ECLI:NL:RBGEL:2024:6585

Uitspraak

RECHTBANK Gelderland

Civiel recht

Zittingsplaats Arnhem

Zaaknummer: C/05/431680 / HA ZA 24-77

Vonnis van 11 september 2024

in de zaak van

1.[eiser sub 1] ,

te [woonplaats] ,
2.
[eiseres sub 2],

te [woonplaats] ,

eisende partijen,

hierna samen te noemen: [eisers] ,

advocaat: mr. T. Hooyman,

tegen

[gedaagde], handelend onder de naam
[bedrijf 1],

te [woonplaats] ,

gedaagde partij,

hierna te noemen: [gedaagde] ,

advocaat: mr. G. Visser.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 19 juni 2024,
- het verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 augustus 2024.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In 2020 heeft [eisers] een aannemingsovereenkomst met [gedaagde] gesloten voor het realiseren van een casco aanbouw aan zijn bestaande woning, die aan die zijde 40 centimeter onder maaiveld ligt. Partijen zijn daarbij een aanneemsom van € 52.227,23 inclusief btw overeengekomen. [eisers] heeft de aanneemsom volledig betaald.

2.2.

De tekeningen en constructieberekeningen voor de aanbouw zijn in opdracht van [eisers] door derden gemaakt. Op de tekeningen is geen waterkering getekend.

2.3.

In 2021 is [gedaagde] gestart met de bouw. In afwijking van de tekeningen heeft [gedaagde] geprobeerd voor een waterkering zorg te dragen. Dat heeft onvoldoende geholpen. Tijdens de bouw ontstonden er al vochtplekken op de betonvloer van de aanbouw.

2.4.

Onder de betonvloer bevindt zich een laag isolatie, die is onderbroken door rioleringsbuizen.

2.5.

[gedaagde] heeft zowel tijdens de bouw als na de oplevering van de aanbouw in augustus 2021 verschillende aanpassingen gedaan om de vochtplekken op de vloer te verhelpen. Zo heeft hij eerst een bitumen coating en daarna bitumen dakbedekking tegen de constructie van de aanbouw aangebracht. Nog later, op 6 maart 2022, heeft hij een betonnen rand om de aanbouw gestort. De door [gedaagde] gerealiseerde constructie van de zijgevel en de latere aanpassingen zijn zichtbaar op onderstaande tekening.

2.6.

De vochtplekken op de vloer van de aanbouw zijn (met name) na het storten van de betonnen rand verminderd. Er komt echter nog steeds water door de naden van de vloer.

2.7.

Ook het dak van de aanbouw heeft in eerste instantie op verschillende plekken gelekt. Een aantal lekkages is door [gedaagde] verholpen. Het dak lekt alleen nog bij de aansluiting van de aanbouw op de voormalige buitengevel.

2.8.

Om de vochtplekken op de vloer op te lossen heeft [gedaagde] advies gevraagd aan [bedrijf 2] heeft [gedaagde] toen geadviseerd een drainage met pompsysteem aan te leggen en heeft daarvoor op 3 mei 2023 een offerte aan [gedaagde] uitgebracht.

2.9.

Op 6 juli 2023 heeft [eisers] [gedaagde] een ingebrekestelling gestuurd waarin hij [gedaagde] in de gelegenheid heeft gesteld om de aanbouw binnen drie weken lekkagevrij te maken ‘door het geven van de opdracht aan [bedrijf 2] ’.

2.10.

In reactie op deze brief heeft [gedaagde] aan [eisers] voorgesteld om samen te komen voor overleg. Vervolgens heeft [gedaagde] , op 25 juli 2023, voorgesteld om [bedrijf 3] in te schakelen om de oorzaak van de lekkages in de aanbouw vast te stellen. Nadat [eisers] op 26 juli 2023 had geantwoord dat een opdracht aan [bedrijf 4] was verstrekt, heeft de gemachtigde van [eisers] bij brief van 23 augustus 2023 laten weten de opdracht aan [bedrijf 4] in te trekken en (alsnog) in te stemmen met het inschakelen van [bedrijf 3] .

2.11.

[bedrijf 3] heeft de aanbouw geïnspecteerd en een rapport uitgebracht met haar bevindingen. In het rapport heeft [bedrijf 3] kort gezegd geconcludeerd dat [gedaagde] verschillende bouwfouten heeft gemaakt en dat de aanbouw volledig dient te worden afgebroken om de bouwfouten op te lossen.

2.12.

Naar aanleiding van het rapport van [bedrijf 3] heeft de gemachtigde van [eisers] [gedaagde] bij brief van 29 september 2023 geschreven dat uit het rapport van [bedrijf 3] volgt dat [gedaagde] zoveel bouwfouten heeft gemaakt dat herstel niet mogelijk is en dat de aanbouw geheel verwijderd en opnieuw opgebouwd dient te worden. In de brief staat verder: “
Ik stel u hierbij nogmaals aansprakelijk en in gebreke namens cliënte. En ik sommeer u om binnen 21 dagen met een gedetailleerd herstelplan met tijdslijn te komen. Voor het uitvoeren van deze werkzaamheden krijgt u vanaf heden drie maanden (derhalve uiterlijk tot 29 december a.s.) de tijd.”

2.13.

Op 4 oktober 2023 heeft de gemachtigde van [eisers] [gedaagde] de brief van 29 september 2023 nogmaals toegestuurd en [gedaagde] gewezen op de daarin genoemde termijnen. Verder heeft de gemachtigde [gedaagde] verzocht om te laten weten of hij de gevolgschade reeds heeft gemeld bij zijn aansprakelijkheidsverzekeraar.

2.14.

Op 17 oktober 2023 heeft [gedaagde] de gemachtigde van [eisers] gemaild dat hij drie bedrijven heeft gevraagd om (de oorzaak van) de lekkage te vinden en dat hij het bedrijf dat als eerste kan zal inplannen.

2.15.

Daarop heeft de gemachtigde van [eisers] [gedaagde] er diezelfde dag per

e-mail op gewezen dat hij bij brief van 29 september in de gelegenheid is gesteld om binnen drie weken met een plan van aanpak te komen om de gebreken te herstellen, dat die termijn over drie dagen afloopt, dat er een rapport ligt waaruit volgt dat de gehele aanbouw verwijderd en opnieuw opgebouwd moet worden en dat partijen het met dat gegeven moeten doen. Verder staat in de e-mail dat als [gedaagde] niet binnen drie dagen met een plan van aanpak komt [eisers] hem geen werkzaamheden meer zal laten verrichten, maar de daarmee gemoeide kosten op hem zal verhalen.

2.16.

Op die e-mail heeft [gedaagde] op 18 oktober 2023 geantwoord dat er een soort gas de woning en de spouw in kan worden gespoten om exact te bepalen waar een lek zit.

2.17.

Op 20 oktober 2023 heeft de gemachtigde van [eisers] [gedaagde] per e-mail medegedeeld dat [gedaagde] in verzuim is geraakt door niet tijdig met een gedetailleerd herstelplan te komen, dat [eisers] geen nakoming van de overeenkomst door [gedaagde] meer vordert maar vervangende schadevergoeding dan wel ontbinding van de overeenkomst en dat [eisers] nu offertes bij derden zal opvragen.

2.18.

In reactie hierop heeft [gedaagde] de gemachtigde van [eisers] diezelfde dag geschreven dat hij met lekdetectiecentrale een afspraak heeft ingepland en dat zij het lek 100 procent kan vinden door het spuiten van gas.

2.19.

De gemachtigde van [eisers] heeft [gedaagde] vervolgens bericht dat de

e-mail van [gedaagde] van 18 oktober 2023 geen ‘gedetailleerd herstelplan’ bevat en dat [eisers] er niet mee bekend is dat er al een afspraak voor een lekdetectie onderzoek is gemaakt. Daarop heeft [gedaagde] laten weten dat er op 3 november 2023 iemand komt voor een lekdetectie onderzoek.

2.20.

Op 7 november 2023 heeft de gemachtigde van [eisers] [gedaagde] gemaild dat er op 3 november niemand voor een lekdetectieonderzoek is geweest. Verder mailt de gemachtigde dat zij graag van [gedaagde] verneemt hoe het staat met zijn aansprakelijkheidsverzekeraar en zijn gedetailleerd plan van aanpak om tot herstel te komen.

2.21.

In december 2023 heeft [eisers] een kostenindicatie van € 200.000,00 tot € 225.000,00 van [bedrijf 5] ontvangen voor het verwijderen van de bestaande aanbouw en het bouwen van een nieuwe aanbouw.

2.22.

Naar aanleiding van die kostenindicatie heeft de advocaat van [eisers] [gedaagde] bij brief gesommeerd om binnen twee weken een bedrag van € 225.000,00 te betalen. [gedaagde] heeft niet betaald.

2.23.

Op 12 april 2024 heeft [bedrijf 6] de aanbouw in opdracht van [gedaagde] en in aanwezigheid van [eisers] , [gedaagde] en de advocaat van [gedaagde] geïnspecteerd. In het rapport van [bedrijf 6] staat:

“De betonsteenblokken zijn met een dikke laag specie aanbrengen in de verdiepte deel van de betonvloer. De overtollige specie is aan de buitenzijde over de isolatie verspreid (…) Water wat vanaf de gevel en vanaf het maaiveld langs de gevel naar beneden loopt komt langs de specielaag. Specie is niet waterdicht en dus kan water tussen isolatie, beton en betonsteenblokken naar binnen lopen al dan niet geholpen door capillaire werking. Eenmaal binnen loopt het water onder de houtskeletbouw door en trekt in de cementdekvloer en gipskartonbeplating met lekkageplekken, onthechte vloerplinten en onthechte PVC-vloerstroken tot gevolg. Zie op onderstaande schets het “lektracé” aangegeven (…)”

2.24.

Verder staat in het rapport van [bedrijf 6] dat de lekkage kan worden opgelost door de betonnen opstorting en de bovenzijde van de isolatie te verwijderen en een waterkerende coating voorbij de specielaag aan te brengen conform onderstaande tekening.

2.25.

Met betrekking tot de lekkage vanaf het dak heeft [bedrijf 6] eveneens een hersteladvies gegeven. Dat advies houdt in het inkorten van het lood, het goed verlijmen van de huidige EPDM dakbedekking en het aanbrengen van een randstrook EPDM zodat EPDM hoger kan worden opgezet tegen de onderkant van het lood.

2.26.

[bedrijf 6] heeft de kosten voor het uitvoeren van alle door haar voorgestelde herstelwerkzaamheden geraamd op € 17.713,43 inclusief btw.

2.27.

Op 18 juni 2024 heeft [bedrijf 7] , in aanwezigheid van [eisers] en [gedaagde] , de aanbouw geïnspecteerd in opdracht van [eisers] . In het rapport van [bedrijf 7] staat dat zij verwacht dat het grootste probleem is gelegen in het detail van de buitengevels en de betonvloer, maar dat zij niet kan uitsluiten dat een deel van de problemen het gevolg is van het indringen van water via de betonvloer. Volgens [bedrijf 7] moet de aanbouw inclusief betonnen vloer daarom worden gesloopt en vervolgens geheel opnieuw worden uitgevoerd. [bedrijf 7] heeft de kosten voor het slopen en opnieuw opbouwen van de aanbouw inclusief het herstel van de schade aan de binnenafwerking geraamd op € 123.890,00 inclusief btw.

3.Het geschil

3.1.

Na wijziging van eis vordert [eisers] primair dat de rechtbank [gedaagde] veroordeelt om aan hem een schadevergoeding van € 225.000,00, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten, en een bedrag van € 2.117,50 aan expertisekosten te betalen. Subsidiair vordert [eisers] dat de rechtbank [gedaagde] veroordeelt om de door [bedrijf 7] in haar rapport geconstateerde gebreken aan de aanbouw binnen 3 maanden te herstellen, op straffe van een dwangsom, en om buitengerechtelijke kosten en het hiervoor genoemde bedrag aan expertisekosten te betalen.

3.2.

Aan zijn primaire vordering legt [eisers] het volgende ten grondslag. [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst met [eisers] , omdat de door hem gerealiseerde aanbouw gebreken bevat. Ondanks diverse ingebrekestellingen heeft [gedaagde] de gebreken niet (deugdelijk) hersteld. Daarom is hij in verzuim geraakt. In plaats van nakoming door [gedaagde] wil [eisers] vervangende schadevergoeding en vergoeding van gevolgschade. De kosten om de aanbouw door een derde te laten herstellen (af te laten breken en opnieuw op te laten bouwen) en de kosten voor herstel van de gevolgschade komen neer op het gevorderde bedrag van € 225.000,00. [eisers] heeft verder kosten moeten maken om (de oorzaak van) de gebreken en de omvang van zijn schade door een expert te laten vaststellen. Die kosten bedragen € 2.117,50. [gedaagde] dient die kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 BW aan [eisers] te vergoeden. Als de rechtbank oordeelt dat [gedaagde] niet in verzuim is geraakt, is de vordering van [eisers] tot nakoming niet omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. In dat geval dient [gedaagde] de overeenkomst alsnog na te komen. [eisers] vordert daarom subsidiair herstel door [gedaagde] .

3.3.

[gedaagde] voert verweer. Hij betwist op meerdere gronden dat hij gehouden is de door [eisers] gevorderde schadevergoeding te betalen. Daarnaast betwist hij dat het nodig is de aanbouw volledig af te breken en opnieuw op te bouwen om de lekkages op te lossen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Gebreken

4.1.

[eisers] vordert primair een vervangende schadevergoeding van [gedaagde] . Voor toewijzing van die vordering is allereerst vereist dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst met [eisers] . Daarvan is sprake als de werkzaamheden die [gedaagde] heeft uitgevoerd niet aan de overeenkomst voldoen, oftewel als sprake is van gebreken in het werk.

4.2.

Partijen zijn het erover eens dat het dak van de aanbouw (alleen nog) lekt bij de aansluiting van de aanbouw op de voormalige buitengevel. [gedaagde] heeft ter zitting erkend dat die lekkage wordt veroorzaakt doordat hij het werk niet goed heeft uitgevoerd (de loodflap is te lang en het EPDM is niet goed aangebracht, zoals beschreven in het rapport van [bedrijf 6] , zie onder 2.25). Daarmee staat vast dat ten aanzien van de lekkage van het dak sprake is van een gebrek.

4.3.

Ook zijn partijen het erover eens dat sprake is van vochtplekken op de vloer van de aanbouw en dat die vochtplekken in ieder geval worden veroorzaakt doordat er water via het specie aan de zijkant van de aanbouw binnendringt, zoals hiervoor op de tekening onder 2.23 is weergegeven. [gedaagde] betwist niet dat dit een gebrek oplevert. Wel betwist hij, zo begrijpt de rechtbank, dat de gevolgen van dit gebrek voor zijn rekening en risico komen. Daartoe voert hij aan dat de tekeningen van de aanbouw in opdracht van [eisers] door derden zijn gemaakt en dat daarop geen waterkerende maatregelen zijn aangegeven.

4.4.

[gedaagde] doet hiermee een beroep op artikel 7:760 lid 2 en 3 BW. Daarin staat dat als de ondeugdelijke uitvoering van het werk te wijten is aan fouten in door de opdrachtgever verstrekte tekeningen, de gevolgen voor rekening van de opdrachtgever (in dit geval dus [eisers] ) komen, tenzij de aannemer ( [gedaagde] ) zijn waarschuwingsplicht als bedoeld in artikel 7:754 BW heeft geschonden. Die waarschuwingsplicht houdt in dat [gedaagde] [eisers] moet waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen.

4.5.

[gedaagde] heeft zich bij conclusie van antwoord aanvankelijk op het standpunt gesteld dat hij de aanbouw heeft gebouwd conform de door [eisers] aangeleverde tekeningen van de tekenaar en de constructeur, waarop geen waterkering is getekend. Op vragen van de rechtbank ter zitting heeft [gedaagde] echter bevestigd dat hij in afwijking van de tekeningen heeft geprobeerd voor een waterkering zorg te dragen en dat hij over water heeft nagedacht. Daaruit leidt de rechtbank af dat [gedaagde] er kennelijk rekening mee hield dat zonder waterkering water de aanbouw binnen zou kunnen dringen, omdat de aanbouw onder het maaiveld ligt. Voor zover de door [eisers] aangeleverde tekeningen ongeschikt zijn, is de rechtbank dan ook van oordeel dat [gedaagde] die ongeschiktheid kende, althans behoorde te kennen. Dit betekent dat [gedaagde] [eisers] daarvoor had moeten waarschuwen. Dat heeft hij niet gedaan. In plaats daarvan is [gedaagde] op eigen initiatief van de tekeningen afgeweken. De conclusie is dan dat de gevolgen van de lekkage aan de zijkant van de aanbouw voor rekening en risico van [gedaagde] komen.

4.6.

Partijen zijn het er niet over eens of de vochtplekken op de vloer in de aanbouw ook worden veroorzaakt doordat er water binnendringt via de isolatie en de betonvloer. [eisers] stelt, onder verwijzing naar het rapport van [bedrijf 7] , dat dit niet valt uit te sluiten, omdat de isolatie onder de betonvloer is onderbroken door rioleringsbuizen. [gedaagde] betwist dat er water door de betonvloer omhoog kan komen. Daartoe voert hij aan dat hij meer dan 25 centimeter beton heeft gestort en dat het beton waterdicht is. Gelet op de betwisting van [gedaagde] kan de rechtbank niet vaststellen of de vochtplekken op de vloer mede worden veroorzaakt doordat er water via de isolatie en de betonvloer binnendringt en of ook op dit punt sprake is van een gebrek. De rechtbank ziet daarom aanleiding dit aan een deskundige voor te leggen, zoals hierna wordt overwogen onder 4.18 en verder. De rechtbank zal ook aan de deskundige voorleggen of – als er vocht via de isolatie en de betonvloer omhoog komt – dit (mede) te wijten is aan het feit dat de isolatie onder de betonvloer is onderbroken door rioleringsbuizen.

4.7.

Voor het geval door het deskundigenbericht komt vast te staan dat er vocht via de isolatie en de betonvloer omhoog komt en dat dit (mede) te wijten is aan de onderbreking van de isolatie, kunnen partijen zich in de conclusie na deskundigenbericht nog (nader) uitlaten over wie de rioleringsbuizen heeft aangelegd en wie heeft beslist om daarvoor de isolatie te onderbreken, omdat dit naar aanleiding van vragen van de rechtbank ter zitting nog niet duidelijk is geworden.

Verzuim

4.8.

Niet gesteld of gebleken is dat nakoming door [gedaagde] blijvend onmogelijk is. Daarom is voor toewijzing van de vordering tot vervangende schadevergoeding naast een tekortkoming ook vereist dat [gedaagde] in verzuim is geraakt (artikel 6:87 en 6:81 BW). Het verzuim van [gedaagde] treedt (omdat voor de nakoming van de opdracht geen termijn was bepaald) in beginsel in wanneer hij door [eisers] schriftelijk in gebreke is gesteld waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming is gesteld en correcte nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 BW). Verzuim kan echter ook zonder ingebrekestelling intreden. Artikel 6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dit is geen limitatieve opsomming. Mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, kan onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt (zie HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581).

4.9.

[eisers] stelt dat hij [gedaagde] zowel op 6 juli 2023 (zie hiervoor onder 2.9) als op 29 september 2023 (zie hiervoor onder 2.12) in gebreke heeft gesteld. [gedaagde] heeft aan die ingebrekestellingen geen gehoor gegeven, zodat hij in verzuim is geraakt, aldus [eisers] .

4.10.

[gedaagde] betwist dat hij door de brief van [eisers] van 6 juli 2023 in verzuim is geraakt. [gedaagde] heeft immers op die brief gereageerd en partijen hebben toen in onderling overleg afgesproken dat [bedrijf 3] onderzoek zou verrichten. Ook door de brief van [eisers] van 29 september 2023 is [gedaagde] niet in verzuim geraakt. [gedaagde] heeft het verzoek van [eisers] om een herstelplan geïnterpreteerd als een verzoek (de oorzaak van) de lekkages te onderzoeken en tot een oplossing te komen. Hij heeft [eisers] naar aanleiding daarvan laten weten welke stappen hij zal nemen en dat een onderzoek zal plaatsvinden. Als dit niet was wat [eisers] met een herstelplan bedoelde, had het op de weg van [eisers] gelegen om dit aan [gedaagde] kenbaar te maken. Dat heeft [eisers] niet gedaan. In plaats daarvan heeft [eisers] aan [gedaagde] meegedeeld dat hij geen nakoming door [gedaagde] meer wilde. Omdat [eisers] zelf heeft aangegeven dat hij geen nakoming meer wilde, is [gedaagde] niet in verzuim geraakt door vervolgens geen onderzoek of herstel meer uit te voeren, aldus steeds [gedaagde] .

4.11.

De rechtbank overweegt als volgt. In de brief van 6 juli 2023 heeft [eisers] [gedaagde] in de gelegenheid gesteld om de aanbouw binnen drie weken lekkagevrij te maken door het geven van ‘de opdracht aan [bedrijf 2] ’
.Weliswaar kan hierin een schriftelijke aanmaning aan het adres van [gedaagde] worden gelezen en wordt door [eisers] een termijn voor nakoming gesteld, maar [eisers] heeft [gedaagde] niet in de gelegenheid gesteld de lekkages in de aanbouw te herstellen zonder daaraan voorwaarden te stellen. Dat is wel een vereiste om te kunnen spreken van een adequate ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW. De functie van een ingebrekestelling is immers om [gedaagde] nog een laatste termijn voor (onvoorwaardelijke) nakoming te geven. Overigens zijn partijen het erover eens dat het plaatsen van een drainage met pompsysteem de lekkages niet zou hebben opgelost. Daar komt nog bij dat [eisers] na de brief van 6 juli 2023 met [gedaagde] in gesprek is gebleven en dat [eisers] vervolgens op het voorstel van [gedaagde] is ingegaan om [bedrijf 3] de oorzaak van de lekkages vast te laten stellen (zie hiervoor onder 2.10). Door dit handelen heeft [eisers] bij [gedaagde] de indruk gewekt dat hij de poging van [gedaagde] om de oorzaak van de lekkages vast te stellen ondersteunde en dat hij [gedaagde] niet langer hield aan de in de brief van 6 juli 2023 gestelde termijn. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde] door de brief van 6 juli 2023 niet in verzuim is geraakt.

4.12.

In zijn brief van 29 september 2023 heeft [eisers] [gedaagde] gesommeerd om binnen 21 dagen een herstelplan met tijdslijn te overleggen en binnen drie maanden werkzaamheden uit te voeren. Ter zitting heeft [eisers] verduidelijkt dat met ‘herstelplan’ specifiek werd bedoeld een plan voor afbraak en herbouw van de aanbouw. Naar het oordeel van de rechtbank kan pas worden beoordeeld of de brief van 29 september 2023 als een deugdelijke ingebrekestelling kan worden aangemerkt waardoor [gedaagde] in verzuim is geraakt, als duidelijk is of afbraak en herbouw van de aanbouw daadwerkelijk nodig is, zoals de rechtbank hierna nader toelicht. De rechtbank zal haar beslissing of [gedaagde] door de brief van 29 september 2023 in verzuim is geraakt daarom aanhouden tot na het deskundigenbericht.

4.13.

Zoals hiervoor is overwogen, draagt de regeling van verzuim en ingebrekestelling geen limitatief karakter. Omdat ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen, kunnen de omstandigheden van het geval met zich brengen dat het verzuim van de schuldenaar ook intreedt indien de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde, eveneens redelijke, termijn zal nakomen, of om zich binnen een redelijke termijn uit te laten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij door de schuldeiser omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst zal herstellen (ECLI:NL:HR:2019:1581 Fraanje/Alukon).

4.14.

Tegen deze achtergrond is de rechtbank, in het geval uit het deskundigenbericht duidelijk wordt dat de gebreken in de aanbouw alleen kunnen worden hersteld door de aanbouw volledig af te breken en opnieuw op te bouwen, van oordeel dat de brief van [eisers] van 29 september 2023 als een deugdelijke ingebrekestelling moet worden aangemerkt. Daartoe is het volgende redengevend. Vast staat dat [gedaagde] vele herstelpogingen heeft gedaan en dat die herstelpogingen niet succesvol zijn geweest. Ook heeft [gedaagde] [eisers] geen serieus aanbod tot herstel gedaan toen de lekkages aanhielden. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat voor de in dat geval benodigde afbraak en herbouw door [eisers] een herstelplan mocht worden verlangd. [gedaagde] heeft in reactie op de brief van [eisers] van 29 september 2023 geen herstelplan overgelegd of zich anderszins (concreet) uitgelaten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij de gebreken in de aanbouw dan zou afbreken en opnieuw op zou bouwen. De conclusie is dan dat [gedaagde] in dat geval, door niet tijdig (binnen de door [eisers] gestelde termijn) een herstelplan over te leggen, in verzuim geraakt.

4.15.

Als echter uit het deskundigenbericht duidelijk wordt dat de gebreken aan de aanbouw ook kunnen worden hersteld zonder de aanbouw volledig af te breken en opnieuw op te bouwen, is de rechtbank van oordeel dat de brief van [eisers] van 29 september 2023 niet als een deugdelijke ingebrekestelling kan worden aangemerkt. [eisers] verlangde immers specifiek afbraak en herbouw van de aanbouw door [gedaagde] . Door specifiek afbraak en herbouw te verlangen, terwijl herstel van de gebreken ook op andere, minder verstrekkende wijze mogelijk is, heeft [eisers] [gedaagde] met zijn brief van 29 september 2023 dan onvoldoende in de gelegenheid gesteld om de gebreken aan de aanbouw naar eigen inzicht weg te nemen (welke verplichting voor [eisers] volgt uit artikel 7:759 BW). In dat geval kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde] in verzuim is geraakt door aan die brief geen gehoor te geven.

Gevolgschade

4.16.

Aan het primair gevorderde bedrag van € 225.000,00 legt [eisers] niet alleen vervangende schadevergoeding ten grondslag, maar ook vergoeding van schade die hij als gevolg van de gebreken aan de aanbouw heeft geleden. Voor die gevolgschade geldt dat [eisers] die schade niet zou hebben geleden als [gedaagde] meteen deugdelijk had gepresteerd en dat de schade door herstel van de ondeugdelijke prestatie niet kan worden weggenomen. In zoverre is herstel van de tekortkoming blijvend onmogelijk en is voor het ontstaan van een recht op vergoeding van de gevolgschade geen verzuim vereist (ECLI:NL:HR:2000:AA4732). Dit betekent dat [gedaagde] ten aanzien van de gevolgschade in ieder geval schadeplichtig is jegens [eisers] .

4.17.

[eisers] heeft niet concreet gemaakt welk gedeelte van het primair door hem gevorderde bedrag van € 225.000,00 ziet op kosten voor herstel van gevolgschade. Het is de rechtbank daarom niet duidelijk wat de hoogte van die schade is. Omdat de hoogte van de gevolgschade afhankelijk is van de vraag of de gebreken in de aanbouw kunnen worden hersteld zonder de aanbouw volledig af te breken en opnieuw op te bouwen, acht de rechtbank het wenselijk dat [eisers] (de hoogte van) de gevolgschade bij conclusie na deskundigenbericht nader toelicht en onderbouwt. [gedaagde] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld op de onderbouwing van [eisers] te reageren.

Deskundigenbericht

4.18.

Zoals hiervoor is overwogen zijn partijen het er niet over eens of de vochtplekken op de vloer van de aanbouw mede worden veroorzaakt doordat er water via de isolatie en betonvloer binnendringt. Partijen (en de reeds door hen aangewezen deskundigen) zijn het ook niet eens over de wijze waarop de gebreken in de aanbouw moeten worden hersteld. Volgens [eisers] moet de aanbouw volledig worden afgebroken en opnieuw worden opgebouwd om de gebreken aan de aanbouw definitief op te lossen, terwijl [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat de gebreken kunnen worden hersteld door een waterdichte coating aan de zijkant van de aanbouw aan te brengen en door ten aanzien van het dak het hersteladvies van [bedrijf 6] te volgen.

4.19.

De rechtbank overweegt daarom een onderzoek door een deskundige te bevelen. Uit dat onderzoek moet duidelijk worden hoe de gebreken aan de aanbouw hersteld moeten worden. Voor het geval afbraak en herbouw nodig is, zal de deskundige ook gevraagd worden de daarmee gemoeid gaande kosten te begroten. In dat geval was er immers sprake van verzuim en kon [eisers] de verbintenis van [gedaagde] tot nakoming omzetten in een verbintenis tot het betalen van vervangende schadevergoeding. Omdat de gestelde kosten van afbraak en herbouw zijn betwist, zal de rechtbank de deskundige vragen die kosten te begroten. Partijen hebben ter zitting aangegeven dat zij, voor het geval de omzettingsverklaring wegens het ontbreken van verzuim geen doel heeft getroffen en de subsidiaire vordering tot nakoming (herstel door [gedaagde] ) zal worden toegewezen, ter voorkoming van executieproblemen graag duidelijkheid verkrijgen over de vraag hoe de gebreken moeten worden opgelost. Om die reden zal de rechtbank de deskundige voor dat geval vragen zich uit te laten over de wijze van herstel.

4.20.

Voordat een deskundigenbericht wordt gelast, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over:

- het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n);

- de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

4.21.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van bouwconstructies en dat de volgende vragen moeten worden gesteld:

Dringt er volgens u water de aanbouw binnen via de isolatie en de betonvloer? Zo ja, is dat (mede) te wijten aan het feit dat de isolatie onder de betonvloer is onderbroken door rioleringsbuizen?

Uitgaande van de gebreken genoemd onder 4.2 en 4.3. van dit vonnis (daklekkage en lekkage aan de zijkant van de aanbouw) en het (eventueel) binnendringen van water door de isolatie en betonvloer, kunnen deze gebreken hersteld worden zonder de aanbouw af te breken en opnieuw op te bouwen? Waarom wel/niet?

Kunt u onderbouwd aangeven waarop u de herstelkosten in het geval van afbraak en herbouw van de aanbouw begroot?

Indien herstel van de gebreken mogelijk is zonder de aanbouw af te breken, op welke wijze zou het herstel van de gebreken dan moeten plaatsvinden?

Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis moet nemen bij de verdere beoordeling?

4.22.

De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt in de wet dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door de eisende partij moet worden betaald. Dit voorschot moet daarom door [eisers] worden betaald.

4.23.

In het eindvonnis zal de rechtbank beslissen wie van partijen uiteindelijk de kosten van de deskundige moet betalen.

4.24.

De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken over de persoon die als deskundige gaat optreden. Voor zover partijen daarover geen overeenstemming kunnen bereiken en om die reden iedere partij een deskundige voorstelt, moeten partijen gemotiveerd aangeven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige en waarom de door de wederpartij voorgestelde deskundige niet voor benoeming in aanmerking mag komen. Daarbij valt te denken aan zwaarwegende redenen als gebrek aan deskundigheid of gerechtvaardigde twijfels met betrekking tot de onpartijdigheid van de deskundige. Die zwaarwegende redenen moeten worden onderbouwd. De rechtbank zal dan, na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, een door partijen aangedragen deskundige of een eigen deskundige benoemen.

4.25.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat partijen zich hierover bij akte kunnen uitlaten. Partijen moeten de concept-akte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar toesturen, zodat zij in hun definitieve akte op de akte van de wederpartij kunnen reageren.

4.26.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
donderdag 9 oktober 2024om beide partijen in de gelegenheid te stellen een akte in te dienen waarin zij zich uitlaten over het aangekondigde deskundigenbericht,

5.2.

bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk een week vóór de genoemde roldatum de concept-akte moeten toesturen, zodat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij,

5.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. de Kerpel-van de Poel en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2024.