Beoordeling door de rechtbank
14. De rechtbank beoordeelt of de naheffingsaanslag en de boete, zoals die bij uitspraak op bezwaar zijn vastgesteld, terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van belanghebbende.
15. In geschil is primair of op grond van artikel 9, lid 2, aanhef en letter b van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet OB), in verbinding met post a.6 van de bij deze wet behorende tabel II, het nultarief van toepassing is. Subsidiair is in geschil of belanghebbende wist of behoorde te weten dat de verkoop van de auto’s aan [bedrijf 2] onderdeel was van btw-fraude van [bedrijf 2] , in welk geval het nihiltarief niet van toepassing is. Daarnaast is de juistheid en hoogte van de opgelegde vergrijpboete in geschil
.
16. Belanghebbende stelt zich - zakelijk weergegeven- op het standpunt dat zij terecht het nultarief heeft toegepast op de leveringen aan [bedrijf 2] , omdat de afhaalverklaringen correct zijn ingevuld en daarmee voldaan is aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor het nultarief. Daarom moet de naheffingsaanslag en de boete worden vernietigd
.Subsidiair stelt zij dat de boete moet worden verminderd tot € 500, omdat sprake is van een kleine omissie in de afhaalverklaringen. In het beroepschrift heeft belanghebbende een bewijsaanbodgedaan.
17. De inspecteur heeft onder meer aangevoerd dat [bedrijf 2] geen vaste afnemer was, zodat het werken met afhaalverklaringen niet mogelijk was. Bovendien vertonen de afhaalverklaringen diverse gebreken, waardoor niet kan worden vastgesteld of de auto’s naar een andere lidstaat zijn vervoerd en ook niet of dit vervoer heeft plaatsgevonden in het kader van de levering van de auto’s aan [bedrijf 2] . De belangrijkste gebreken zijn volgens de inspecteur dat de vereiste toezegging van de afnemer ontbreekt om desgevraagd informatie te verstrekken aan de Nederlandse belastingdienst en dat de handtekening van [persoon G] niet overeenkomt met de handtekening op diens rijbewijs, terwijl de handtekeningen op de afhaalverklaringen ook niet steeds hetzelfde zijn. Verder ontbreekt onder meer het adres van bestemming, de datum van ondertekening, de datum van ophalen van de auto en het kenteken van de auto waarmee de auto’s zijn opgehaald. Ook is de naam van degene die heeft opgehaald verkeerd gespeld ( [naam] in plaats [persoon G] ).
18. De rechtbank is van oordeel dat het beroep ongegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Wettelijk kader nultarief
19. Op grond van artikel 9, lid 2, aanhef en letter b van de Wet OB, in verbinding met post a.6 van de bij deze wet behorende tabel II, geldt het nultarief voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen daar zijn onderworpen aan heffing van btw ter zake van een verwerving van deze goederen.
20. Post a.6 van de bij de Wet OB behorende Tabel II is gebaseerd op artikel 138 van de Btw-richtlijn. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat het nultarief in beginsel niet mag worden geweigerd indien de materiële voorwaarden zijn vervuld. Deze materiële voorwaarden zijn dat de goederen in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd en dat de afnemer deze als belastingplichtige (dan wel als daarmee gelijk te stellen niet-belastingplichtige rechtspersoon) heeft verworven.
21. Op de verkoper rust de verplichting om aannemelijk te maken dat het nultarief terecht is toegepast. Deze bewijslast is tweeledig. Enerzijds dient de verkoper aannemelijk te maken dat de goederen in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd. Anderzijds dient hij aannemelijk te maken dat de goederen in die andere lidstaat zijn ontvangen door een (rechts)persoon die in dat kader belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving verschuldigd is en dat deze (rechts)persoon beschikte over een geldig btw-nummer.
22. In artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 is bepaald dat de aanspraak op het nultarief slechts geldt indien de toepassing van dit tarief uit boeken en bescheiden blijkt.
23. Indien de verkoper boeken en bescheiden overlegt die volgens hem uitwijzen dat zij betrekking hebben op de goederen waarvoor aanspraak wordt gemaakt op toepassing van het nultarief en uitwijzen dat die goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd, dient te worden onderzocht of de in de desbetreffende documenten voorkomende gegevens naar hun aard geschikt zijn om het vervoer van de in geding zijnde goederen aan te tonen. Indien dit het geval is en de documenten zelf geen gebreken vertonen, kan het te verlangen bewijs worden geacht te zijn geleverd.
Afhaaltransacties en afhaalverklaringen
24. In het Besluit van 1 oktober 2002 (het Besluit)heeft de Staatssecretaris van Financiën beleid vastgesteld met betrekking tot het gebruik van afhaalverklaringen. In het Besluit staat dat het vervoer van goederen naar een andere lidstaat aannemelijk kan worden gemaakt met een samenstel van de in de administratie voorhanden zijnde gegevens die ondernemers de mogelijkheid biedt om daarmee het intracommunautaire karakter van hun transacties duidelijk te maken. Voor transacties waarbij de koper de goederen zelf komt ophalen geldt dat, in aanvulling op deze bescheiden en vastleggingen, een door de afnemer ondertekende afhaalverklaring moet worden opgenomen die voldoet aan diverse in het Besluit opgesomde voorwaarden. Volgens het Besluit is een voorwaarde voor het mogen werken met afhaalverklaringen dat sprake moet zijn van een vaste afnemer.
25. De betreffende tekst van het Besluit luidt als volgt:
“Indien goederen aan een buitenlandse afnemer worden geleverd ‘af-fabriek’ of ‘af-magazijn’ (afhaaltransacties), zal het intracommunautaire karakter van de levering niet mede kunnen blijken uit een vrachtbrief of uit de eigen-vervoersadministratie van de leverancier. Desalniettemin zijn er omstandigheden denkbaar waaronder de leverancier zich er ook in deze situatie van overtuigd mag weten dat de buitenlandse afnemer de goederen naar een andere Lid-Staat zal vervoeren. In aanvulling op het in de administratie al aanwezige samenstel van bescheiden en vastleggingen moet het dan gaan om een vaste afnemer, tenzij de leverancier weet dat door hem aan deze afnemer verrichte intracommunautaire leveringen tot problemen hebben geleid, welke afnemer bovendien een hierna bedoelde verklaring heeft afgegeven. Deze, door degene die de geleverde goederen in ontvangst neemt, te ondertekenen schriftelijke verklaring zal ten minste moeten bevatten de naam van de afnemer en, indien de afnemer de goederen niet persoonlijk in ontvangst neemt, de naam van degene die dat namens de afnemer doet, het kenteken van het voertuig waarmee de goederen zullen worden vervoerd, het nummer van de factuur waarop de geleverde goederen zijn gespecificeerd, de plaats waarheen de afhaler de goederen zal vervoeren, alsmede de toezegging dat de afnemer bereid is aan de Belastingdienst desgevraagd nadere informatie te verstrekken omtrent de bestemming van de goederen. Een model van deze verklaring is opgenomen als bijlage 1. (…)
In gevallen van afhaaltransacties, waarin geen sprake is van een vaste afnemer en waarin de goederen contant worden betaald, terwijl de leverancier ook overigens niet over bescheiden beschikt die het intracommunautaire karakter van de levering ondersteunen, dat wil zeggen gevallen waarin er behalve een op naam van een buitenlandse afnemer gestelde factuur (waarop het buitenlandse BTW-identificatienummer van de afnemer is vermeld) geen andere bescheiden zijn waaruit het intracommunautaire karakter van de levering blijkt, zal de leverancier de aanspraak op toepassing van het nultarief niet zonder meer kunnen rechtvaardigen. Onder deze omstandigheden kan de leverancier het risico van naheffing vermijden door Nederlandse BTW aan de koper in rekening te brengen.
De koper zal, wanneer hij de goederen overbrengt naar een andere Lid-Staat, hiervan aangifte moeten doen bij de Nederlandse Belastingdienst. Op deze aangifte zal hij de in rekening gebrachte Nederlandse BTW in aftrek kunnen brengen.”
Heeft belanghebbende terecht het nultarief toegepast?
26. Vast staat dat bij de leveringen aan [bedrijf 2] sprake is geweest van afhaaltransacties. Het uitgangspunt bij afhaaltransacties is dat sprake is van een belaste levering (21% btw), omdat de leverancier bij afhaaltransacties niet beschikt over het benodigde bewijs van vervoer naar een andere lidstaat in het kader van de levering. Het nultarief geldt bij afhaaltransacties daarom alleen als voldaan is aan de voorwaarden van het Besluit, dat in zoverre in feite goedkeurend beleid bevat. De rechtbank zal hierna eerst beoordelen of [bedrijf 2] kan worden aangemerkt als een vaste afnemer in de zin van het Besluit.
27. Voor de beoordeling acht de rechtbank van belang dat auto’s risicogoederen zijn, dat het bedrijf van [bedrijf 2] nog geen jaar bestond op het moment dat belanghebbende de eerste factuur aan [bedrijf 2] uitreikte en dat belanghebbende al direct na de eerste transactie (die wel met btw was belast) met afhaalverklaringen is gaan werken en het nultarief heeft toegepast. Daardoor heeft belanghebbende daarna niet meer kunnen controleren of de auto’s daadwerkelijk naar het adres van [bedrijf 2] werden vervoerd. Al deze omstandigheden in samenhang bezien maken dat [bedrijf 2] bij de eerste transactie tegen het nultarief niet kon worden aangemerkt als vaste afnemer van belanghebbende. Objectief gezien was immers nog geen bestendige en betrouwbare handelsrelatie met [bedrijf 2] opgebouwd.
28. Dat belanghebbende [bedrijf 2] na de eerste btw-belaste levering als vaste klant heeft geaccepteerd, zoals belanghebbende ter zitting heeft verklaard, is niet relevant voor de vraag of objectief gezien sprake is van een vaste afnemer zoals bedoeld in het Besluit. [bedrijf 2] kan ook niet, zoals belanghebbende op de zitting heeft betoogd, op enig moment in de loop van 2019 alsnog een vaste afnemer zijn geworden door de vele transacties in 2019. Juist door het zo snel gaan werken met afhaalverklaringen heeft belanghebbende namelijk niet meer kunnen controleren of de auto’s in het kader van de levering werden vervoerd naar een andere lidstaat. De gedachte die kennelijk achter het vereiste van een vaste afnemer ligt, is dat de leverancier zodanig bekend is met de werkwijze en betrouwbaarheid van de afnemer dat hij zich ervan overtuigd mag weten dat de afnemer de goederen inderdaad naar een andere lidstaat vervoert in het kader van de levering. Het niet kwalificeren als vaste afnemer ten tijde van de eerste transactie met het nultarief is dus niet te herstellen door gedurende langere tijd te leveren met afhaalverklaringen.
29. Omdat [bedrijf 2] geen vaste afnemer van belanghebbende was ten tijde van de leveringen van de auto’s onder toepassing van het nultarief kon belanghebbende geen gebruik maken van afhaalverklaringen.
30. Ook overigens is uit boeken en bescheiden niet aannemelijk geworden dat de auto’s in het kader van de leveringen naar een andere lidstaat zijn vervoerd. De overgelegde afhaalverklaringen, die zijn opgemaakt door belanghebbende, zijn daartoe in ieder geval onvoldoende, omdat deze veel te weinig gegevens bevatten. Bovendien zijn er buiten de facturen om geen schriftelijke stukken van de transacties (geen e-mails, orderaanvragen, orderbevestigingen of bijvoorbeeld CMR’s) en zijn de betalingen bijna volledig contant gedaan. De exportverzekeringen, die volgens de stelling van belanghebbende soms wel aanwezig zouden zijn geweest, kunnen het benodigde bewijs evenmin leveren, omdat ze niet zijn overgelegd en omdat een exportverzekering geen bewijs oplevert van vervoer naar een andere lidstaat in het kader van de levering.
31. De rechtbank passeert het door belanghebbende gedane bewijsaanbod, omdat het niet ter zake dienend is. Zelfs als zou komen vast te staan dat [persoon G] alle afhaalverklaringen heeft ondertekend, zoals is gesteld en te bewijzen is aangeboden, kan dit namelijk niet leiden tot het leveren van het benodigde bewijs. Het werken met afhaalverklaringen was bij [bedrijf 2] , die geen vaste afnemer was, namelijk niet mogelijk.
32. Gelet op het bovenstaande heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat aan de voorwaarden voor de toepassing van het nultarief is voldaan. Belanghebbende heeft daarom ten onrechte het nultarief gehanteerd. Dit betekent dat de naheffingsaanslag terecht aan belanghebbende is opgelegd. De subsidiaire stelling van de inspecteur behoeft gelet hierop geen behandeling.
33. De inspecteur heeft op basis van artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake
rijksbelastingen en de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst een vergrijpboete van 25% opgelegd wegens grove schuld in verband met toepassing van het nultarief. Bij uitspraak op bezwaar is de boete verminderd tot € 109.123.
34. Grove schuld doet zich voor als aan belastingplichtige een laakbare slordigheid dan wel aan opzet grenzende onachtzaamheid kan worden verweten. De inspecteur moet dit doen blijken.
35. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. De grondslag voor de boete is dat het nultarief is toegepast, terwijl belanghebbende niet beschikte over de daarvoor benodigde bewijsmiddelen. Dit levert voldoende grondslag voor een boete wegens grove schuld op, omdat een ondernemer dient te weten dat het nultarief alleen mag worden toegepast als daarvoor voldoende bewijsmiddelen in de administratie aanwezig zijn. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat [persoon E] ten tijde van de leveringen aan [bedrijf 2] enig bestuurder en bedrijfsleider van belanghebbende was en dat hij toen al jarenlang werkzaam was in de autobranche. Gelet op zijn ervaring in de autobranche en kennis van de autohandel moet hij (en dus belanghebbende) op de hoogte zijn geweest van de voorwaarden om het nultarief te mogen toepassen op de afhaaltransacties. Dat belanghebbende deze voorwaarden desondanks niet heeft nageleefd, is een laakbare slordigheid dan wel een aan opzet grenzende onachtzaamheid. Van een kleine omissie is geen sprake, omdat geen sprake was van een vaste afnemer en omdat de afhaalverklaringen bovendien veel gebreken vertonen en overige bewijsmiddelen ontbreken.
36. Op de zitting heeft belanghebbende ter zake van de boete gesteld dat geen sprake is van grove schuld, omdat een controlemedewerker van de Belastingdienst bij een later uitgevoerd boekenonderzoek bij [persoon E] [bedrijf 3]heeft gezegd dat de door die belastingplichtige gevolgde werkwijze bij soortgelijke leveringen van auto’s aan buitenlandse afnemers juist was. Daarom zou volgens belanghebbende sprake zijn van een pleitbaar standpunt waardoor grove schuld ontbreekt. De inspecteur heeft gemotiveerd weersproken dat de door belanghebbende gehanteerde werkwijze bij [persoon E] [bedrijf 3] door de Belastingdienst uitdrukkelijk akkoord is bevonden en ook dat de daar gehanteerde handelwijze vergelijkbaar is. Verder heeft de inspecteur aangevoerd dat belanghebbende in de gelegenheid is gesteld om de stellingen te onderbouwen met stukken, ook om te kunnen vaststellen of de werkwijze bij [persoon E] [bedrijf 3] inderdaad vergelijkbaar was, maar dat dit niet is gebeurd. De rechtbank stelt vast dat belanghebbende ook in beroep geen onderbouwing van deze stelling heeft overgelegd. Deze stelling is daarom niet aannemelijk en kan niet tot de conclusie leiden dat geen sprake is van grove schuld. Van een pleitbaar standpunt is evenmin sprake.
37. De rechtbank acht een boete van 25% van de nageheven belasting passend en geboden. Zij ziet ook geen aanleiding om de bij uitspraak op bezwaar verminderde boete verder te matigen wegens de overschrijding van de redelijke termijn. De redelijke termijn, die is aangevangen bij de aankondiging van de boete in het concept controlerapport van 2 februari 2021, is ten tijde van deze uitspraak met ongeveer anderhalf jaar overschreden, wat volgens het beleid van de rechtbank leidt tot een vermindering van de boete met 15%, met een maximum van € 10.000. De boete is bij uitspraak op bezwaar door de inspecteur al verminderd met € 10.000 vanwege de lange duur van de bezwaarprocedure, zodat het beleid van de rechtbank niet leidt tot een verdere vermindering.
38. Bij uitspraak op bezwaar is de belastingrente verminderd tot € 19.499. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente.
39. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente aangevoerd. Het beroep tegen de belastingrente is daarom ook ongegrond.