Na de overname zijn ook activa administratief weggeboekt. Hierdoor zijn de overige gezamenlijke crediteuren van SDS benadeeld. Er is door [gedaagde 1] en/of vier aanverwante rechtspersonen in twaalf situaties welbewust betalingsonmacht gecreëerd dan wel welbewust de verhaalsmogelijkheid gefrustreerd voor de gezamenlijke crediteuren van SDS. [gedaagde 1] en/of de rechtspersonen hebben daarmee onrechtmatig gehandeld. Daarbij voert de curator aan dat [gedaagde 1] ondanks zijn terugtreden als bestuurder (per 30 juni 2014) in de periode daarna zodanig heeft gehandeld dat hij als feitelijk beleidsbepaler van SDS kan worden aangemerkt en aan de bestuurder kan worden gelijkgesteld (artikel 2:138 lid 7 BW en artikel 2:248 lid 7 BW). Daar komt bij dat [gedaagde 1] volgens de curator de grote geldschieter en financier achter SDS was. De statutair bestuurders van SDS (waaronder [gedaagde 2] ) waren ondergeschikt aan [gedaagde 1] en [gedaagde 1] was (mede)beleidsbepaler. [gedaagde 1] heeft als feitelijk beleidsbepaler van SDS onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van SDS in de zin van artikel 6:162 BW waarbij de norm voor de aansprakelijkheid mede wordt ingekleurd door het bepaalde in artikel 2:9 BW. Het betreffende onrechtmatig handelen kan in de beschreven gevallen volgens de curator aan [gedaagde 1] worden toegerekend, en wel zodanig dat hem ter zake persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, en dat hij, naast de vennootschappen (artikel 6:166 BW) aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade van de gezamenlijke schuldeisers.

3.3.

Gedaagden voeren verweer, waarop hierna, voor zover van belang, wordt ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

In deze procedure vordert de curator (voornamelijk) op grond van artikel 6:162 BW schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] en/of vier vennootschappen als gevolg waarvan de gezamenlijke schuldeisers van SDS schade hebben geleden. Wanneer de gezamenlijke schuldeisers van een failliete vennootschap door onrechtmatig handelen van een derde zijn benadeeld in hun mogelijkheden om verhaal te nemen op het vermogen van die vennootschap, is de curator bevoegd om tegen die derde een schadevergoedingsvordering in te stellen, ook als die vordering niet toekomt aan de failliet omdat de failliet zelf betrokken was bij dat onrechtmatig handelen. De opbrengst van de schadevergoedingsvordering valt in de boedel en komt de gezamenlijke schuldeisers ten goede omdat het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief, toeneemt. De bevoegdheid tot het instellen van een dergelijke vordering ontleent de curator aan de hem in artikel 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. Een dergelijke op onrechtmatige daad gebaseerde vordering wordt ook wel een
Peeters/Gatzen-vordering genoemd.^[10]

4.2.

Gedaagden betogen dat het bij een
Peeters/Gatzen-vordering moet gaan om generieke schuldeisersbenadeling en dat dit in deze zaak niet het geval is. Volgens gedaagden zal toewijzing (van een deel) van de vorderingen en daarmee de toename van het boedelactief alleen leiden tot uitkering aan de curator (salaris) en aan de belastingdienst (preferente schuldeiser voor ruim € 2 miljoen). Volgens gedaagden behartigt de boedel met deze procedure dan ook alleen het belang van de belastingdienst en niet het belang van de gezamenlijke schuldeisers.^[11]

4.3.

Anders dan gedaagden lijken te betogen staat de uitdrukking ‘het belang van de gezamenlijke schuldeisers’ niet voor de optelsom van de belangen van alle individuele schuldeisers. Wat de boedel ontvangt als gevolg van een actie van de curator, die erop is gericht om de boedel te herstellen in de staat waarin zij verkeerd zou hebben zonder het benadelende handelen, moet overeenkomstig de wettelijke rangorde verdeeld worden. De wijze van verdeling staat los van de benadelingsvraag. Het is dus mogelijk dat met het bedrag dat de curator met onderhavige
Peeters/Gatzen-vordering wellicht voor de boedel binnenhaalt, alleen de boedelcrediteuren en de preferente crediteuren (gedeeltelijk of volledig) kunnen worden vergoed. Dit maakt echter niet dat de vordering van de curator niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. Omdat het verwijt van de curator luidt dat [gedaagde 1] als feitelijk bestuurder samen met vier aanverwante vennootschappen heeft gehandeld ten nadele van de gezamenlijke crediteuren van SDS en er welbewust een situatie van betalingsonmacht is gecreëerd, respectievelijk verhaalsmogelijkheden voor de gezamenlijke crediteuren zijn gefrustreerd die daardoor schade lijden, voldoet de vordering aan de
Peeters/Gatzencriteria. Het gaat niet om verhaalsbenadeling van één of meer specifieke schuldeisers, maar om aantasting van het verhaalsvermogen van schuldenaar SDS waarvan in beginsel alle schuldeisers nadeel kunnen ondervinden, zonder dat ieder van de schuldeisers ook daadwerkelijk benadeeld behoeft te zijn. Uit de stellingen van de curator blijkt dat hij wil bereiken dat de boedel van de vennootschap in omvang wordt hersteld, zodat deze vervolgens op rechtmatige wijze over de schuldeisers kan worden verdeeld. Het gaat de curator dus om het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Dat de belastingdienst veruit de grootste schuldeiser is, dat die vordering nog niet door de bestuursrechter is vastgesteld of dat die vordering eerst op SDS moet worden verhaald zolang het faillissement van SDS nog niet is afgewikkeld zoals gedaagden betogen^[12], is voor de benadelingsvraag dus niet van belang. Om diezelfde reden ziet de rechtbank geen aanleiding om de omvang van de schade te beperken dan wel de schadevergoeding te matigen tot een bedrag van € 89.837,81 aan concurrente schuldeisersvorderingen, zoals door gedaagden verzocht^[13].

4.4.

De curator kan een
Peeters/Gatzen-vordering instellen jegens een derde die betrokken was bij de onrechtmatige daad die tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers heeft geleid, bijvoorbeeld door een vermindering van het actief van de gefailleerde, een vermeerdering van diens passief of een verstoring van de
paritas creditorum. Iemand die als buitenstaander invloed heeft gehad op het beleid van een rechtspersoon, kan jegens de gezamenlijke schuldeisers van die rechtspersoon dus aansprakelijk zijn als hij betrokken was bij de benadeling. Betrokkenheid vereist niet dat de derde de benadeling heeft bevorderd of daarvan heeft geprofiteerd maar ziet daarop dat de derde in een positie verkeerde dat hij de gestelde benadeling had kunnen voorkomen terwijl hij in plaats daarvan zijn noodzakelijke medewerking heeft verleend^[14]terwijl voorzienbaar was dat de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap daardoor schade zullen lijden. Pleegt een derde jegens de schuldeisers een onrechtmatige daad, dan is hij daarvoor zelf aansprakelijk op grond van 6:162 BW.

4.5.

De curator verwijt [gedaagde 1] en/of (één van) de vier vennootschappen in twaalf verschillende situaties onrechtmatig en schadeveroorzakend handelen. De vraag moet worden beantwoord of zij als derden onrechtmatig jegens de schuldeisers van SDS hebben gehandeld. De curator verwijt [gedaagde 1] dat hij, na zijn terugtreden als formeel bestuurder (per 30 juni 2014), feitelijk beleidsbepaler bij SDS is gebleven. Volgens de curator was [gedaagde 1] betrokken bij de overdracht van de activa van SDS (1 oktober 2017) en de voorbereidingen voor de turboliquidatie in 2020 waarvoor [gedaagde 1] zich vanaf 1 juni 2020 weer als bestuurder van SDS heeft ingeschreven. [gedaagde 1] betwist dat hij zich in die tussenliggende periode als feitelijk beleidsbepaler van SDS heeft gedragen.

4.6.

Naar het oordeel van de rechtbank is beantwoording van de vraag of [gedaagde 1] als feitelijk beleidsbepaler moet worden gezien, niet relevant. Bij aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, zoals hier het geval, bestaat geen wettelijke bepaling die een beleidsbepaler gelijkstelt met een formele bestuurder. Anders dan bijvoorbeeld artikel 2:9 BW en de artikelen 2:138/2:248 BW is artikel 6:162 BW niet beperkt tot een bepaalde kring personen. Voldaan moet worden aan de vereisten die artikel 6:162 BW stelt aan het ontstaan van een verbintenis tot schadevergoeding, ingevuld door de concrete omstandigheden van het geval. Bij de invulling van deze concrete omstandigheden speelt de positie en het handelen van [gedaagde 1] wel een rol. Deze concrete omstandigheden zijn de volgende.

4.7.

[gedaagde 1] was (mede)oprichter van SDS, in eerste instantie om hiermee het nieuwe bestuur te vormen van de seniorenflat van zijn moeder. Daarna heeft [gedaagde 1] met SDS voorzien in een toenemende vraag naar het verlenen van diensten aan seniorencomplexen. Daarbij zijn steeds meer stichtingen opgericht waarvan [gedaagde 1] ook bestuurder is (geweest). Later werden ook voor de verschillende aspecten van de dienstverlening van SDS (denk aan inkoop, administratie, calamiteiten, makelaardij en beheer) aparte stichtingen opgericht. Hierdoor ontstond rondom SDS een groep aan stichtingen (hierna ook: de SDS-groep). Ook de vennootschappen van [gedaagde 1] , zoals [gedaagde 3] , [gedaagde 5] en (indirect) [gedaagde 6] waren betrokken bij deze groep, onder andere gelet op financieringen en het feit dat SDS kantoor hield in een bedrijfsruimte direct gelegen aan de privéwoning van [gedaagde 1] , gelegen op het perceel waarvan [gedaagde 1] en zijn (ex)echtgenotes (indirect) eigenaar zijn.

4.8.

[gedaagde 1] betwist niet dat hij ook na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd actief bleef binnen de SDS-groep. Zo bleef hij bestuurder van andere stichtingen (zoals SRT) en werd [gedaagde 1] door de opvolgend bestuurders van SDS veelvuldig om advies gevraagd en heeft hij dit ook gegeven, zo verklaart [gedaagde 1] zelf. Ook heeft [gedaagde 1] verklaard dat bij SDS één keer per maand een managementvergadering werd gehouden en dat hij daarbij aanwezig was als hij kon. Verder sprong [gedaagde 1] volgens eigens zeggen bij bij de dagelijkse gang van zaken, bijvoorbeeld door het afhandelen van facturen van SDS tijdens ziekte van [naam 1] . Verder heeft [gedaagde 1] 2,5 jaar na zijn pensionering, in december 2016, via zijn holding [gedaagde 3] de aandelen gekocht in [gedaagde 4]^[15], een bedrijf dat door SDS werd ingehuurd voor de uitvoering van huismeesteractiviteiten. Kennelijk had [gedaagde 1] het idee om met [gedaagde 4] de dienstverlening van de SDS-groep in een andere juridische vorm te gieten. Uit zijn memo van 16 januari 2017^[16]over de herstructurering van SDS en de daaraan gelieerde ondernemingen blijkt dat [gedaagde 1] de groep van ondernemingen wilde ontdoen van de slechte naam van SDS die SDS had gekregen als gevolg van negatieve publicaties in 2014.

4.9.

Verder blijkt uit die herstructureringsmemo dat de grootste klant van SDS omstreeks januari 2016 naar [gedaagde 4] , de nieuwe onderneming van [gedaagde 1] , is overgestapt en dat in januari 2017 nog eens drie klanten van SDS zijn overgestapt naar [gedaagde 4] . Ook blijkt uit de memo dat [gedaagde 1] niet alleen SDS wilde herstructureren maar alle entiteiten volledig wilde herschikken en ook de vennootschappen waarbij [gedaagde 1] betrokken was ( [gedaagde 3] , [rechtspersoon] , [gedaagde 6] en [gedaagde 5] ) wilde invlechten in een nieuw te vormen structuur. Hieruit blijkt dat al deze ondernemingen één groep vormden waarvan [gedaagde 1] , ook na zijn terugtreden als bestuurder van SDS, de drijvende kracht is gebleven. Om met het concept dat [gedaagde 1] met SDS was begonnen verder te kunnen zonder de slechte naam van SDS, heeft [gedaagde 1] de aandelen overgenomen in [gedaagde 4] en nam hij het initiatief om de activiteiten van SDS in deze nieuwe onderneming voort te zetten. Daarbij werden ook de formeel bestuurder ( [gedaagde 2] ) en gevolmachtigde ( [naam 1] ) van SDS betrokken. Zij verkregen in december 2016 een klein aantal aandelen in [gedaagde 4] en zouden de activiteiten van SDS voorzetten. Verder schrijft [gedaagde 1] in de herstructureringsmemo dat hij bereid is om zich als bestuurder van SDS te laten inschrijven voor de turboliquidatie, hetgeen hij met ingang van 1 juni 2020 ook heeft gedaan. Kortom, ondanks het feit dat [gedaagde 1] na zijn pensionering als bestuurder bij SDS vanaf 30 juni 2014 niet langer formeel bestuurder was, is hij wel nauw betrokken gebleven bij het reilen en zeilen van de gehele groep van ondernemingen rondom SDS^[17]. [gedaagde 1] is de spil binnen de structuur van de groep (gebleven) en had grote bemoeienis met de turbo-liquidatie van SDS. Daarbij komt dat uit de herstructureringsmemo blijkt dat [gedaagde 1] bij het opstellen daarvan wist dat SDS schuldeisers had, waaronder de belastingdienst. Ook lagen er op dat moment (pensioen)claims van werknemers. Verder erkent [gedaagde 1] dat hij (als oprichter van SDS) financiële belangen had in SDS.^[18]Vanuit dat gezichtspunt en gelet op zijn nauwe betrokkenheid bij de overige entiteiten in de groep rondom SDS had [gedaagde 1] er dus belang bij om met zo min mogelijk kosten en schade voor zichzelf en de overblijvende entiteiten los te komen van de negatieve naam van SDS. De positie van [gedaagde 1] als oprichter en financier van SDS en zijn invloed en (nauwe) persoonlijke betrokkenheid bij de groep van ondernemingen rondom SDS, zijn echter niet voldoende om aan te nemen dat hij reeds om die reden onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers. De vraag moet worden beantwoord wat zijn persoonlijke betrokkenheid was bij het gestelde schadeveroorzakend handelen.

4.10.

De twaalf vorderingen van de curator zullen hierna afzonderlijk worden beoordeeld.

Vordering I (Uitblijven) betaling koopsom opdrachtenportefeuille

4.11.

Tussen partijen is niet in geschil dat de opdrachtenportefeuille van SDS door [gedaagde 4] is overgenomen. Partijen twisten over de vraag of SDS voor de overname van de opdrachtenportefeuille een (redelijke) koopprijs heeft ontvangen. Als voor de opdrachtenportefeuille geen (redelijke) koopprijs is betaald, is actief aan de boedel onttrokken hetgeen benadeling van de schuldeisers van SDS oplevert. De curator spreekt zowel [gedaagde 4] als [gedaagde 1] aan.

Onrechtmatig handelen [gedaagde 4] ?

4.12.

De curator verwijt [gedaagde 4]^[19]dat zij de opdrachtenportefeuille van SDS heeft overgenomen, zonder daarvoor te betalen. Dit, terwijl [gedaagde 4] wist van de financiële situatie en de liquiditeitsproblemen bij SDS. De overname zonder betaling kwam [gedaagde 4] ten goede en de schuldeisersbenadeling was voorzienbaar. Door niet te betalen voor de verkregen opdrachtenportefeuille heeft [gedaagde 4] volgens de curator onrechtmatig gehandeld.

4.13.

[gedaagde 4] betwist niet dat zij de opdrachtenportefeuille van SDS heeft overgenomen en dat zij daarvoor een koopprijs verschuldigd was. [gedaagde 4] voert echter aan dat zij voor de overname van de opdrachtenportefeuille heeft betaald.

4.14.

Dit verweer van [gedaagde 4] slaagt niet. Voorafgaand aan deze procedure heeft [gedaagde 4] in een brief van 30 november 2021^[20]aan de curator meegedeeld dat de koopsom voor de portefeuille € 65.000,00 bedroeg en dat [gedaagde 4] deze koopsom (vermeerderd met € 2.000,00 voor de overgenomen inventaris) door middel van leningen van [rechtspersoon] en [gedaagde 5] aan SDS zou hebben voldaan. Daarbij heeft [gedaagde 4] twee brieven overgelegd van respectievelijk [rechtspersoon] (van 2 februari 2018) en [gedaagde 5] (van 12 april 2018) waarin beide verklaren bereid te zijn een lening aan [gedaagde 4] te verstrekken voor de betaling van de koopsom voor de portefeuille van SDS. In navolging op deze brief stelt de curator in de dagvaarding^[21]dat hij op de rekeningafschriften van SDS twee betalingen heeft aangetroffen; een betaling op 7 februari 2018 van [rechtspersoon] van € 45.000,00 en een betaling op 25 april 2018 van [gedaagde 5] van € 22.000,00, in totaal € 67.000,00. Daarmee lijkt SDS geld van [rechtspersoon] en [gedaagde 5] te hebben ontvangen. Maar, zo stelt de curator in de dagvaarding met verwijzing naar zijn brief van 16 december 2021 aan [gedaagde 4]^[22], de omschrijvingen bij de betalingen luiden respectievelijk ‘lening [rechtspersoon] ’ en ‘lening
25-4-18’ en in de administratie van SDS zijn deze betalingen als leningen verwerkt op de grootboekrekeningen ‘0614-lening [rechtspersoon] ’ en ‘0611-lening [gedaagde 5] ’. Het zijn dus leningen waardoor [rechtspersoon] en [gedaagde 5] vorderingen hebben op SDS.^[23]Daarop heeft [gedaagde 4] bij conclusie van antwoord de desbetreffende grootboekkaarten van SDS overgelegd met het (nieuwe) standpunt dat [rechtspersoon] en [gedaagde 5] de koopsom voor [gedaagde 4] geheel zouden hebben voldaan ‘door het verminderen van door hen verstrekte leningen met respectievelijk € 22.000,= en € 45.000,=’.^[24]

4.15.

De rechtbank overweegt dat deze door [gedaagde 4] gegeven uitleg van de grootboekkaarten niet overtuigt. Uit de grootboekkaarten blijkt namelijk niet dat eerder aan SDS verstrekte leningen door [rechtspersoon] en [gedaagde 5] zijn verminderd. Weliswaar is op de grootboekkaarten te zien dat op de beginbalans van 1 januari 2018 leningen van [rechtspersoon] en [gedaagde 5] aan SDS zijn geregistreerd voor respectievelijk € 129.034,35 en € 30.000,00 maar ook dat deze leningen op diezelfde datum in 2018 volledig zijn afgeboekt. De op de bankrekening van SDS ontvangen bedragen van € 45.000,00 en € 22.000,00 staan met latere boekdatum 7 februari 2018 en 26 april 2018 op de grootboekkaarten van SDS vermeld als nieuwe leningen. Tijdens de mondelinge behandeling wijst de curator erop dat daarmee (nieuwe) schulden in SDS vloeien terwijl SDS ook haar opdrachtenportefeuille kwijt is en dit levert benadeling van de schuldeisers op. Zoals hiervoor overwogen was [gedaagde 4] tijdens de mondelinge behandeling niet rechtsgeldig vertegenwoordigd en heeft zij dit standpunt van de curator niet weersproken. Daarbij komt dat de (nieuwe) uitleg van [gedaagde 4] in haar conclusie van antwoord (te weten het deels kwijtschelden van bestaande schulden) niet strookt met het feit dat [rechtspersoon] en [gedaagde 5] geld op de bankrekening van SDS hebben overgemaakt. Dat zou niet nodig zijn geweest bij deels kwijtschelden van schulden. Ook de eerste uitleg van [gedaagde 4] in haar brief van 30 november 2021 (te weten dat de koopprijs zou zijn voldaan met de betalingen van [rechtspersoon] en [gedaagde 5] ) overtuigt niet. Immers, de datum van betaling door [rechtspersoon] (2 februari 2018) strookt niet met de logische gang van zaken nu eerst in maart 2018 een opdracht tot waardering van de opdrachtenportefeuille aan een deskundige is gegeven. Verder wijst de curator er onweersproken op dat geen koopovereenkomst en/of factuur is overgelegd en dat er in de aangifte omzetbelasting van SDS niets is terug te vinden over de verkoop van de opdrachtenportefeuille.

4.16.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft [gedaagde 4] de door de curator gegeven onderbouwing van zijn stelling dat [gedaagde 4] niet voor de opdrachtenportefeuille heeft betaald waardoor schuldeisers zijn benadeeld, onvoldoende onderbouwd betwist. Daarmee staat vast dat [gedaagde 4] de opdrachtenportefeuille van SDS heeft verkregen zonder daarvoor te betalen. Dit is op zichzelf niet onrechtmatig maar uit de eigen stellingen van [gedaagde 4] volgt dat zij wel de intentie had om € 65.000,00 voor de opdrachtenportefeuille te betalen. [gedaagde 4] betwist niet dat zij wist van het voornemen van turboliquidatie van SDS en het bestaan van de schuldeisers. [gedaagde 3] (met [gedaagde 1] als aandeelhouder en bestuurder), [gedaagde 2] en [naam 1] waren met ingang van 8 december 2016 de nieuwe aandeelhouders van [gedaagde 4] en [gedaagde 2] en [naam 1] waren ten tijde van de overdracht van de opdrachtenportefeuille op 1 oktober 2017 respectievelijk bestuurder en gevolmachtigde van SDS. Omdat [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [naam 1] allen wisten van de financiële situatie van SDS en het bestaan van de schuldeisers, moet het ervoor worden gehouden dat ook [gedaagde 4] wist van de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers van SDS als zij niet zou betalen voor de opdrachtenportefeuille. [gedaagde 4] verkeerde in een positie om deze benadeling te voorkomen door te betalen maar heeft haar noodzakelijke medewerking daaraan niet verleend.

Door niet te betalen voor de opdrachtportefeuille heeft [gedaagde 4] jegens de schuldeisers van SDS gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht maatschappelijk betamelijk is (artikel 6:162 lid 2 BW). Dit onrechtmatig handelen valt [gedaagde 4] ook toe te rekenen en zij moet de schade die de gezamenlijke schuldeisers daardoor lijden, vergoeden (artikel 6:162 lid 1 BW).

4.17.

De hoogte van gevorderde vergoeding onder I is door [gedaagde 4] niet betwist. Het gevorderde bedrag van € 65.000,00 wordt dan ook toegewezen. Voor toewijzing van de gevorderde handelsrente over dat bedrag bestaat geen grond zodat de rente ingevolge artikel 6:119 BW zal worden toegewezen vanaf 1 oktober 2017.

Onrechtmatig handelen [gedaagde 1] ?

4.18.

Vervolgens is de vraag of naast [gedaagde 4] ook [gedaagde 1] aansprakelijk is voor de schade. De curator baseert zijn vordering ten aanzien van [gedaagde 1] primair op artikel 6:162 BW (een zelfstandige onrechtmatige daad van [gedaagde 1] ) en subsidiair op artikel 6:166 BW (onrechtmatig handelen in groepsverband).^[25]Wil een beroep op artikel 6:162 BW slagen dan is vereist dat [gedaagde 1] zelf onrechtmatig handelt door een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en betrokken te zijn bij de benadeling van de schuldeisers. De curator kan zich eerst op artikel 6:166 BW beroepen als [gedaagde 1] een causaliteitsverweer voert.

4.19.

De curator verwijt [gedaagde 1]^[26]dat hij als feitelijk bestuurder van SDS wist van de financiële situatie en de liquiditeitsproblemen bij SDS. De overgang van de opdrachtenportefeuille zonder vergoeding kwam [gedaagde 1] ten goede en hij heeft zich laten leiden door zijn eigen belangen als financier van SDS en [gedaagde 4] terwijl hij wist van de benadeling van de schuldeisers van SDS.

4.20.

[gedaagde 1] voert aan dat hij geen partij was bij de desbetreffende transactie en dat hij op dat moment geen bestuurder was van SDS.^[27]

4.21.

Zoals hiervoor overwogen is de rol van [gedaagde 1] en zijn invloed en betrokkenheid bij (de herstructurering van) SDS op zichzelf niet voldoende om aan te nemen dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Ook dat [gedaagde 1] zich heeft laten leiden door zijn eigen belangen als financier van SDS respectievelijk als middellijk aandeelhouder van [gedaagde 4] , zoals de curator betoogt^[28], is niet voldoende. De vraag moet worden beantwoord wat de persoonlijke betrokkenheid van [gedaagde 1] was bij het gestelde schadeveroorzakend handelen, in dit geval het zonder betaling overdragen van de opdrachtportefeuille waardoor de gezamenlijke schuldeisers van SDS zijn benadeeld. De curator stelt niet dat [gedaagde 1] de opdrachtenportefeuille heeft overgedragen zonder een koopprijs (te bedingen), dat [gedaagde 1] wist dat dit zou gebeuren of dat [gedaagde 1] daaraan persoonlijk heeft meegewerkt. Uit het feit dat [gedaagde 1] naast zijn bemoeienis met SDS aandeelhouder was van [gedaagde 4] en zo belang had om de opdrachtenportefeuille van SDS goedkoop in [gedaagde 4] te verkrijgen, volgt evenmin dat [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld. Het is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde 1] in de positie verkeerde om de gestelde benadeling te voorkomen en ook niet dat [gedaagde 1] zijn medewerking aan deze benadeling heeft verleend. Daar komt bij dat uit de memo van [gedaagde 1] blijkt dat het zijn bedoeling was de opdrachtenportefeuille te (laten) waarderen door een onafhankelijke derde, mogelijk met de intentie voor de opdrachtenportefeuille te betalen zodat SDS schulden kon aflossen. Omdat de curator onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat [gedaagde 1] persoonlijk betrokken was bij de benadeling doordat niet voor de opdrachtenportefeuille is betaald, is aan de vereisten van artikel 6:162 BW niet voldaan. Om diezelfde reden komt de rechtbank niet toe aan (nadere) bewijslevering door de curator. En, omdat niet komt vast te staan dat [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van hetgeen de curator aanvoert omtrent artikel 6:166 BW. De vordering onder I wordt jegens [gedaagde 1] dan ook afgewezen.

Vordering II Verkoop vordering van SDS op SRT

4.22.

In de (concept) jaarrekening 2017 van SDS zijn de financiële vaste activa van € 194.989,00 afgenomen tot nihil.^[29]Uit de toelichting bij de (concept) jaarrekening 2017 blijkt dat het een vordering betrof van SDS op SRT. Op de balans van SDS van 2012 stond deze lening aan SRT voor € 171.162,00 en uit de grootboekrekening 2201 van SDS blijkt dat de vordering van SDS op SRT begin 2017 € 194.988,65 bedroeg. Uit de jaarrekening 2017 van SRT blijkt dat SRT onroerend goed had met een boekwaarde van € 6 miljoen met naast (twee) hypothecaire geldleningen een achtergestelde lening van [gedaagde 5] die (voorheen) was verstrekt door SDS voor € 152.678,00^[30]. SDS heeft deze vordering op SRT op 28 juni 2017 verkocht aan [gedaagde 5] voor een bedrag van € 114.509,00. Dit bedrag is op 28 juni 2017 bijgeschreven op de bankrekening van SDS onder vermelding van ‘aankoop lening Terneuzen’.

4.23.

De curator stelt^[31]dat [gedaagde 5] de vordering van SDS op SRT heeft gekocht voor een aanzienlijk lager bedrag dan de nominale waarde zonder dat daarvoor aanleiding was. Dit levert volgens de curator een benadeling op van crediteuren voor het verschil tussen de boekwaarde en de verkoopprijs, te weten een bedrag van € 83.891,96 (vermindering van het actief van SDS). Het verkopen tegen een lager bedrag dan de boekwaarde werd volgens de curator ingegeven door de hoogte van vorderingen van [gedaagde 3] en [gedaagde 6] op SDS welke vorderingen voor een totaalbedrag van € 114.069,95 op 29 juni 2017 door SDS zijn afgelost. Ten laste van de bankrekening van SDS zijn op die datum een veertiental overboekingen gedaan, aan [gedaagde 3] tot een bedrag van € 106.732,07, waaronder een aflossing van een rekening-courant ad € 73.107,32, en aan [gedaagde 6] een bedrag van € 7.337,88. Deze selectieve betalingen aan [gedaagde 3] en [gedaagde 6] leveren volgens de curator een benadeling op van de gezamenlijke schuldeisers voor een bedrag van € 114.069,95 (verstoring
paritas creditorum). De curator spreekt, na intrekking van de procedure tegen [gedaagde 2] als bestuurder van SDS, enkel nog [gedaagde 5] , [gedaagde 3] , [gedaagde 6] en [gedaagde 1] aan voor deze benadeling van in totaal € 197.961,91 (€ 83.891,96 + € 114.069,95).

4.24.

De gedaagden voeren allereerst aan^[32]dat de curator zich op onjuiste conceptcijfers baseert. Zij stellen dat SDS de verlieslijdende Stichting Exploitatie Residentie Terneuzen (hierna SERT) in 2009 een leningsfaciliteit heeft toegezegd van € 50.000,00 tot € 200.000,00. Toen SRT in 2016 moest worden geherstructureerd, was daarvoor € 200.000,00 nodig en [gedaagde 5] beschikte op dat moment niet over dat bedrag. Daarom heeft [gedaagde 5] haar verplichtingen aan [gedaagde 3] overgedragen die in 2016 € 100.000,00 heeft verstrekt aan SRT.

4.25.

De rechtbank kan gedaagden hierin niet volgen. Niet alleen uit de (concept) jaarrekening 2017 van SDS maar ook uit de door de curator overgelegde jaarrekening 2017 en balans van SRT en de grootboekrekening 2201 van SDS blijkt dat SDS aan SRT een lening had verstrekt en daarmee een vordering had op SRT. De hoogte van die vordering lag in 2017 tussen € 152.678,00 tot € 194.989,00. Ook blijkt uit laatstgenoemde grootboekrekening dat deze vordering op 28 juni 2017 voor een aanzienlijk lager bedrag is verkocht dan waarvoor deze vordering bij SDS in de boeken stond. Dat SDS wellicht (ook) een lening aan SERT heeft verstrekt of dat SRT ook geld had geleend van [gedaagde 3] , zoals gedaagden aanvoeren, maakt voorstaande niet anders. Daarmee staat het als onvoldoende betwist vast dat de vordering van SDS op SRT onder de boekwaarde is verkocht aan [gedaagde 5] .

4.26.

De rechtbank stelt voorop dat het (ver)kopen van een vordering onder de boekwaarde op zichzelf niet onrechtmatig is als daar aanleiding voor is. Hoewel gedaagden aanvoeren dat de vordering (deels) oninbaar was, heeft de curator dit voldoende weersproken. De curator stelt met verwijzing naar de jaarcijfers 2017 van SRT onderbouwd dat SRT niet verlieslijdend was. Uit de overgelegde jaarrekening 2017 SRT blijkt dat SRT eigenaar was van een onroerend goed met een boekwaarde van € 6 miljoen. Het onroerend goed van SRT is op 22 februari 2019 overgedragen aan derden. Het eigen vermogen van SRT bedroeg per 22 februari 2019 € 1.468.680,00, aldus de curator. Dit strookt met de verklaring van [gedaagde 1] tijdens de mondelinge behandeling dat het pand in SRT zat terwijl SERT schulden had en crediteuren veroorzaakte. Gelet hierop komt niet vast te staan dat er aanleiding bestond om de vordering op SRT (ver) onder de boekwaarde te verkopen.

Onrechtmatig handelen [gedaagde 1] ?

4.27.

De curator verwijt [gedaagde 1]^[33]dat hij als feitelijk bestuurder van SRT onrechtmatig heeft gehandeld door op 28 juni 2017 te bewilligen in de verkoop van de vordering van SDS op SRT aan [gedaagde 5] voor de genoemde koopsom terwijl hiervoor geen aanleiding bestond. [gedaagde 1] was als bestuurder van SRT bekend met de werkelijke vermogenspositie van SRT, die niet in financiële problemen verkeerde. Daarnaast verwijt de curator [gedaagde 1]^[34]dat hij als feitelijk beleidsbepaler van SDS betrokken was bij de selectieve betalingen van SDS aan [gedaagde 3] en [gedaagde 6] . Een redelijk denkend bestuurder zou dit onder dezelfde omstandigheden niet hebben gedaan, aldus de curator, zodat [gedaagde 1] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is.

4.28.

De rechtbank overweegt als volgt. De curator stelt dat [gedaagde 1] als bestuurder van SRT heeft toegestemd in een verkoop van de lening van SRT. SRT is echter de debiteur en toestemming van of mededeling aan de debiteur is geen vereiste voor een rechtsgeldige levering (artikel 3:94 lid 3 BW). Omdat de rol van SRT in de transactie tussen SDS en [gedaagde 5] niet relevant is, begrijpt de rechtbank dat de curator [gedaagde 1] (ook) als feitelijk beleidsbepaler van SDS aanspreekt. [gedaagde 1] was ten tijde van de verkoop geen bestuurder van SDS, zoals hij zelf ook aanvoert. Zoals hiervoor al overwogen is de rol van [gedaagde 1] en zijn invloed en betrokkenheid bij (de herstructurering van) SDS op zichzelf niet voldoende om aan te nemen dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. De vraag moet worden beantwoord wat zijn persoonlijke betrokkenheid was bij het gestelde schadeveroorzakend handelen, in dit geval het verkopen van een vordering onder de boekwaarde. De curator stelt niet wat de persoonlijke betrokkenheid van [gedaagde 1] was bij de verkoop van de vordering van SDS onder de boekwaarde. Gelet hierop komt niet vast te staan dat [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van SDS en is niet voldaan aan de vereisten van artikel 6:162 BW. Het van [gedaagde 1] gevorderde bedrag van € 83.891,96 (het verschil tussen de boekwaarde en de verkoopprijs) wordt dan ook afgewezen.

4.29.

De curator verwijt [gedaagde 1] verder dat hij als feitelijk beleidsbepaler van SDS aansprakelijk is voor de onrechtmatige, selectieve betalingen aan [gedaagde 3] en [gedaagde 6] .^[35][gedaagde 1] was als (middellijk) aandeelhouder betrokken bij [gedaagde 3] en [gedaagde 6] en heeft baat gehad bij de betalingen, aldus de curator.
[gedaagde 1] voert ook hier aan dat hij op het moment van de betalingen (29 juni 2017) geen bestuurder van SDS en was hij niet gevolmachtigd om te handelen, dat was [gedaagde 2] . Met de koopsom zijn vorderingen van [gedaagde 3] en [gedaagde 6] op SDS afgelost maar zij zijn niet bevoordeeld ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers, aldus [gedaagde 1] .

4.30.

De rechtbank overweegt als volgt. Het staat vast dat [gedaagde 1] op het moment van de betalingen bestuurder was van [gedaagde 3] . Ondanks het feit dat [gedaagde 1] wist van de financiële positie en de liquiditeitsproblemen van SDS en het feit dat [gedaagde 1] een herstructureringsmemo had opgesteld gericht op turboliquidatie van SDS, heeft [gedaagde 1] als aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 3] aanvaard dat SDS schulden aan [gedaagde 3] afloste. [gedaagde 1] verkeerde als aandeelhouder en bestuur van [gedaagde 3] in de positie om de benadeling door deze aflossingen te voorkomen, maar dit heeft hij niet gedaan. Gelet hierop heeft [gedaagde 1] onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van SDS door een totaalbedrag van € 106.732,07^[36]aan aflossingen te accepteren en is aan de vereisten van artikel 6:162 BW voldaan. Dit is anders voor de selectieve betalingen van SDS aan [gedaagde 6] . [gedaagde 1] was geen bestuurder van [gedaagde 6] . Omdat niet is gesteld of gebleken wat de persoonlijke betrokkenheid was van [gedaagde 1] bij de aflossingen aan [gedaagde 6] , komt onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] op dit punt niet vast te staan.

4.31.

Gelet op het voorgaande wordt de vordering onder II jegens [gedaagde 1] voor € 106.732,07 toegewezen, vermeerderd met de niet betwiste wettelijke rente vanaf 29 juni 2017.

Onrechtmatig handelen [gedaagde 5] , [gedaagde 3] en [gedaagde 6] ?

4.32.

De curator acht bovendien [gedaagde 5] , [gedaagde 3] en [gedaagde 6] aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW vanwege het verlenen van medewerking aan de constructie waarbij met de verkoopopbrengst van een vordering die is verkocht onder de boekwaarde, groepsschulden zijn afgelost. De wetenschap van de benadelende rechtshandelingen voor SDS kunnen hen worden toegerekend, aldus de curator.^[37]Ook vormden zij volgens de curator samen een groep bij het opzetten en uitvoeren van de hiervoor beschreven constructie die heeft geleid tot onrechtmatige selectieve betalingen als gevolg waarvan de gezamenlijke schuldeisers van SDS zijn benadeeld zodat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:166 BW.^[38]

4.33.

De gedaagden voeren naast voorstaande (dat de vordering deels niet inbaar was en dat [gedaagde 1] geen bestuurder was van SDS) nog aan^[39]dat [gedaagde 3] en [gedaagde 6] vorderingen hadden op SDS welke vorderingen zijn afgelost. De curator stelt volgens gedaagden niet op welke wijze [gedaagde 3] en/of [gedaagde 6] bevoordeeld zouden zijn. Er is volgens hen geen sprake van benadeling.

4.34.

De rechtbank overweegt als volgt. Gezien de verwevenheid van [gedaagde 5] met (de groep van ondernemingen rondom) SDS ( [gedaagde 5] is met [gedaagde 3] eigenaar van het perceel waarop het bedrijfspand van SDS gevestigd was en maakte onderdeel uit van de door [gedaagde 1] gewenste herstructurering), moet worden aangenomen dat [gedaagde 5] omstreeks 28 juni 2017 (verkoopdatum vordering) wist van de financiële situatie en de liquiditeitsproblemen van SDS en het feit dat SRT niet verlieslijdend was. Ook uit de conclusie van antwoord^[40]blijkt dat [gedaagde 5] (samen met [gedaagde 3] ) op de hoogte was van een herstructurering van SRT in 2016 en betrokken was bij het verstrekken van leningen aan SRT waarvan [gedaagde 1] bestuurder was. [gedaagde 5] betwist niet dat zij wist hoe groot de lening was van SDS aan SRT zodat voor [gedaagde 5] duidelijk moet zijn geweest dat zij de lening onder de boekwaarde verkreeg. Omdat ook voor [gedaagde 5] duidelijk moet zijn geweest dat SRT verhaal bood voor de vordering, had zij de vordering niet voor minder dan de boekwaarde mogen kopen. Daarmee heeft [gedaagde 5] (een deel van) een actief aan SDS onttrokken. Hiermee zijn de gezamenlijke schuldeisers van SDS benadeeld. [gedaagde 5] verkeerde in een positie om die benadeling te voorkomen maar in plaats daarvan heeft zij haar medewerking verleend. Daarbij overweegt de rechtbank dat [gedaagde 1] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat [naam 3] (via [gedaagde 6] indirect bestuurder van [gedaagde 5] ) bestuurswerkzaamheden verrichtte bij diverse entiteiten van de SDS-groep. [gedaagde 5] betwist ook niet dat zij wist van de situatie van SDS. Het onrechtmatig handelen kan [gedaagde 5] daarom worden toegerekend. Daarom moet [gedaagde 5] het verschil tussen de boekwaarde en de verkoopprijs aan schade vergoeden. Omdat niet is gesteld of gebleken dat de boekwaarde van € 198.400,96 onjuist is, bedraagt de schade € 83.891,96 (€ 198.400,96 -/- € 114.509,00). Dit bedrag wordt toegewezen, te vermeerderen met de niet betwiste wettelijke rente vanaf 29 juni 2017.

4.35.

Het komt echter niet vast te staan dat [gedaagde 3] en/of [gedaagde 6] onrechtmatig hebben gehandeld. Hoewel de curator gedaagden verwijt dat zij hun medewerking hebben verleend aan de constructie, is niet gesteld of gebleken dat die medewerking noodzakelijk was om tot het onrechtmatig handelen te komen. SDS heeft de bedragen afgelost. Het is SDS (met [gedaagde 2] als bestuurder) die de vordering van SDS op SRT onder de boekwaarde heeft verkocht te verkopen terwijl hiervoor geen aanleiding bestond en vervolgens met de koopprijs vorderingen van ondernemingen in de Groep af te lossen. Het enkele handelen met iemand die door dit handelen een onrechtmatige daad pleegt, is niet voldoende. De curator heeft geen omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [gedaagde 3] en/of [gedaagde 6] hun noodzakelijke medewerking hebben verleend aan de constructie terwijl ze in een positie verkeerden waarin zij de benadeling hadden kunnen voorkomen. De vorderingen onder II jegens [gedaagde 3] en [gedaagde 6] worden derhalve afgewezen.

Vordering III Investeringen kantoorruimte en parkeerplaatsen

4.36.

Tussen partijen is niet in geschil dat SDS op haar kosten de kantoorruimte heeft verbouwd voor € 257.898,00 en het parkeerterrein heeft aangelegd voor € 18.000,00. Op 31 december 2017 resteerde na afschrijvingen een totale boekwaarde van € 175.878,00 (€ 168.678,00 voor de kantoorruimte + € 7.200,00 voor het parkeerterrein).^[41]Op 2 juni 2020 zijn eerstgenoemde bedragen als ‘
desinvestering verbouwing’ afgeboekt. De curator spreekt [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 5] aan.

Onrechtmatig handelen [gedaagde 3] en [gedaagde 5] ?

4.37.

De curator verwijt [gedaagde 3] en [gedaagde 5] dat zij ten koste van SDS ongerechtvaardigd zijn verrijkt.^[42]Zij profiteren volgens de curator door niet te betalen voor de verbouwingen die SDS op haar kosten heeft gedaan aan de bedrijfsruimte en parkeerplaatsen van [gedaagde 3] en [gedaagde 5] . [gedaagde 3] en [gedaagde 5] zijn als eigenaar van de kantoorruimte en het perceel ongerechtvaardigd verrijkt terwijl SDS voor het bedrag van de investeringen is verarmd (schade heeft geleden), aldus de curator.

4.38.

Gedaagden betogen^[43]dat uit de strekking van de huurovereenkomst volgt dat SDS moest zorgen voor het equiperen van de appelschuur. De maandelijkse huur voor de appelschuur zag ook op de huur van de parkeerterreinen. SDS moest immers parkeerplaatsen aanleggen voor haar werknemers en bezoekers.

4.39.

De curator lijkt zijn vordering jegens [gedaagde 3] en [gedaagde 5] te baseren op ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW). Hoewel de curator stelt dat tegenover de verrijking van [gedaagde 3] en [gedaagde 5] SDS voor de verbouwingskosten is verarmd, stelt de curator niet dat (ook) de gezamenlijke schuldeisers van SDS zijn verarmd. Een vordering namens de gezamenlijke schuldeisers op grond van ongerechtvaardigde verrijking kan dan ook niet slagen. Voor zover de curator zijn vordering jegens [gedaagde 3] en [gedaagde 5] heeft willen baseren op onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) omdat het gaat om een
Peeters/Gatzen-situatie, kan deze evenmin slagen. Zelfs als de curator had gesteld dat [gedaagde 3] en [gedaagde 5] hebben meegewerkt aan het wegmaken van actief terwijl zij wisten van de financiële situatie bij SDS, de op handen zijnde turboliquidatie van SDS en de aanwezigheid van (andere) schuldeisers, is dit niet onrechtmatig. Van [gedaagde 3] en [gedaagde 5] kan niet worden gevergd dat zij als verhuurders hadden moeten protesteren toen bij het beëindigen van de huur SDS geen vordering instelde op grond van 7:216 lid 3 BW. Omdat onrechtmatig handelen van [gedaagde 3] en [gedaagde 5] jegens de gezamenlijke schuldeisers van SDS niet komt vast te staan, wordt de vordering onder III jegens [gedaagde 3] en [gedaagde 5] afgewezen.

Onrechtmatig handelen [gedaagde 1] ?

4.40.

De curator verwijt [gedaagde 1] dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers door als feitelijk bestuurder bij de opzegging van de huur (1 oktober 2017) geen vergoeding te bedingen van [gedaagde 3] en/of [gedaagde 5] , dan wel door na zijn aantreden als bestuurder van SDS per 1 juni 2020 niet alsnog een vergoeding van [gedaagde 3] en/of [gedaagde 5] te bedingen.^[44]Zoals hiervoor overwogen is de rol van [gedaagde 1] en zijn invloed en betrokkenheid bij (de herstructurering van) SDS op zichzelf niet voldoende om aan te nemen dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. [gedaagde 1] wijst erop dat hij op 1 oktober 2017 geen bestuurder of gevolmachtigde was van SDS. De curator stelt niet waarom desondanks op [gedaagde 1] de verplichting rustte om bij het eindigen van de huurrelatie tussen [gedaagde 3] en SDS namens SDS een vergoeding te bedingen. Dit is anders vanaf 1 juni 2020. [gedaagde 1] betwist niet dat hij vanaf die datum weer bestuurder was van SDS. [gedaagde 1] werd weer bestuurder om de geplande turboliquidatie van SDS te effectueren. [gedaagde 1] betwist niet dat hij op 2 juni 2020 het actief op de balans van SDS voor de verbouwingen heeft afgeboekt. Daarmee is vermogen uit SDS geboekt zonder dat daarvoor een actief in de plaats is gesteld. Het afboeken van een actief als desinvestering is op zichzelf niet onrechtmatig. Echter, [gedaagde 1] wist dat SDS schuldeisers had en als bestuurder van SDS had [gedaagde 1] de mogelijkheid om alsnog een vordering op grond van artikel 7:216 lid 3 BW in te stellen jegens [gedaagde 3] en/of [gedaagde 5] als verhuurder zodat de schuldeisers van SDS niet in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld. Dit had van [gedaagde 1] als bestuurder van SDS verwacht mogen worden. Daar komt bij dat [gedaagde 1] als aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 3] , verhuurder en eigenaar van het pand, belang had bij het achterwege blijven van een dergelijke vordering. Door geen vordering in te stellen en het actief af te boeken als desinvestering waarmee hij de belangen van zijn andere onderneming ( [gedaagde 3] ) en/of de belangen van [gedaagde 5] , de onderneming van [naam 3] , zijn (ex)echtgenote, heeft laten prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van SDS, heeft [gedaagde 1] als bestuurder van SDS onrechtmatig gehandeld. Hiervan valt [gedaagde 1] een persoonlijk ernstig verwijt te maken.

4.41.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is [gedaagde 1] op grond van artikel 6:162 BW en artikel 2:9 BW aansprakelijk voor de schade die de gezamenlijke schuldeisers van SDS daardoor lijden. De hoogte van de gevorderde schadevergoeding is door [gedaagde 1] niet betwist. Daarom wordt vordering III in zoverre toegewezen dat [gedaagde 1] wordt veroordeeld om € 175.878,00 te betalen, te vermeerderen met de niet betwiste wettelijke rente vanaf 1 oktober 2017.

Vordering IV Boekwaarde kantoorinventaris

4.42.

Tussen partijen is niet in geschil dat de kantoorinventaris van SDS na afschrijving op 31 december 2017 nog een boekwaarde had van € 23.476,00. Ook is niet in geschil dat [gedaagde 4] de kantoorinventaris met ingang van 1 oktober 2017 in bezit heeft genomen. Verder is de kantoorinventaris in 2020 als desinvestering afgeboekt. Als voor de overgenomen inventaris geen (redelijke) koopprijs is betaald, is een actief aan de boedel onttrokken en zijn de gezamenlijke schuldeisers benadeeld. De curator spreekt [gedaagde 4] en [gedaagde 1] aan.

Onrechtmatig handelen [gedaagde 4] ?

4.43.

De curator verwijt [gedaagde 4] dat zij de inventaris van SDS in bezit heeft genomen zonder hiervoor te betalen.^[45]Omdat [gedaagde 4] , gezien de samenstelling van haar bestuur en de samenstelling van het bestuur van SDS, bekend was met het feit dat SDS schuldeisers kende die hierdoor in hun verhaalsmogelijkheden werden geschaad, heeft [gedaagde 4] de gezamenlijke schuldeisers van SDS benadeeld, aldus de curator.

4.44.

[gedaagde 4] voert aan^[46]dat de inventaris thans geen waarde meer vertegenwoordigt. De voornaamste component van de inventaris was een in 2014 gekochte expositieopbouw van € 38.394,00 die twee keer is gebruikt. De overige activa die onder de inventaris vallen, zijn activa ter stoffering van het kantoor. Ten tijde van de inrichting van het kantoor was de waarde maximaal € 1.000,00 en bij beëindiging van SDS nihil. De overige inventaris bestond uit digitale middelen waarop snel wordt afgeschreven. Die vertegenwoordigden op de faillissementsdatum geen waarde meer volgens [gedaagde 4] .

4.45.

De rechtbank overweegt als volgt. SDS handelt onrechtmatig jegens haar schuldeisers door de inventaris zonder het bedingen van een vergoeding over te dragen aan [gedaagde 4] . Hoewel het op zichzelf niet onrechtmatig is de inventaris om niet over te nemen, had gelet op alle omstandigheden van [gedaagde 4] verwacht mogen worden dat zij voor de inventaris had betaald voor zover deze een waarde vertegenwoordigde. [gedaagde 4] betwist ook niet dat zij in beginsel voor de overgenomen inventaris had moeten betalen maar zij betoogt dat de inventaris op de faillissementsdatum geen waarde meer vertegenwoordigde. Gekeken moet echter worden naar de waarde van de inventaris op het moment van overname (1 oktober 2017). Uit de verklaringen van [gedaagde 4] over de overname van de opdrachtenportefeuille blijkt dat [gedaagde 4] destijds € 2.000,00 voor de inventaris heeft willen betalen. Zoals hiervoor bij de beoordeling van de vordering ten aanzien van de opdrachtenportefeuille is overwogen, heeft [gedaagde 4] niet betaald. De door SDS ontvangen bedragen van [rechtspersoon] en [gedaagde 5] waren een lening. Omdat [gedaagde 4] door niet te betalen voor de inventaris onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers heeft gehandeld, moet zij de schade die de gezamenlijke schuldeisers daardoor lijden, vergoeden (artikel 6:162 lid 1 BW). In de enkele stelling van de curator ter zitting dat de inventaris voor € 23.476,00 in de boeken stond, ziet de rechtbank gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde 4] onvoldoende aanleiding om de zaak voor de hoogte van deze schade naar de schadestaat te verwijzen. Zonder nadere toelichting van de curator, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de boekwaarde van de inventaris gelijk is aan de marktwaarde. De door de curator gevorderde vergoeding van [gedaagde 4] onder IV zal dan ook voor het erkende bedrag van € 2.000,00 worden toegewezen, te vermeerderen met de rente ingevolge artikel 6:119 BW vanaf 1 oktober 2017.

Onrechtmatig handelen [gedaagde 1] ?

4.46.

Vervolgens is de vraag of ook [gedaagde 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor deze schade. De curator verwijt [gedaagde 1] dat hij als feitelijk beleidsbepaler van SDS op 1 oktober 2017 dan wel als bestuurder van SDS vanaf 1 juni 2020, heeft nagelaten een koopprijs althans vergoeding voor de kantoorinventaris te bedingen. Ook verwijt de curator [gedaagde 1] dat hij als bestuurder op 20 maart 2021 de kantoorinventaris in de boeken van SDS met terugwerkende kracht tot 1 januari 2018 als desinvestering heeft afgeboekt voor een bedrag van € 84.327,00 en niet alsnog heeft getracht een vergoeding van [gedaagde 4] te verkrijgen. Dit, terwijl het voor [gedaagde 1] voorzienbaar was dat de gezamenlijke crediteuren schade zouden lijden als gevolg van dit handelen. Hiervan valt hem een persoonlijk ernstig verwijt te maken, aldus de curator.^[47]

4.47.

[gedaagde 1] voert hetzelfde verweer als [gedaagde 4] , zie overweging 4.44, en herhaalt zijn betoog dat hij geen feitelijk beleidsbepaler bij SDS was.

4.48.

Zoals hiervoor overwogen is de rol van [gedaagde 1] en zijn invloed en betrokkenheid bij (de herstructurering van) SDS op zichzelf niet voldoende om aan te nemen dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. [gedaagde 1] wijst erop dat hij op 1 oktober 2017 geen bestuurder of gevolmachtigde was van SDS. De curator stelt niet waarom desondanks op [gedaagde 1] de verplichting rustte om bij de overname van de kantoorinventaris van SDS namens SDS een vergoeding te bedingen. Dit is anders vanaf 1 juni 2020. [gedaagde 1] betwist niet dat hij vanaf die datum weer bestuurder was van SDS. [gedaagde 1] werd weer bestuurder om de geplande turboliquidatie van SDS te effectueren. [gedaagde 1] betwist ook niet dat hij op 20 maart 2021 het actief op de balans van SDS voor de kantoorinventaris heeft afgeboekt. Daarmee is actief uit SDS verdwenen zonder dat daarvoor een actief in de plaats is gesteld. Het afboeken van een actief als desinvestering is op zichzelf niet onrechtmatig. Echter, [gedaagde 1] wist dat SDS schuldeisers had en als bestuurder van SDS had [gedaagde 1] de mogelijkheid om alsnog bij [gedaagde 4] een vergoeding te bedingen voor de overgenomen inventaris zodat de schuldeisers van SDS niet in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld. Dit had van [gedaagde 1] als bestuurder van SDS verwacht mogen worden. Daar komt bij dat [gedaagde 1] als aandeelhouder van [gedaagde 4] belang had bij het achterwege blijven van de vordering. Door niet alsnog een vergoeding te bedingen en het actief af te boeken als desinvestering, waarmee [gedaagde 1] de belangen van zijn andere onderneming ( [gedaagde 4] ) diende en die belangen heeft laten prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van SDS, heeft [gedaagde 1] als bestuurder van SDS onrechtmatig gehandeld. Hiervan valt [gedaagde 1] een persoonlijk ernstig verwijt te maken.

4.49.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is [gedaagde 1] op grond van artikel 6:162 BW en artikel 2:9 BW naast [gedaagde 4] (hoofdelijk) aansprakelijk voor de schade die de gezamenlijke schuldeisers van SDS daardoor lijden. Zoals hiervoor overwogen onder 4.45. ziet de rechtbank geen aanleiding om de zaak voor de hoogte van de schade te verwijzen naar de schadestaat en zal de door de curator gevorderde vergoeding voor € 2.000,00 worden toegewezen, te vermeerderen met de rente ingevolge artikel 6:119 BW vanaf 1 oktober 2017.

Vordering V Boekwaarde Volkswagen Caddy

4.50.

Op de balans van SDS stond een Volkswagen Caddy, aangeschaft in 2011. Het kenteken van deze Caddy (bouwjaar 2011) is op 20 december 2017 op een andere naam gesteld. In de administratie van SDS bevindt zich een verkoopfactuur van SDS aan [gedaagde 4] van 22 maart 2018 voor de Caddy 1.6 TDI met kilometerstand 251.458 km voor een bedrag van € 600,00 exclusief btw (€ 726,00 inclusief btw). Deze factuur is niet voldaan. In de administratie van SDS is de vordering van SDS op [gedaagde 4] op 22 maart 2021 met terugwerkende kracht tot 31 december 2019 afgeboekt onder vermelding van ‘
afboeking debiteur in verband met liq SDS’. Het ontbreken van betaling voor de Caddy levert benadeling op van de schuldeisers van SDS. De curator spreekt [gedaagde 4] en [gedaagde 1] aan.

Onrechtmatig handelen [gedaagde 4] ?

4.51.

De curator verwijt [gedaagde 4]^[48]dat zij de factuur van 22 maart 2018 niet heeft voldaan maar ook dat zij een te lage (niet marktconforme) koopsom voor de Caddy met SDS is overeengekomen terwijl zij, gezien de samenloop van de bestuurders/gevolmachtigden van SDS en de bestuurders van [gedaagde 4] , wist dat de schuldeisers van SDS hierdoor zouden worden benadeeld.

4.52.

[gedaagde 4] voert aan^[49]dat uit de dagvaarding niet blijkt of de Caddy ten tijde van de aanschaf nieuw of gebruikt was en evenmin in welke staat de Caddy zich ten tijde van de aanschaf bevond. [gedaagde 4] betwist dat de overeengekomen prijs (zij noemt zelf € 1.000,00) niet redelijk was. De door de curator gemaakte vergelijking met advertenties gaat volgens [gedaagde 4] niet op omdat de Caddy een kilometerstand kende van ruim 350.000 km.

4.53.

De rechtbank overweegt als volgt. Hoewel [gedaagde 4] aanvoert dat een verkoopprijs van € 1.000,00 reëel is voor een Caddy met een kilometerstand van ruim 350.000 km en gebruikssporen/beschadigingen^[50], volgt uit de door de curator reeds bij dagvaarding overgelegde factuur dat de Caddy een lagere kilometerstand kende, te weten 251.458 km. Uit de door de curator overgelegde uitdraai van Marktplaats volgt dat een dergelijke Caddy met bouwjaar 2011 in 2021 nog een vraagprijs kende van € 3.950,00 tot € 11.950,00.^[51]Reeds hieruit blijkt dat de SDS en [gedaagde 4] in 2018 overeengekomen verkoopprijs van € 1.000,00 niet marktconform is. Door de Caddy na de overdracht van haar inkomstenbron aan [gedaagde 4] onder de marktwaarde te verkopen terwijl SDS wist van het bestaan van (andere) schuldeisers, handelde SDS dus onrechtmatig door de Caddy voor € 600,00 exclusief btw aan [gedaagde 4] te verkopen.

4.54.

[gedaagde 4] profiteerde van die onrechtmatige daad van SDS. Zoals hiervoor overwogen moet het ervoor worden gehouden dat [gedaagde 4] , gezien de samenstelling van haar bestuur en het bestuur van SDS, in 2017/2018 wist dat SDS (ook andere) schuldeisers kende maar na het afstoten van haar inkomstenbron voornemens was turboliquidatie aan te vragen. Desondanks heeft [gedaagde 4] haar eigen belangen laten prevaleren boven de belangen van die schuldeisers van SDS en geen (redelijke) vergoeding voor de Caddy betaald waardoor de schuldeisers zijn benadeeld. [gedaagde 4] verkeerde in de positie om die benadeling te voorkomen. Onder deze omstandigheden is het niet overeenkomen en betalen van een marktconforme prijs onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van SDS. [gedaagde 4] moet daarom de schade vergoeden. Voor de hoogte van de schade wordt verwezen naar overweging 4.58.

Onrechtmatig handelen [gedaagde 1] ?

4.55.

De curator verwijt [gedaagde 1]^[52]dat hij als feitelijk beleidsbepaler dan wel bestuurder van SDS heeft nagelaten een marktconforme koopprijs voor de Caddy te bedingen en dat hij heeft nagelaten de verschuldigde koopsom te incasseren en deze vervolgens administratief af te boeken terwijl hij wist van de (andere) schuldeisers van SDS.

4.56.

[gedaagde 1] voert hetzelfde verweer als [gedaagde 4] , zie overweging 4.52.

4.57.

De rechtbank overweegt als volgt. Ten tijde van de overdracht van de Caddy in 2017 en het opstellen van de factuur in 2018 had SDS geen bestuurder. [gedaagde 1] betwist niet dat hij de factuur in maart 2018 heeft opgesteld. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat [gedaagde 1] betrokken was bij de verkoop van de Caddy. Omdat [gedaagde 1] wist dat SDS schuldeisers had die SDS niet zou (kunnen) voldoen, is het verkopen van de Caddy onder de marktwaarde onrechtmatig. Daar komt bij dat [gedaagde 1] ten tijde van de afboeking van de vordering van SDS op [gedaagde 4] (22 maart 2021) bestuurder van SDS was. Het afboeken van een vordering is op zichzelf niet onrechtmatig. [gedaagde 1] wist op dat moment echter dat SDS schuldeisers had en als bestuurder van SDS had [gedaagde 1] de vordering alsnog moeten innen. Er is niet gesteld of gebleken dat dit niet mogelijk was. Daar komt bij dat [gedaagde 1] als aandeelhouder van [gedaagde 4] belang had bij het achterwege blijven van die vordering. Door de Caddy voor een niet marktconforme prijs aan [gedaagde 4] te verkopen dan wel de bestaande vordering op [gedaagde 4] niet te innen, heeft [gedaagde 1] onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers. Als bestuurder van SDS valt [gedaagde 1] hiervan een persoonlijk ernstig verwijt te maken.

4.58.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is [gedaagde 1] , naast [gedaagde 4] (hoofdelijk) aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW en artikel 2:9 BW voor de schade die de gezamenlijke schuldeisers van SDS daardoor lijden. Over de hoogte van de schade overweegt de rechtbank dat uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat [gedaagde 4] en [gedaagde 1] van een onjuiste kilometerstand uitgaan. De stelling over gebruikssporen/beschadigingen is verder niet onderbouwd. Gelet op de factuur en de uitdraai van Marktplaats, is een verkoopprijs van € 1.000,00 niet reëel. Gezien de kilometerstand van de Caddy en gelet op de door de curator overgelegde vraagprijzen in 2021 en de daar tegenoverstaande niet onderbouwde stelling van [gedaagde 4] en [gedaagde 1] dat een vraagprijs van € 1.000,00 reëel is, begroot de rechtbank de schade op € 5.300,00. Dat [gedaagde 4] heeft aangeboden om de Caddy in te leveren, zoals tijdens de mondelinge behandeling is aangevoerd, doet niet af aan de vordering van de curator tot schadevergoeding. Omdat een verplichting tot het vergoeden van schade niet onder een handelstransactie valt, wordt over de vergoeding van € 5.300,00 de wettelijke rente toegewezen vanaf de niet betwiste datum van 22 maart 2018.

Vordering VI Afgeboekte vorderingen in rekening-courant

4.59.

Op de balans van SDS stonden een aantal vorderingen in rekening-courant met aan SDS gelieerde stichtingen. Op 2 juni 2020 is op vijf van deze vorderingen een totaalbedrag van € 122.419,00 afgeboekt. Op 22 maart 2021 is op twee van de rekening-courantvorde-ringen een totaalbedrag van € 47.571,00 afgeboekt, waarvan een bedrag van € 46.445,00 onder vermelding van ‘
oninbaar wegens opheffing’. De curator spreekt, na intrekking van de procedure tegen [gedaagde 2] , alleen nog [gedaagde 1] aan.

4.60.

De curator verwijt [gedaagde 1]^[53]dat hij als feitelijk beleidsbepaler en bestuurder van SDS rekening-courantposities heeft laten ontstaan, terwijl dit financieel niet verstandig was en er onvoldoende zekerheden zijn bedongen. Daarnaast verwijt de curator [gedaagde 1] dat hij geen actief incassobeleid heeft gevoerd. Hiervan kan [gedaagde 1] volgens de curator een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt omdat hij als grote financier van SDS wist wat de financiële positie van SDS was maar ook op de hoogte was van de financiële positie van de aanverwante rechtspersonen gezien zijn betrokkenheid daarbij. Ook verwijt de curator [gedaagde 1] dat hij als bestuurder van SDS (vanaf 1 juni 2020) de vorderingen in rekening-courant op 2 juni 2020 en 22 maart 2021 heeft afgeboekt. Volgens de curator heeft [gedaagde 1] hiermee onrechtmatig gehandeld.

4.61.

[gedaagde 1] betwist^[54]dat hij in 2020 en 2021 opdracht heeft gegeven tot het afboeken van vorderingen in rekening-courant. [gedaagde 1] voert aan dat hij met één van de rekening-courant vorderingen in het geheel niet bekend is en dat vorderingen oninbaar zijn verklaard. Ook voert [gedaagde 1] aan dat SDS destijds weldegelijk pogingen heeft ondernomen om de openstaande vorderingen op debiteuren te innen.

4.62.

De rechtbank overweegt als volgt. Zoals hiervoor overwogen is de enkele betrokkenheid van [gedaagde 1] bij de (herstructurering van de) gehele groep van ondernemingen onvoldoende om te oordelen dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. De curator stelt onvoldoende (concreet) om aan te nemen dat [gedaagde 1] persoonlijk betrokken was bij het laten ontstaan van de rekening-courantposities. Ten tijde van de afboekingen van de rekening-courantvorderingen (2 juni 2020 en 22 maart 2021) was [gedaagde 1] echter bestuurder van SDS. Een bestuurder is verantwoordelijk voor de gevoerde administratie. De rechtbank gaat daarom voorbij aan de enkele stelling van [gedaagde 1] dat hij geen opdracht zou hebben gegeven tot het doen van de afboekingen en dat hij de vordering op TWS niet kent. Het afboeken van vorderingen is een administratieve handeling die op zichzelf niet onrechtmatig is. Maar, zoals hiervoor overwogen wist [gedaagde 1] op het moment van afboeken dat SDS schuldeisers had. In een dergelijk geval is het afboeken van vorderingen onrechtmatig tenzij het innen van deze vordering zinloos was. [gedaagde 1] voert onweersproken aan dat dit zo was voor de rekening-courantverhouding met SDS Makelaardij (€ 46.445,00) en Seniorenfonds IV C.V. (€ 13.746,00). Het komt dan ook niet vast te staan dat het afboeken van deze vorderingen onrechtmatig was. Dit is anders voor de andere vijf rekening-courantverhoudingen die zijn afgeboekt voor een totaalbedrag van € 109.799,00. Dat SDS pogingen zou hebben ondernomen om die openstaande vorderingen te innen, is onvoldoende om aan te nemen dat deze oninbaar zijn nu [gedaagde 1] niet stelt waarom dat innen niet is gelukt.

4.63.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is [gedaagde 1] op grond van artikel 6:162 BW en artikel 2:9 BW aansprakelijk voor de schade die de gezamenlijke schuldeisers van SDS lijden door het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] bij het afboeken van vorderingen in rekening-courant. Die schade bedraagt in totaal 109.799,00 (€ 169.990,00 -/- € 46.445,00 -/- € 13.746,00). De rechtbank wijst de vordering onder VI jegens [gedaagde 1] dan ook toe voor dat bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 108.673,00 vanaf 2 juni 2020 en over € 1.126,00 vanaf 22 maart 2021.

Vordering VII Betaling SDS aan SDS Administratie

4.64.

Uit de administratie van SDS blijkt dat SDS beschikte over een bankrekening met een positief saldo van € 1.645,36, Dit bedrag is op 31 mei 2018 overgeboekt naar de Stichting Dienstverlening Administratie (SDS Administratie) en de bankrekening van SDS is vervolgens opgeheven.^[55]Daarmee is een actief uit SDS verdwenen, dan wel is de gelijkheid van schuldeisers verstoort, waardoor de gezamenlijke schuldeisers van SDS zijn benadeeld. De curator spreekt [gedaagde 1] aan voor deze selectieve betaling.

4.65.

De curator verwijt [gedaagde 1]^[56]dat hij als feitelijk beleidsbepaler van SDS de bankrekening van SDS heeft opgeheven onder overmaking van het resterende saldo naar SDS Administratie terwijl SDS schuldeisers had, waaronder de belastingdienst. [gedaagde 1] had deze selectieve betaling moeten voorkomen.

4.66.

[gedaagde 1] voert aan^[57]dat hij op 31 mei 2018 geen enkele betrekking had bij SDS en dat [gedaagde 2] en [naam 1] op dat moment gevolmachtigden waren. [gedaagde 1] heeft begrepen dat de bankrekening van SDS uit kostenoverwegingen is opgezegd en dat het saldo is overgeschreven naar SDS Administratie omdat zij nog een openstaande vordering had op SDS.

4.67.

Zoals hiervoor is overwogen is de enkele betrokkenheid van [gedaagde 1] bij (de herstructurering van) de groep van ondernemingen rondom SDS onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld. Ondanks de betwisting van [gedaagde 1] dat hij op 31 mei 2018 geen bestuurder of gevolmachtigde was van SDS, stelt de curator niet wat de concrete betrokkenheid of medewerking van [gedaagde 1] is geweest bij het opheffen van de bankrekening van SDS en het overboeken van het positief saldo naar een rekening van SDS Administratie. Ook stelt de curator niet dat [gedaagde 1] in een positie verkeerde om de gestelde benadeling te voorkomen door noodzakelijke medewerking niet te verlenen.

4.68.

Omdat onvoldoende is gesteld of gebleken dat [gedaagde 1] jegens de gezamenlijke schuldeisers van SDS onrechtmatig heeft gehandeld, wordt de vordering onder VII afgewezen.

Vordering VIII Onjuiste boeking bij aflossen schulden in rekening-courant

4.69.

SDS had een drietal rekening-courantposities bestaande uit een schuld aan tot dezelfde groep behorende rechtspersonen, te weten SDS Inkoop, SDS Calamiteiten en SDS Administratie. In de periode maart-november 2017 zijn op deze rekening-courantposities substantiële bedragen afgelost door SDS. In totaal gaat het om een bedrag van € 159.175,22.

4.70.

Volgens de curator hadden de aan SDS Calamiteiten toegerekende mutaties geboekt moeten worden in de rekening-courantpositie met SDS Administratie waardoor een vordering in rekening-courant zou zijn ontstaan van SDS op SDS Administratie. SDS heeft niet aan haar boekhoudplicht voldaan want door de onjuiste boeking geeft de administratie geen juist beeld van de rechten en verplichtingen van SDS. De curator spreekt [gedaagde 2] aan als bestuurder van SDS nu hij ten tijde van de aflossingen ook bestuurder was van SDS Administratie, SDS Calamiteiten en SDS Inkoop.^[58]Na intrekking van de procedure tegen [gedaagde 2] , wordt thans alleen nog [gedaagde 1] aangesproken.

4.71.

De curator verwijt [gedaagde 1]^[59]dat hij als feitelijk beleidsbepaler van SDS wetenschap had van deze gang van zaken en dat hij jegens de gezamenlijke schuldeisers dan wel jegens SDS onrechtmatig heeft gehandeld.

4.72.

[gedaagde 1] voert aan^[60]dat [gedaagde 2] als bestuurder van SDS verantwoordelijk was voor de aflossingen aan SDS Administratie, SDS Calamiteiten en SDS Inkoop, waar [gedaagde 2] ook bestuurder van was. De curator stelt niet onderbouwd waarom [gedaagde 1] (naast [gedaagde 2] ) aansprakelijk is.

4.73.

Hierin kan de rechtbank [gedaagde 1] volgen. De enkele wetenschap van een (onrechtmatige) handeling van een bestuurder van een stichting is niet voldoende om vast te kunnen stellen dat ook de persoon met die wetenschap onrechtmatig heeft gehandeld. De curator stelt niet op welke wijze [gedaagde 1] zijn medewerking heeft verleend aan de afboekingen van de schulden in rekening-courant terwijl [gedaagde 1] in de positie verkeerde om dat te voorkomen. De vordering onder VIII jegens [gedaagde 1] wordt dan ook afgewezen.

Vordering IX Door SDS betaalde vergoedingen aan [gedaagde 6] en [gedaagde 3]

4.74.

Uit de administratie van SDS volgt dat door SDS maandelijks vaste bedragen werden betaald aan [gedaagde 6] en [gedaagde 3] . Aan deze betalingen liggen twee overeenkomsten ten grondslag. De overeenkomst van 1 januari 2005 is gesloten tussen SDS (met [gedaagde 1] als bestuurder) en [gedaagde 6] (met [naam 3] als bestuurder). De overeenkomst van 19 december 2011 is gesloten tussen SDS (met [gedaagde 1] als bestuurder) en [gedaagde 3] (met [gedaagde 1] als bestuurder). Volgens de curator zijn dit onzakelijke overeenkomsten gelet op de verhouding tussen de betrokkenen en het ontbreken van een duidelijke omschrijving of specificatie van de te verrichten diensten.^[61]De betalingen aan [gedaagde 6] en [gedaagde 3] leveren volgens de curator een benadeling op van de gezamenlijke schuldeisers. Na intrekking van de procedure tegen [gedaagde 2] als bestuurder van SDS, wordt thans alleen nog [gedaagde 1] aangesproken.

4.75.

De curator verwijt [gedaagde 1]^[62]dat hij de onzakelijke overeenkomst heeft gesloten, tevens als aandeelhouder van [gedaagde 6] en [gedaagde 3] , en die overeenkomsten in stand heeft gehouden en heeft voortgezet terwijl geen duidelijkheid bestond over de te leveren of geleverde diensten en uren. De betalingen in de periode van september 2016 tot en met september 2017 voor in totaal € 43.796,37 (€ 12.117,00 + € 31.679,37) waren selectief omdat [gedaagde 1] bekend was met andere (preferente) schuldeisers die onbetaald zijn gebleven door het ontbreken van toereikende middelen. Een redelijk denkend bestuurder zou zo niet hebben gehandeld, aldus de curator. Daar komt bij dat de door [gedaagde 3] aan SDS uitgeleende werknemers apart werden gefactureerd (grootboekrekening 5007 – [gedaagde 3] Advies), aldus de curator.

4.76.

[gedaagde 1] betwist dat de gesloten overeenkomsten onzakelijk zijn en voert aan^[63]dat zijn ex-echtgenote [naam 3] (via [gedaagde 6] ) jarenlang werkzaamheden heeft verricht voor SDS, onder andere als bestuurder in Serviceflat Pieter de Hoogh, bestuurslid en voorzitter van Serviceflat Zuidwende en bestuursvoorzitter van Serviceflat Middelburg en dat zij SDS vertegenwoordigde bij verschillende acquisities. Verder betwist [gedaagde 1] dat hij aandeelhouder is van [gedaagde 6] . Daarnaast heeft [gedaagde 1] tijdens de mondelinge behandeling betwist dat het beheervergoedingen zouden zijn; het zijn volgens [gedaagde 1] overeenkomsten van dienstverlening.

4.77.

De rechtbank overweegt als volgt. De curator heeft de toelichting van [gedaagde 1] over de door zijn ex-echtgenote verleende diensten in bestuursfuncties niet weersproken. Omdat ook uit de door de curator overgelegde verklaring van [naam 1]^[64]blijkt dat [naam 3] bij meerdere serviceflats een bestuurlijke functie uitoefende, heeft de curator zijn stelling dat de overeenkomst met [gedaagde 6] werd voortgezet zonder duidelijkheid over de geleverde diensten, onvoldoende onderbouwd. Dat het volgens [naam 1] gebruikelijk is dat het bestuur van een serviceflat een vergoeding krijgt van de VvE, maakt dit niet anders. Gelet hierop komt niet vast te staan dat de overeenkomst tussen SDS en [gedaagde 6] onzakelijk was. In zoverre wordt de vordering onder IX jegens [gedaagde 1] afgewezen.

4.78.

Ten aanzien van de overeenkomst met [gedaagde 3] is dit anders. [gedaagde 1] heeft niet betwist dat tegenover de facturen van [gedaagde 3] geen diensten zijn geleverd. De enkele opmerking van [gedaagde 1] tijdens de mondelinge behandeling dat tegen betaling bijvoorbeeld een receptiefunctie is uitgeoefend, is vanwege het ontbreken van een onderbouwing daarvan onvoldoende. [gedaagde 1] betwist niet dat hij wist dat [gedaagde 3] facturen aan SDS stuurde voor niet verrichtte werkzaamheden. Hierdoor zijn de schuldeisers van SDS benadeeld. Ook betwist [gedaagde 1] niet dat hij als aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 3] in de positie verkeerde de gestelde benadeling te voorkomen. Door niet in te grijpen bij de facturering terwijl hij wist van de op handen zijnde turboliquidatie en de financiële positie van SDS en het bestaan van schuldeisers, heeft [gedaagde 1] gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht maatschappelijk betamelijk is.

4.79.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is [gedaagde 1] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk voor de schade die de gezamenlijke schuldeisers van SDS lijden door het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] . De schade bedraagt in totaal € 31.679,37. De rechtbank wijst de vordering onder IX jegens [gedaagde 1] dan ook toe voor dat bedrag, te vermeerderen met de niet betwiste wettelijke rente vanaf 24 juni 2022.

Vordering X Door SDS betaalde advocaatkosten

4.80.

Uit de administratie van SDS blijkt dat vanaf 2017 tot en met 31 mei 2019 in totaal € 295.407,48 aan advocaatkosten is betaald van de bankrekening van SDS. Volgens de curator zien deze kosten op begeleiding tijdens het door de belastingdienst uitgevoerde boekenonderzoek, bij de naheffingsaanslagen en procedures respectievelijk bij het strafonderzoek. De betaalde advocaatkosten zijn uit het vermogen van SDS onttrokken en de gezamenlijke schuldeisers zijn daardoor benadeeld. De curator spreekt [gedaagde 1] aan.

4.81.

De curator verwijt [gedaagde 1]^[65]dat hij advocaatkosten ten laste van SDS heeft laten komen terwijl deze kosten voortvloeien uit het een onbehoorlijk taakvervulling door [gedaagde 1] als bestuurder van SDS. In de periode 2010 tot en met 2012 is onjuiste aangifte omzetbelasting gedaan en [gedaagde 1] wist hiervan als bestuurder omdat de verschuldigde omzetbelasting wel als schuld in de balans was opgenomen terwijl geen aangifte is gedaan.

4.82.

[gedaagde 1] betwist dat hij bewust onjuiste belastingaangiften zou hebben ingediend en voert aan^[66]dat bijstand in de procedures tussen SDS en de belastingdienst noodzakelijk was. Verder voert [gedaagde 1] aan dat hij op voormeld bedrag van € 295.407,48 aan advocaatkosten al een bedrag van € 134.097,00 in privé heeft voldaan zodat de openstaande vordering in juni 2020 nog € 56.462,58 bedroeg. Het incassotraject voor deze vordering is stopgezet. Het bestaan en de hoogte van de vordering zal bij een verificatievergadering door [gedaagde 1] worden betwist.

4.83.

De rechtbank overweegt als volgt. De curator stelt niet wat het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] jegens de gezamenlijke schuldeisers van SDS is. Dat [gedaagde 1] in 2010-2012 zijn taak als bestuurder van SDS wellicht onbehoorlijk heeft vervuld, is niet onrechtmatig jegens de schuldeisers. Ook is het niet onrechtmatig om de kosten als gevolg daarvan ten laste van SDS te laten komen. Wellicht heeft de curator namens de boedel een vordering op [gedaagde 1] als oud bestuurder van SDS maar niet namens de gezamenlijke schuldeisers. De vordering onder X wordt dan ook afgewezen.

Vordering XI Door SDS betaalde hovenier

4.84.

Uit de administratie van SDS blijkt dat in de periode vanaf 1 januari 2017 tot en met oktober 2017 € 8.300,00 exclusief btw is voldaan van de bankrekening van SDS voor facturen van een hovenier. De curator verwijst hierbij naar producties 81 en 101 bij dagvaarding. Volgens de curator was SDS niet gehouden deze kosten te voldoen en zijn de gezamenlijke schuldeisers door het verdwijnen van actief benadeeld. De curator spreekt [gedaagde 1] aan.

4.85.

De curator verwijt [gedaagde 1] dat hij als aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 3] , eigenaar van het onroerend goed en verhuurder van de kantoorruimte van SDS, kosten heeft willen afwentelen op SDS terwijl hij wist dat SDS uit hoofde van de huurovereenkomst geen verplichting had om de betreffende kosten te dragen. Bovendien wist [gedaagde 1] van de financiële situatie van SDS en dat het laten belasten van SDS extra in de liquiditeit zou wringen, ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers. Door (in 2015) een overeenkomst aan te gaan met een hovenier voor tuinonderhoud en de kosten te laten betalen door SDS, terwijl het te onderhouden terrein eigendom is van [gedaagde 3] en [gedaagde 5] en niet door SDS werd gehuurd, de huurovereenkomst tussen [gedaagde 3] en SDS voor de bedrijfsruimte op dit terrein geen aanknopingspunt gaf voor een verplichting van SDS om de kosten van tuinonderhoud te betalen en [gedaagde 1] in 2015 niet de formele bestuurder was van SDS, handelt [gedaagde 1] onrechtmatig jegens SDS en de gezamenlijke schuldeisers, aldus de curator.

4.86.

[gedaagde 1] betwist niet dat hij het hoveniersbedrijf opdracht heeft gegeven om de voortuin en het zijgedeelte van het aanzicht van de kantoorruimte, waar SDS gevestigd was, te onderhouden. Dit, zodat bezoekers van SDS een representatieve omgeving zouden aantreffen. Volgens [gedaagde 1] werd de overige grond, die niet hoort bij de door SDS gehuurde kantoorruimte, niet onderhouden door het hoveniersbedrijf en nam SDS de verplichting zelfstandig op zich. Het klopt volgens [gedaagde 1] dat uit de huurovereenkomst geen verplichting volgt om de kosten van de hovenier te dragen.^[67]

4.87.

Voor zover de curator stelt dat [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld bij het aangaan van de overeenkomst overweegt de rechtbank als volgt. Dat SDS bij het aangaan van de overeenkomst met het hoveniersbedrijf in 2015 door [gedaagde 1] onbevoegd werd vertegenwoordigd, doet op zichzelf af aan het bestaan van die overeenkomst. Ook is het als onbevoegde vertegenwoordiger niet onrechtmatig om een overeenkomst te sluiten. Uit hoofde van een dergelijke overeenkomst kan een betalingsverplichting ontstaan voor de onbevoegd vertegenwoordigde. De curator heeft verder onvoldoende onderbouwd gesteld dat SDS ten tijde van het sluiten van de overeenkomst al in een slechte financiële situatie verkeerde en schuldeisers kende. Voor zover de curator [gedaagde 1] dus verwijt dat hij bij het aangaan van de overeenkomst in 2015 onrechtmatig heeft gehandeld, kan de rechtbank de curator hierin niet volgen. Voor zover de curator [gedaagde 1] verwijt dat hij kosten over 2017 op SDS heeft willen afwentelen^[68]overweegt de rechtbank dat de curator ook deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Omdat niet komt vast te staan dat [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van SDS, wordt de gevorderde schadevergoeding van € 8.300,00 afgewezen.

Vordering XII Pensioenschade

4.88.

De curator stelt dat SDS op 27 februari 2012 een overeenkomst heeft gesloten met Woningstichting Stadgenoot (hierna: Stagenoot) tot het verlenen van receptie- en alarmeringsdiensten bij wooncentrum De Drecht. Die diensten werden voordien uitgevoerd door Stichting Cordaan Thuiszorg (hierna: Cordaan).^[69]De werknemers van Cordaan die die diensten verrichten, zijn overgegaan naar SDS.^[70]De werknemers werden ondergebracht bij Vlabio.^[71]Nieuw personeel bij De Drecht werden in dienst genomen bij Stichting Exploitatie Service Niftrikhof.^[72]Volgens de curator blijkt uit de administratie van Vlabio dat op het loon van de werknemers pensioenpremies zijn ingehouden maar niet zijn afgedragen aan het pensioenfonds.^[73]Verder volgt volgens de curator uit de administratie van SDS respectievelijk Vlabio dat SDS factureerde aan Stadgenoot voor de verrichte werkzaamheden in de Drecht. SDS maakte een bedrag over naar Vlabio, waarbij zij aan Vlabio beheerkosten (‘locatiemanagement’) in rekening bracht. De omzet van Vlabio was structureel ontoereikend om deze kosten te voldoen. De jaarlijks (door SDS aan Vlabio) gefactureerde beheerkosten maakten daar een substantieel deel uit.^[74]Ondanks de structurele liquiditeitstekorten bij Vlabio werd door SDS substantiële beheerkosten aan Vlabio in rekening gebracht.^[75]Volgens de curator zijn de inhouding van niet afgedragen pensioenpremies in feite aangewend om de beheerkosten te voldoen.^[76][gedaagde 1] was bestuurder van Vlabio vanaf 9 december 2011 tot 21 april 2021 en [gedaagde 1] was bestuurder van SDS tot 30 juni 2014. Na intrekking van de procedure tegen [gedaagde 2] als bestuurder van SDS, spreekt de curator enkel [gedaagde 1] nog aan voor de schade voor SDS die volgens hem gelijk te stellen is aan het bedrag van de door de werknemers ingediende vorderingen van € 108.505,77, te vermeerderen met vorderingen die nog door andere werknemers van Vlabio zullen worden ingediend.^[77]

4.89.

De curator verwijt [gedaagde 1]^[78]dat hij als feitelijk beleidsbepaler van SDS onrechtmatig heeft gehandeld als hiervoor omschreven.

4.90.

[gedaagde 1] voert aan dat hij niet betrokken was bij de administratie of afhandeling van de pensioenafdrachten nu deze door de administratieve dienst werden verzorgd. Ook wijst [gedaagde 1] erop dat met de werknemers regelingen zijn getroffen op grond waarvan drie werknemers hun vorderingen hebben ingetrokken uit het faillissement. Er resteert volgens [gedaagde 1] geen schade.

4.91.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator verklaart dat zijn vordering is achterhaald en dat het ‘alleen nog gaat om de 33k die nog overeind staat’. Hiermee lijkt de curator zijn eis te hebben verminderd maar is niet duidelijk tot welk bedrag. Bovendien kan uit de standpunten van de curator niet worden afgeleid dat [gedaagde 1] dusdanig heeft gehandeld dat hierdoor het passief van SDS is vermeerderd waardoor de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld. De vordering onder XII wordt dan ook afgewezen.

Conclusie

4.92.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de volgende toe- en afwijzingen:

Vordering

r.o.

[gedaagde 1]

[gedaagde 4]

[gedaagde 3]

[gedaagde 6]

[gedaagde 5]

4.17 + 4.21

afgewezen

€ 65.000,00

4.31 + 4.31

€ 106.732,07

afgewezen

€ 83.891,96

III

4.39 + 4.41

€ 175.878,00

afgewezen

4.49

€ 2.000,00 (hoofdelijk)

4.58

€ 5.300,00 (hoofdelijk)

4.63

€ 109.799,00

VII

4.68

afgewezen

VIII

4.73

afgewezen

4.79

€ 31.679,37

4.83

afgewezen

4.87

afgewezen

XII

4.91

afgewezen

Totaal

€ 431.388,44

€ 72.300,00

€ 83.891,96

4.93.

Hierbij overweegt de rechtbank dat [gedaagde 1] en [gedaagde 4] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de bedragen genoemd bij IV en V. Voor zover de veroordeling (deels) hoofdelijk wordt uitgesproken kan iedere veroordeelde worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen. Gedaagden betogen nog dat de curator met [gedaagde 2] een schikking heeft getroffen voor € 50.000,00 en dat dit bedrag in mindering zou moeten strekken op het door gedaagden te betalen bedrag.^[79]Hierin gaat de rechtbank mee. De onder II, VI en IX toe te wijzen bedragen, die ook hoofdelijk werden gevorderd van [gedaagde 2] , zullen worden toegewezen voor zover deze nog niet door [gedaagde 2] zijn voldaan.

Proceskosten

4.94.

Omdat de curator overwegend in het ongelijk wordt gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Uitvoerbaar bij voorraad

4.95.

De veroordelingen tot betaling van de schadevergoedingen worden uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Gedaagden miskennen dat een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden. De enkele stelling dat het risico bestaat dat de boedel geen verhaal biedt, is daartoe onvoldoende. Ook de mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staan op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Gelet hierop weegt het belang van de curator zwaarder dan het belang van gedaagden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde 5] tot betaling aan de curator van een schadevergoeding van € 83.891,96, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 29 juni 2017,

5.2.

veroordeelt [gedaagde 4] tot betaling aan de curator van een schadevergoeding van € 72.300,00, waarvan € 7.300,00 (€ 2.000,00 + € 5.300,00) hoofdelijk, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over:

- een bedrag van € 65.000,00 vanaf 1 oktober 2017 tot de dag van volledige betaling,

- een bedrag van € 2.000,00 vanaf 1 oktober 2017 tot de dag van volledige betaling,

- een bedrag van € 5.300,00 vanaf 22 maart 2018 tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan de curator van een schadevergoeding van € 431.388,44, waarvan € 7.300,00 (€ 2.000,00 + € 5.300,00) hoofdelijk, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over:

- een bedrag van € 106.732,07, met ingang van 29 juni 2017 tot de dag van volledige betaling, een en ander verminderd met hetgeen reeds is betaald door [gedaagde 2] ,

- een bedrag van € 175.878,00, met ingang van 1 oktober 2017 tot de dag van volledige betaling,

- een bedrag van € 2.000,00 vanaf 1 oktober 2017 tot de dag van volledige betaling,

- een bedrag van € 5.300,00 vanaf 22 maart 2018 tot de dag van volledige betaling,

- een bedrag van € 108.673,00 vanaf 2 juni 2020 tot de dag van volledige betaling, een en ander verminderd met hetgeen reeds is betaald door [gedaagde 2] ,

- een bedrag van € 1.126,00 vanaf 22 maart 2021 tot de dag van volledige betaling, een en ander verminderd met hetgeen reeds is betaald door [gedaagde 2] ,

- een bedrag van € 31.679,37 vanaf 24 juni 2022 tot de dag van volledige betaling, een en ander verminderd met hetgeen reeds is betaald door [gedaagde 2] ,

5.4.

compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.T. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken en ondertekend door mr. G.J. Meijer op 12 februari 2025.

871

ECLI:NL:RBGEL:2025:1350

Vordering curator tegen (gelieerde) stichtingen en oud-bestuurder failliet. Maatstaf feitelijk beleidsbepaler niet van toepassing bij onrechtmatige daad 6:162 BW. Vordering curator deels toegewezen.

Uitspraak

RECHTBANK Gelderland

1.[gedaagde 1] ,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten