ECLI:NL:RBGEL:2024:1623

Uitspraak

RECHTBANK Gelderland

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

Zaaknummer/ rolnummer: C/05/405686 / HA ZA 22-278 / 1547 / 1780

Vonnis van 13 maart 2024

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IJSVOGEL RETAIL B.V.,

gevestigd te Ede,

eisende partij,

hierna te noemen: IJsvogel,

advocaat: mr. I. Lankester te ’s-Hertogenbosch,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

hierna te noemen: [gedaagde 1]

advocaat: mr. G.J. Gerrits te Arnhem,
2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

hierna te noemen: [gedaagde 2]

advocaat: mr. R. van Veen te Utrecht.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 12 juli 2023,
- de akte van 9 augustus 2023 van IJsvogel,

- de antwoordakte en conclusie na niet gehouden getuigenverhoor van 20 september 2023 van [gedaagde 2] ,
- de antwoordakte en conclusie na niet gehouden getuigenverhoor van 20 september 2023 van [gedaagde 1] ,

- de antwoordakte en conclusie na niet gehouden getuigenverhoor van 1 november 2023 van IJsvogel,
- de akte van 20 december 2023 van [gedaagde 1] ,
- de antwoordakte van 17 januari 2024 van IJsvogel.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

Het tussenvonnis van 12 juli 2023

2.1.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 12 juli 2023 (hierna: het tussenvonnis) geoordeeld dat [gedaagde 1] , een voormalig werknemer van IJsvogel, en zijn buurman [gedaagde 2] in groepsverband onrechtmatig jegens IJsvogel hebben gehandeld door het ontvreemden van producten van IJsvogel. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de totale geleden schade. Op grond van de omstandigheden genoemd onder r.o. 4.33 van het tussenvonnis heeft de rechtbank voorshands bewezen geacht dat de producten opgenomen in productie 20 van IJsvogel door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn ontvreemd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit voorshands oordeel. De rechtbank heeft IJsvogel daarbij op de voet van artikel 22 Rv bevolen om de data waarop de producten uit productie 20 zijn afgeboekt in het geding te brengen en inzicht te geven in de afboekingen in de twee jaren voorafgaand aan het dienstverband van [gedaagde 1] . De rechtbank heeft IJsvogel daarnaast toegelaten tot het leveren van bewijs waaruit de door haar gestelde winstderving blijkt.

2.2.

Partijen hebben afgezien van het horen van getuigen. IJsvogel en [gedaagde 1] hebben bij akte nieuwe stukken ingediend en daarop hebben partijen bij conclusie gereageerd. De conclusie is dat het voorshandse oordeel hiermee gedeeltelijk is ontzenuwd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dienen de schade, door de rechtbank geschat op € 84.434,13, aan IJsvogel te voldoen. Zij overweegt hiertoe als volgt.

Het nieuwe overzicht met afboekingen vanaf 2021

2.3.

IJsvogel heeft bij akte van 9 augustus 2023 met productie 26 een nieuw overzicht, ter vervanging van productie 20, in het geding gebracht. Volgens IJsvogel staan hierop alle producten, genummerd 1 tot en met 24, die zijn afgeboekt tijdens het dienstverband van [gedaagde 1] en die door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn ontvreemd. IJsvogel stelt dat productie 26 is gecorrigeerd met door de politie en recherchebureau [naam 1] aan haar geretourneerde producten. Als gevolg van onderzoek in de (voorraad)administratie dat zij naar aanleiding van het tussenvonnis heeft verricht, wijkt het aantal afboekingen opgenomen in productie 26 ten aanzien van sommige producten af van productie 20. Voor de Seresto-producten (nummers 1, 2 en 3) geldt dat er meer afboekingen hebben plaatsgevonden dan in productie 20 staat vermeld. Voor de productnummers 5, 17, 18 en 23 geldt dat ten opzichte van productie 20 minder producten zijn afgeboekt, aldus steeds IJsvogel.

2.4.

De rechtbank gaat voorbij aan de bezwaren die [gedaagde 1] in algemene zin heeft geuit tegen de vervanging van het overzicht met dat uit productie 26. Het aantal afboekingen van enkele producten in productie 26 verschilt weliswaar met productie 20, waarop het voorshands bewijsoordeel is gebaseerd, maar dat leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat het overzicht in het geheel onbetrouwbaar is. De enkele omstandigheid dat de voorraadadministratie in de periode tussen het indienen van productie 20 en productie 26 is bijgewerkt is daarvoor onvoldoende. Van belang is dat IJsvogel in een lastige bewijspositie verkeert doordat in elk geval een deel van de ontvreemde producten door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is verkocht. Deze verkoop vond immers ook buiten Marktplaats om plaats, zoals in r.o. 4.34 van het tussenvonnis vermeld, zodat de rechtbank zich kan voorstellen dat gegevens niet of lastig traceerbaar zijn.

2.5.

Daarbij komt dat IJsvogel met het overleggen van de voorraadjournalen en haar toelichting daarop voldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop zij tot dit nieuwe overzicht is gekomen. Zij heeft toegelicht dat in die journalen de voorraadtransacties per producttype worden bijgehouden, veroorzaakt door onder meer de in- en verkopen. De daadwerkelijke voorraad wordt volgens IJsvogel gecontroleerd op basis van handmatige tellingen en afwijkingen worden, na een hertelling, bijgewerkt in de desbetreffende voorraadjournalen. Jaarlijks voert KPMG volgens haar een audit uit waarbij steekproefsgewijs de aanwezige voorraad wordt vergeleken met aantallen in de voorraadjournalen. Het nieuwe overzicht is hiermee naar het oordeel van de rechtbank voldoende controleerbaar.

2.6.

[gedaagde 1] heeft aangevoerd dat een accountantsverklaring ontbreekt, dat tijdens zijn dienstverband tellingen niet met scanners plaatsvonden en geen hertellingen werden gedaan bij een gebleken voorraadtekort en dat telfouten mogelijk zijn. Niet valt in te zien waarom deze specifiek aan de toelaatbaarheid van dit nieuwe overzicht van productie 26 in de weg staan, als die niet ook aan de toelaatbaarheid van het vorige overzicht van productie 20 in de weg hebben gestaan. Voor zover [gedaagde 1] deze bezwaren niet in een eerder stadium van de procedure heeft aangevoerd geldt dat het op zijn weg had gelegen dat wel te doen. De rechtbank gaat aan deze bezwaren daarom nu voorbij.

2.7.

Het voorgaande wordt niet anders door het proces-verbaal van bevindingen dat [gedaagde 1] in een laattijdig stadium van de procedure heeft overgelegd. In het proces-verbaal doet de verbalisant verslag van een telefoongesprek met een voormalig chief human resources van IJsvogel. Weliswaar blijkt hieruit dat deze werknemer van IJsvogel haar twijfels heeft geuit over de juistheid van de lijst die op dat moment aan de politie was verstrekt, maar hieruit kan niet worden afgeleid dat de door IJsvogel overgelegde overzichten in het geheel niet betrouwbaar zijn. IJsvogel heeft immers toegelicht dat zij op dat moment nog steeds onderzoek deed naar de juiste aantallen. Dit blijkt ook uit het proces-verbaal, waarin de werknemer verklaart over het lopende onderzoek, en uit de omstandigheid dat IJsvogel in deze procedure gecorrigeerde overzichten heeft overgelegd. Het komt de rechtbank logisch voor dat de werknemer niet met zekerheid kan verklaren over de juistheid van het aantal ontbrekende producten op het moment dat het onderzoek naar die aantallen nog loopt. Het proces-verbaal kan daarom niet bijdragen aan het door [gedaagde 1] te leveren tegenbewijs.

2.8.

De conclusie is dan ook dat [gedaagde 1] zijn standpunt dat het overzicht van IJsvogel niet betrouwbaar is onvoldoende heeft onderbouwd, terwijl [gedaagde 2] in het geheel geen bezwaren heeft geuit tegen de betrouwbaarheid van dit overzicht. Dit betekent dat de rechtbank voor de verdere beoordeling van dit geschil de afboekingen uit het overzicht van productie 26 – in plaats van productie 20 – tot uitgangspunt neemt. Dit betekent ook dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het voorshands oordeel dienen te ontzenuwen dat zij de producten hebben ontvreemd die staan vermeld op het overzicht van productie 26.

2.9.

Ten aanzien van de producten waarvan IJsvogel het aantal afboekingen naar beneden heeft bijgesteld, geldt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in dat tegenbewijs zijn geslaagd. IJsvogel heeft geen eiswijziging ingediend naar aanleiding van dit nieuwe overzicht. Gesteld noch gebleken is echter dat IJsvogel in aanvulling op de afboekingen uit productie 26, dat per saldo neerkomt op een lager aantal afboekingen dan productie 20, aanspraak kan maken op het hogere aantal afboekingen waarop haar vordering is gebaseerd.

Het overzicht met afboekingen over 2019 en 2020

2.10.

Naast het overzicht uit productie 26 en de voorraadjournalen uit productie 27 heeft IJsvogel als productie 29 een overzicht overgelegd waaruit volgens haar per product de afboekingen blijken over de jaren 2019 en 2020, te weten de twee jaar voorafgaand aan het dienstverband van [gedaagde 1] . In samenhang met de voorraadjournalen blijkt hieruit volgens IJsvogel onder meer hoeveel producten zijn afgeboekt en de data waarop dit is gebeurd. Hiermee heeft IJsvogel voldaan aan het bevel op grond van artikel 22 Rv. Hieraan doet niet af, zoals [gedaagde 1] wel betoogt, dat sommige producten zijn geïntroduceerd vlak voor of tijdens het dienstverband en daardoor niet of nauwelijks inzage is verschaft in de afboekingspercentages. IJsvogel heeft het bevel zo mogen opvatten dat dit was beperkt tot de afboekingen van de producten waarop het voorshandse oordeel zag, te weten de producten uit het overzicht van destijds productie 20. Het bevel in r.o. 4.34 van het tussenvonnis verwijst immers naar het tegenbewijs waar [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in r.o. 4.33 tot worden toegelaten. Bovendien was ten tijde van het tussenvonnis niet bekend dat voor een aantal producten geen afboekingen in de voorgaande jaren hadden plaatsgevonden, wat het maken van een vergelijking bemoeilijkt. De rechtbank zal op na te melden wijze rekening houden met deze beperking.

2.11.

[gedaagde 1] heeft daarnaast argumenten aangevoerd die in de kern zien op alternatieve oorzaken voor de afboekingen, een gering afboekingsverschil ten opzichte van de twee jaren vóór het dienstverband van [gedaagde 1] en het feit dat ten aanzien van sommige producten geen vergelijking kan worden gemaakt omdat geen of weinig telmomenten hebben plaatsgevonden doordat deze producten kort voor of tijdens het dienstverband van [gedaagde 1] zijn geïntroduceerd. De rechtbank zal deze hierna beoordelen.

2.12.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben geen omstandigheden aangevoerd die het voorshands oordeel ontzenuwen ten aanzien van de producten op het overzicht uit productie 26 met nummers 4, 5 en 6. Deze producten zijn: Versele-Laga Prestige Premium Papegaaienvoer zonde (negen stuks na retour), Versele-Laga Prestige Premium Loro Parque Amazone (tien stuks na retour) en Versele-Laga Prestige Premium Loro Parque African (twee stuks na retour). De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van de aantallen die het overzicht uit productie 26 vermeldt voor deze producttypen.

Producten met een gering afboekingsverschil

2.13.

Ten aanzien van de producten met de nummers 7, 8 en 17 uit het overzicht geldt dat sprake is van een gering verschil in afboeking in vergelijking met de twee jaren voorafgaand aan het dienstverband van [gedaagde 1] bij IJsvogel. IJsvogel heeft tijdens de mondelinge behandeling weliswaar gesteld dat zij haar overzicht met afboekingen heeft gecorrigeerd met beschadigde en zoekgeraakte producten, maar zij heeft deze stelling niet nader onderbouwd. Dit had wel op haar weg gelegen, met name nu de afboekingen over de jaren 2019 en 2020 voor voormelde producten niet of nauwelijks afwijken of zelfs hoger zijn dan over de periode waarin [gedaagde 1] bij IJsvogel werkzaam was. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de afboekingen voor deze producten die IJsvogel nu toeschrijft aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen andere oorzaken hebben. De conclusie is dat niet kan worden vastgesteld dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] deze producten hebben ontvreemd. Dit heeft tot gevolg dat zij ten aanzien van deze producten niet aansprakelijk zijn.

Producten zonder afboekingspercentages in voorgaande jaren

2.14.

Ten aanzien van de producten met nummer 21 uit het overzicht geldt dat dit type product pas is geïntroduceerd na indiensttreding van [gedaagde 1] bij IJsvogel. Hierdoor kan geen vergelijking worden gemaakt met de afboekingen in de jaren 2019 en 2020. Daarnaast is, gelet op de betwisting door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , niet gebleken dat dit producttype onder [gedaagde 1] of [gedaagde 2] is aangetroffen. Uit het eerder door IJsvogel als productie 20 overgelegde overzicht blijkt weliswaar dat de afboekingen ‘kloppend’ zouden zijn na teruggave door de politie, maar IJsvogel heeft niet toegelicht waar de politie deze producten heeft aangetroffen en waarom zij deze producten eerder niet heeft afgeboekt en nu wel. Bovendien geldt ook voor dit producttype dat het om een gering aantal afboekingen gaat, te weten vijf stuks. Gelet hierop heeft zij haar stelling dat deze vijf producten door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn ontvreemd onvoldoende onderbouwd. In tegenstelling tot wat IJsvogel aanvoert, kan van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet worden verwacht dat zij aankoopbewijzen overleggen van producten die niet onder hen zijn aangetroffen. De conclusie is dat niet kan worden vastgesteld dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] deze producten hebben ontvreemd. Dit heeft tot gevolg dat zij ten aanzien van deze producten niet aansprakelijk zijn.

2.15.

Ook ten aanzien van de producten onder de nummers 1, 2, 3, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 22, 23 en 24 uit het overzicht is onduidelijk wat het gebruikelijke afboekingspercentage is, omdat deze producten kort voor of tijdens het dienstverband van [gedaagde 1] zijn geïntroduceerd dan wel van deze producten om andere redenen geen tellingen hebben plaatsgevonden voor zijn indiensttreding. Van de producten die om een andere reden nog niet waren geteld heeft IJsvogel toegelicht dat de reden hiervoor bijvoorbeeld was gelegen in de omstandigheid dat het om producten gaat die alleen of met name in een bepaald seizoen worden verkocht, waardoor tellingen buiten het seizoen geen of weinig nut hebben. Anders dan voor de producten onder nummer 21 staat voor deze producttypen, met uitzondering van de Seresto-producten, als niet betwist vast dat ze onder [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn aangetroffen. De enkele omstandigheid dat geen vergelijking kan worden gemaakt met de afboekingen in voorgaande jaren is op zichzelf onvoldoende om het voorshands oordeel met betrekking tot deze producten te ontzenuwen. IJsvogel kan, gelet op de lastige bewijspositie waarin zij verkeert als gevolg van het handelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , niet worden tegengeworpen dat sommige producten pas kort voor of tijdens de indiensttreding van [gedaagde 1] zijn geïntroduceerd. Dit oordeel had anders kunnen luiden indien [gedaagde 1] of [gedaagde 2] bijvoorbeeld aankoopbewijzen hadden overgelegd waaruit blijkt dat zij de onder hen aangetroffen producten elders hadden gekocht. Dit hebben zij echter nagelaten.

2.16.

De omstandigheid dat geen vergelijking kan worden gemaakt met de afboekingen in voorgaande jaren betekent echter niet dat bij het vaststellen van de omvang van de ontvreemde producten in het geheel geen rekening hoeft te worden gehouden met afboekingen die IJsvogel heeft gedaan in het kader van haar reguliere bedrijfsvoering, dat wil zeggen zonder de ontvreemdingen door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Uit productie 29 volgt dat het gebruikelijk is dat afboekingen plaatsvinden vanwege andere oorzaken zoals beschadigingen van producten of fouten bij het tellen van de voorraad. In tegenstelling tot wat IJsvogel stelt, is niet gebleken dat zij daarvoor een correctie heeft toegepast op productie 26. Aan de hand van productie 29 kan slechts voor een beperkt aantal producten een vergelijking worden gemaakt met de afboekingen in 2019 en 2020. Voor de hiervoor vermelde producten kan dit niet. Voor die producten heeft IJsvogel onvoldoende onderbouwd dat daarvan niet een deel om andere redenen is afgeboekt, zodat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voor dat deel niet aansprakelijk zijn.

2.17.

Ten aanzien van de Seresto-producten, vermeld onder de nummers 1, 2 en 3 uit het overzicht, heeft de rechtbank in het tussenvonnis onder r.o. 4.32 en 4.33, eerste gedachtestreepje overwogen dat de ontvreemding blijkt uit (i) de goederenregistratiebonnen van deze producten die bij [gedaagde 1] in de auto zijn gevonden en (ii) de sterke stijging van het aantal nabestellingen van deze producten die door [gedaagde 1] zijn veroorzaakt tijdens zijn dienstverband en de sterke daling na zijn ontslag. IJsvogel heeft het verder niet onderbouwde standpunt van [gedaagde 1] dat andere voormalig medewerkers van IJsvogel zijn ontslagen vanwege diefstal van Seresto-producten gemotiveerd weersproken. [gedaagde 1] heeft voor het overige geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien juist, maken dat de rechtbank dient terug te komen op een bindende eindbeslissing dan wel dat het voorshands oordeel is ontzenuwd.

2.18.

Ten aanzien van de bartafels onder nummer 24 uit het overzicht begrijpt de rechtbank het standpunt van [gedaagde 1] aldus dat hij de rechtbank verzoekt terug te komen op een bindende eindbeslissing vermeld in r.o. 4.32 van het tussenvonnis. Voor zover hij betoogt dat uit productie 26 blijkt dat IJsvogel maar vijf bartafels heeft afgeboekt terwijl in het tussenvonnis is geoordeeld dat er elf zijn ontvreemd, gaat de rechtbank hieraan voorbij. Hiervoor onder r.o. 2.8 en 2.9 is al vermeld dat de rechtbank voor de beoordeling de aantallen genoemd in productie 26 tot uitgangspunt neemt. Dat betekent dat de rechtbank in dit geval uitgaat van vijf afgeboekte bartafels en zij in zoverre terugkomt op haar eindbeslissing. Voor zover [gedaagde 1] bedoelt dat hij in het geheel niet aansprakelijk is voor de nu afgeboekte bartafels, heeft hij dit standpunt onvoldoende onderbouwd.

2.19.

De conclusie is dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gedeeltelijk zijn geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands oordeel van de rechtbank. De rechtbank stelt vast dat zij de producten onder de nummers 1, 2, 3, 4, 5, 6, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 22, 23 en 24 hebben ontvreemd, minus het aantal producten dat IJsvogel in het kader van haar reguliere bedrijfsvoering ook zonder deze diefstallen zou hebben afgeboekt. Dit heeft tot gevolg dat zij ten aanzien van deze producten aansprakelijk zijn voor de schade die IJsvogel daardoor heeft geleden. Voor de hoogte daarvan zal op na te melden wijze rekening worden gehouden met het afboekingspercentage.

Tijdelijke deelneming [gedaagde 2]

2.20.

[gedaagde 2] stelt zich op het standpunt dat de aansprakelijkheid van de door IJsvogel geleden schade jegens hem niet eerder kan zijn ontstaan dan per 30 maart 2022. Dit is de datum waarop [gedaagde 2] de eerste advertentie op Marktplaats heeft geplaatst. Welk deel van de schade op deze periode ziet, is niet uit de stukken te herleiden. Nu deze onderbouwing mist, dient de schadevergoeding jegens [gedaagde 2] te worden afgewezen, aldus [gedaagde 2] .

2.21.

Met zijn betoog heeft [gedaagde 2] geen omstandigheden aangevoerd die, indien juist, het voorshands oordeel van de rechtbank ontzenuwen. De rechtbank begrijpt het standpunt van [gedaagde 2] aldus dat hij enkel van mening is dat zijn deelneming aan de onrechtmatige gedragingen eerder is geëindigd als gevolg waarvan niet alle schade voor zijn rekening dient te komen. Hierin volgt de rechtbank hem niet. Uit de screenshots van de advertenties volgt immers onder meer dat [gedaagde 2] de bartafels al sinds 7 maart 2022 te koop heeft aangeboden. Ook blijkt uit productie 17 van IJsvogel dat op 25 maart 2022 tussen [gedaagde 2] en [naam 1] op Marktplaats gesprekken hebben plaatsgevonden over de koop van een bartafel. [gedaagde 2] heeft niet weersproken dat deze gesprekken met [naam 1] zijn gevoerd. Daar komt bij dat in r.o. 4.33 van het tussenvonnis is geoordeeld dat zijn Renault Traffic in februari 2022 op het distributiecentrum van IJsvogel is gesignaleerd. Gelet op het voorgaande is [gedaagde 2] in ieder geval al voor 30 maart 2022 betrokken geweest bij de ontvreemdingen. Tegen deze achtergrond heeft [gedaagde 2] onvoldoende onderbouwd dat hij slechts tijdelijk heeft deelgenomen en niet voor de gehele schade aansprakelijk is.

Omvang van de schade

2.22.

Vervolgens is de vraag welke waarde deze producten vertegenwoordigen en daarmee wat de hoogte is van de door IJsvogel geleden schade. Als onbetwist staat immers vast dat IJsvogel door het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] schade heeft geleden, nu zij de door hen ontvreemde producten niet meer heeft kunnen verkopen. Partijen twisten over de vraag of de schade bestaat uit de verkoopprijs (consumentenprijs) van elk afgeboekt product, zoals IJsvogel stelt, of de inkoopprijs daarvan, zoals [gedaagde 1] meent. IJsvogel is bij het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld tot het leveren van bewijs waaruit haar schade blijkt. In vervolg hierop heeft zij overzichten van consumentenprijzen en facturen van inkooporders overgelegd. Bij de inkoopprijzen stelt IJsvogel rekening te houden met aan haar toegekende kortingen, wat neerkomt op wat zij aanduidt als de vaste verrekenprijs.

2.23.

Ter onderbouwing van het hanteren van de consumentenprijs stelt IJsvogel dat enkele van de ontvreemde producten alleen of voornamelijk in een bepaald seizoen worden verkocht. Zo worden de zwembaden en de Juwel-onderwatercamera (nummers 15 en 19 uit productie 26) voornamelijk verkocht in de zomerperiode. Ook de Seresto-producten (nummers 1, 2 en 3 uit productie 26) worden voornamelijk voorafgaand aan het tekenseizoen verkocht. Door de diefstallen heeft zij deze producten niet kunnen verkopen. Daar komt bij dat de zwembaden al in december moeten worden besteld voor de daaropvolgende zomer. Tot slot komen de bartafels (nummer 24 uit productie 26) met containers uit China en kunnen deze producten slechts periodiek geleverd worden, aldus steeds IJsvogel.

2.24.

Volgens artikel 6:96 lid 1 BW bestaat vermogensschade uit geleden verlies en gederfde winst. De rechter dient op grond van artikel 6:97 BW de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van de schade geldt dat IJsvogel zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven (Hoge Raad 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998). De schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest als de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (Hoge Raad 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539).

2.25.

Als onbetwist staat vast dat de zwembaden, de Juwel-onderwatercamera, de Seresto-producten en de bartafels seizoensgebonden zijn dan wel een lange levertijd hebben. Naar het oordeel van de rechtbank heeft IJsvogel voldoende onderbouwd dat zij met betrekking tot deze producten (nummers 1, 2, 3, 15, 19 en 24) als gevolg van de diefstallen winst is misgelopen, doordat zij deze producten niet meer heeft kunnen verkopen. [gedaagde 1] heeft weliswaar bestreden dat IJsvogel als gevolg van de diefstallen niet heeft kunnen voldoen aan de vraag naar bepaalde producten en dat producten (tijdelijk) niet leverbaar waren, maar hij heeft dit standpunt niet nader onderbouwd. Dit had wel op zijn weg gelegen, met name nu vaststaat dat bepaalde producten slechts gedurende een korte periode worden verkocht en ook tijdelijke voorraadtekorten ertoe kunnen leiden dat deze producten in elk geval gedurende een korte periode niet kunnen worden verkocht. Zijn betwisting rijmt bovendien niet met de omstandigheid dat sommige andere producten een lange levertijd hebben. De overzichten met consumentenprijzen hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op zichzelf niet betwist. Dit betekent dat de schade voor voormelde producten zal bestaan uit de verkoopwaarde, te weten de consumentenprijzen zoals die volgen uit de door IJsvogel als producties 26 en 30 overgelegde overzichten.

2.26.

Voor de overige producten geldt dat IJsvogel haar stelling dat zij deze niet meer kon verkopen vanwege een voorraadtekort onvoldoende heeft onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat deze producten (nummers 4, 5, 6, 11, 13, 14, 18, 20, 22 en 23 uit productie 26) seizoensgebonden zijn of anderszins tijdelijk niet konden worden verkocht, als gevolg waarvan zij winst is misgelopen. De rechtbank zal daarom bij de begroting van de schade van deze producten uitgaan van de inkoopprijs. Daarbij zal zij uitgaan van de prijzen volgend uit de facturen die IJsvogel daarvan als producties 26 en 32 heeft overgelegd. IJsvogel heeft voldoende onderbouwd dat deze facturen betrekking hebben op de ontvreemde producten en dat deze aan haar zijn verzonden tijdens het dienstverband van [gedaagde 1] , op één levering na die kort daarvoor heeft plaatsgevonden. Dit blijkt ook uit de data die op deze facturen staan vermeld. [gedaagde 1] heeft weliswaar betoogd dat de producten die door hem en [gedaagde 2] zouden zijn ontvreemd eerder en tegen goedkopere prijzen zijn ingekocht, maar hij heeft dit standpunt in het licht van de onderbouwing door IJsvogel onvoldoende onderbouwd.

Conclusie

2.27.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering ten aanzien van de producten met nummers 7, 8, 17 en 21 uit productie 26 zal worden afgewezen.

2.28.

Ten aanzien van de producten met nummers 1, 2, 3, 15, 19 en 24 uit productie 26 zal de vordering worden toegewezen, in zoverre dat de schade voor deze producten zal bestaan uit de verkoopprijs volgend uit producties 26 en 30, minus het hierna te bepalen afboekingspercentage. Zonder afboekingspercentage bedraagt de totale schade voor deze producten € 79.202,00.

2.29.

Ten aanzien van de producten met nummers 4, 5 en 6 uit productie 26 zal de vordering eveneens worden toegewezen, in zoverre dat de schade voor deze producten zal bestaan uit de inkoopprijs (te weten de vaste verrekenprijs) volgend uit producties 26 en 32. Dit komt neer op een bedrag van € 473,00.

2.30.

Ten aanzien van de producten met nummers 11, 13, 14, 18, 20, 22 en 23 uit productie 26 zal de vordering eveneens worden toegewezen, in zoverre dat de schade voor deze producten zal bestaan uit de inkoopprijs (te weten de vaste verrekenprijs) volgend uit producties 26 en 32, minus het hierna te bepalen afboekingspercentage. Zonder afboekingspercentage bedraagt de totale schade voor deze producten € 4.367,00.

2.31.

Zoals vermeld onder r.o. 2.16 en 2.19 dient voor het vaststellen van het aantal ontvreemde producten (vermeld onder de nummers 1, 2, 3, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 22, 23 en 24 uit productie 26) rekening te worden gehouden met het afboekingspercentage dat IJsvogel ook zonder de ontvreemdingen door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zou hebben toegepast. Onduidelijk is echter welk percentage gebruikelijk is. Partijen hebben zich hier niet over uitgelaten en de processtukken bieden daar ook anderszins geen aanknopingspunten voor. Dit heeft tot gevolg dat ook de schade voor dit deel niet kan worden begroot. De schade zal daarom op grond van artikel 6:97 BW worden geschat. De rechtbank acht een afboekingspercentage van 1% redelijk. Dit percentage zal in mindering worden gebracht op de totale omvang van de schade voor deze producten. De rechtbank komt als gevolg van voormelde berekening uit op een schadebedrag van ((€ 79.202,00 + € 4.367,00) * 0,99 = ) € 82.733,31. Hierbij zal de rechtbank uitgaan van de in- en verkoopprijzen exclusief btw, nu IJsvogel niet heeft weersproken dat zij de door haar betaalde btw kan verrekenen. Het totaal toe te wijzen bedrag komt daarmee uit op (€ 82.733,31 + € 473,00 =) € 83.206,31.

2.32.

Ten aanzien van de kosten ter vaststelling van de schade heeft de rechtbank onder r.o. 4.45 van het tussenvonnis al geoordeeld dat deze tot een bedrag van € 30.709,74 zullen worden toegewezen.

Beslagkosten

2.33.

IJsvogel vordert [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden vastgesteld op € 1.948,35 voor kosten deurwaardersexploten, € 1.352,00 voor griffierecht en € 1.214,00 voor salaris advocaat (1 punt × tarief IV € 1.214,00), totaal € 4.514,35.

2.34.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. Voor de vaststelling van de hoogte daarvan is van belang dat het toegewezen bedrag substantieel lager is dan het gevorderde bedrag. IJsvogel heeft bovendien geen eiswijziging ingediend naar aanleiding van het gewijzigde overzicht uit productie 26, terwijl dat wel sluit op een lager bedrag dan het eerder verstrekte overzicht uit productie 20. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, had dit wel op haar weg gelegen. Om die reden zal voor de hoogte van de proceskosten worden aangesloten bij het tarief dat van toepassing is op de hoogte van toegewezen bedrag in plaats van het gevorderde bedrag. De proceskosten van IJsvogel worden derhalve begroot op:

- kosten van de dagvaarding

€

105,31

- griffierecht

€

4.385,00

- salaris advocaat

€

4.249,00

(3,5 punten × tarief IV € 1.214,00)

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

8.917,31

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk tot betaling aan IJsvogel van schadevergoeding van € 83.206,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 10 april 2022 tot de dag van volledige betaling,

3.2.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk tot vergoeding van de kosten die IJsvogel heeft moeten maken ter vaststelling van de schade, tot op heden begroot op € 30.709,74 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,

3.3.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 4.514,35, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,

3.4.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten van € 8.917,31, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,

3.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

3.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.W.M. Olthof en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2024.