ECLI:NL:RBGEL:2023:5258

Uitspraak

RECHTBANK Gelderland

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

Zaaknummer / rolnummer: C/05/423025 / KG ZA 23-278

Vonnis in kort geding van 20 september 2023

in de zaak van

JUMBO SUPERMARKTEN B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Veghel,

eisende partij,

hierna te noemen: Jumbo,

advocaat: mrs. M. de Wit en M.A.M. Dieperink te Amsterdam,

tegen

LIANDER N.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,

gedaagde partij,

hierna te noemen: Liander,

advocaten: mrs. J.E. Janssen en J.C.F. van den Bogaerd te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 tot en met 20, waarvan productie 7 is komen te vervallen,
- de conclusie van antwoord en producties 1 tot en met 6,
- de akte met aanvullende producties 7 en 8 zijdens Liander,

- de akte met aanvullende productie 11 zijdens Jumbo,
- de mondelinge behandeling gehouden op 4 september 2023,

- de pleitnota van Jumbo.

2.De feiten

2.1.

Jumbo houdt zich bezig met de exploitatie van supermarkten. Sinds begin 2023 huurt zij een nieuwbouwlocatie aan de Boei 1, 8302 ET, te Emmeloord van De Hoge Dennen Holding B.V. (hierna: DHD), waar zij een nieuwe supermarkt (hierna: de supermarkt) heeft gevestigd. DHD heeft deze nieuwbouwlocatie aangekocht en de ontwikkeling en realisatie van Jumbo uitgevoerd.

2.2.

Liander is een netbeheerder in de zin van artikel 10 lid 9 van de Elektriciteitswet (E-wet). Zij is beheerder van het openbare elektriciteitsnet in Emmeloord, gemeente Noordoostpolder.

2.3.

Op 7 januari 2021 heeft Liander op haar website capaciteitsproblemen aangekondigd op het verdeelstation Emmeloord onder meer ten aanzien van knooppunten Smeden en Nagelerweg 3. Deze vooraankondiging luidt, voor zover van belang, als volgt:

We verwachten dat verdeelstation Emmeloord knooppunten Smeden en Nagelerweg 3 binnen afzienbare tijd zijn capaciteitsgrens bereikt, vanwege toegewezen aanvragen. Dit geldt voor verbruik en teruglevering van elektriciteit. Naar verwachting lossen we dit probleem tussen 2022 en 2023, doch uiterlijk in 2024 op.

(…)

Daarnaast is in de vooraankondiging een lijst met postcodegebieden opgenomen met daaronder de tekst ‘een geografische omschrijving van het congestiegebied’. Op de postcodelijst wordt de postcode van de supermarkt niet genoemd.

2.4.

Diezelfde dag heeft Liander eveneens het congestierapport op haar website geplaatst. Dit rapport vermeldt onder meer het volgende:

Congestiemanagementonderzoek voor verdeelstation Emmeloord knooppunten Smeden en Nagelerweg 3

Liander heeft voor verdeelstation Emmeloord knooppunten Smeden en Nagelerweg 3 de mogelijkheden voor congestiemanagement onderzocht. Het onderzoek is uitgevoerd op basis van de eisen die aan een congestiemanagement onderzoek zijn gesteld in de Netcode elektriciteit, artikel 9.5 lid 5. Dit artikel specificeert dat ‘congestiemanagement zal worden toegepast indien uit het onderzoek blijkt dat:

de betrokken netbeheerder(s) het nettechnisch mogelijk acht(en) en;
de betrokken netbeheerder(s) het bedrijfsvoeringstechnisch mogelijk acht(en) en;
de periode van verwachte structurele congestie langer duurt dan 1 jaar en korter dan 4 jaar en;
in het desbetreffende gebied voldoende potentiële deelnemers aanwezig zijn voor de uitvoering van congestiemanagement.’

(…)

1.Congestiegebied

Liander verwacht structurele congestie op verdeelstation Emmeloord knooppunten Smeden en Nagelerweg 3 voor verbruik en teruglevering van elektriciteit. (…)

2.Technische analyse

(…)

2.4

Net- en bedrijfsvoeringstechnische randvoorwaarden

Dit congestiegebied wordt gekenmerkt door een probleem in de reservestelling van het middenspanningsnet. Omschakelmogelijkheden voor belasting zorgen ervoor dat de gevolgen van een storing voor de aangeslotenen in dit gebied beperkt blijven. De netbeheerder is wettelijk verplicht om voldoende reservecapaciteit aan te houden voor het transport van elektriciteit. Doordat storingen niet vooraf te voorspellen zijn, is congestiemanagement zoals beschreven in de Netcode elektriciteit geen geschikte oplossing voor dit probleem. Bij congestiemanagement wordt immers gewerkt met dagdagelijkse transportprognoses op basis waarvan de netbeheerder de dag van te voren biedingen uitvraagt aan aangeslotenen en marktpartijen. Hierdoor wordt in dit congestiegebied niet voldaan aan de randvoorwaarden zoals gesteld in de Netcode elektriciteit.

(…)

2.5

Aanvullende eisen uit de Netcode elektriciteit

Artikel 9.4 lid 2 uit de Netcode elektriciteit bevat aanvullende eisen voor de toepassing van congestiemanagement in netten lager dan 110 kV.

Aangezien er in dit congestiegebied onvoldoende potentiële deelnemers aanwezig zijn voor de toepassing van congestiemanagement (…), is besloten om geen nader onderzoek te verrichten naar de technische randvoorwaarden en mogelijkheden om congestiemanagement toe te kunnen passen in dit congestiegebied. Daarnaast wordt er in dit congestiegebied niet aan de net- en bedrijfsvoeringstechnische randvoorwaarden voor de toepassing van congestiemanagement voldaan (…).

2.5.

Liander heeft op 4 februari 2021 een artikel over de start van een grote uitbreiding van het elektriciteitsnet in de Noordoostpolder op haar website geplaatst. Daarin is het volgende opgenomen:

Naast de werkzaamheden in Luttelgeest gaat Liander de komende jaren ook de stations in Emmeloord en Lemmer van meer capaciteit voorzien zodat ook zij extra stroom kunnen leveren aan de Noordoostpolder. (…) Naar verwachting rondt Liander de werkzaamheden begin 2024 af.

2.6.

In maart 2021 heeft DHD ten behoeve van Jumbo bij Liander een aanvraag ingediend voor een elektriciteitsaansluiting met een maximale capaciteit van 630 kVA (een AC5(a)-aansluiting).

2.7.

Liander heeft DHD op 14 juni 2021 een offerte aangeboden voor de gevraagde AC5(a)-aansluiting met het gewenste transportvermogen van 250 kW. Ten aanzien van het gewenste transportvermogen is in de offerte het volgende opgenomen:

Transportbeperking

Als gevolg van het gebrek aan transportcapaciteit op ons elektriciteitsnet is er helaas op dit moment onvoldoende transportcapaciteit beschikbaar voor het verbruik dat u beoogt en het transportvermogen dat u wenst te contracteren.

Wij zijn genoodzaakt u na oplevering van de aansluiting een transportbeperking voor verbruik op te leggen voor het gecontracteerde vermogen hoger dan 0 kW. De beperking wordt opgenomen in de aansluit- en transportovereenkomst met u.

2.8.

Vervolgens hebben DHD en Liander op 24 juni 2021 de aansluit- en transportovereenkomst (hierna: ATO) gesloten. In het aanhangsel ‘gegevens afnemer’ bij de ATO is een gecontracteerd transportvermogen voor levering van 0 kW en een gewenst transportvermogen van 250 kW opgenomen.

2.9.

Op 1 september 2022 is de ATO tussen DHD en Liander overgezet en is een ATO tussen Jumbo en Liander gesloten. In het aanhangsel ‘gegevens afnemer’ bij de ATO is een gewenst transportvermogen van 250 kW opgenomen.

2.10.

Bij aangetekend schrijven van 15 september 2022 heeft DHD bij monde van haar gemachtigde Liander onder meer het volgende meegedeeld:

DHD wijst daarbij – mogelijk ten overvloede – ook op het op 24 mei jl. in de Staatscourant gepubliceerde besluit van de ACM inzake transportschaarste en congestiemanagement (
Codewijzigingsbesluit). Uit dit besluit volgt dat netbeheerders vanaf de inwerkingtreding van het besluit (dit najaar) verplicht zijn om eerst (marktgebaseerde of niet-marktgebaseerde) congestiemanagementdiensten toe te passen alvorens capaciteit wordt geweigerd. Daarbij dient bovendien uitgegaan te worden van een technische grens van minstens 110% tot een maximum van 150% van de aanwezige transportcapaciteit (uitgaande van voldoende regelbaar vermogen).

2.11.

Op 20 september 2022 heeft Liander op voornoemde e-mail gereageerd. Zij heeft onder meer het volgende bericht:

Pas – helaas is het niet eerder mogelijk – op zijn vroegst (huidige stand van de planning) in het vierde kwartaal van 2024 worden de uitgebreide verzwaringen van het net opgeleverd en kunnen alle op de wachtlijsten staande partijen aan het gewenste transportvermogen worden geholpen. Vooralsnog ziet Liander geen mogelijkheden met behulp van congestiemanagement – in de huidige kaders en de na 26 november 2022 geldende kaders – de wachtlijsten geheel of gedeeltelijk weg te werken.

Ook heeft Liander bericht dat zij begrijpt dat inmiddels sprake is van ‘een oplossing die werd voorgesteld als een passende werkwijze voor DHD’.

2.12.

Daarop heeft DHD bij monde van haar gemachtigde op 29 september 2022 gereageerd. Haar reactie luidt, voor zover van belang, als volgt:

Cliënte heeft weliswaar het initiatief genomen om te kunnen voorzien in een tijdelijke noodvoorziening teneinde haar eigen schade zo veel als mogelijk te beperken, dit is echter geenszins een substituut voor de verzochte netaansluiting met toereikende transportcapaciteit, waarop mijn cliënte aanspraak maakt. (…) Cliënte lijdt schade door de weigering van transportcapaciteit door Liander, welke schade alleen nog maar verder oploopt, nu u aangeeft dat cliënte niet eerder transportcapaciteit zal worden aangeboden dan per Q4 2024.

Daarnaast heeft zij meegedeeld dat zij haar standpunt handhaaft en zij heeft Liander verzocht uiterlijk 10 oktober 2022 te reageren op haar schrijven van 15 september 2022.

2.13.

Op 25 november 2022 zijn nieuwe regels van de Netcode elektriciteit (Nce) in werking getreden. De Nce is door de Autoriteit Consument & Markt (hierna: de ACM) bij besluit van 24 mei 2022 met kenmerk ACM/UIT/577139 gewijzigd. In de ‘Handleiding congestierapporten’ van de ACM is het volgende opgenomen:

Netbeheerders dienen voor elk gebied waarvoor een aankondiging is afgegeven een congestierapport op te stellen. Reeds vóór de inwerkintreding van de nieuwe regels voor congestiemanagement zijn er voor veel congestiegebieden congestierapporten verschenen. De netbeheerders dienen alle rapporten te herzien op grond van de nieuwe regels.

2.14.

In de maanden november en december 2022 hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd maar zijn zij niet tot overeenstemming gekomen.

2.15.

Begin 2023 is de supermarkt opgeleverd en op 5 april 2023 is de vestiging geopend.

2.16.

Op 26 april 2023 heeft de meest recente wijziging van het congestierapport plaatsgevonden. Liander heeft de vooraankondiging van 7 januari 2021 en hetgeen is opgenomen in zake het onderzoek naar congestiemanagement, zie onder 2.4, ongewijzigd gelaten.

3.Het geschil

3.1.

Jumbo vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

1. Liander beveelt om binnen twee weken na de datum van het te wijzen vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, aan Jumbo een definitief en onherroepelijk aanbod te doen voor een per direct beschikbaar transportvermogen van 140 kW op de aansluiting aan De Boei 1 te Emmeloord met EAN code 871687110004155664, op straffe van verbeurte van een onmiddellijk verschuldigde en onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 50.000,00, in geval van overtreding van dit gebod alsmede op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat Liander in gebreke zal blijven te voldoen aan het op te leggen gebod, met een maximum van € 500.000,00,

subsidiair:

1. ingeval Liander er in slaagt om aan te tonen dat momenteel nog sprake is van congestie en zij daarom het transportverzoek van Jumbo mag weigeren, Liander beveelt om per 31 maart 2024, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, aan Jumbo onherroepelijk en onvoorwaardelijk een transportvermogen van 140 kW op de aansluiting van Jumbo aan de Boei 1 te Emmeloord met EAN code 871687110004155664 beschikbaar te stellen, op straffe van verbeurte van een onmiddellijk verschuldigde en opeisbare dwangsom van € 50.000,00, in geval van overtreding van dit gebod alsmede van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat Liander in gebreke zal blijven te voldoen aan het op te leggen gebod, met een maximum van € 500.000,00, en

2. Liander beveelt om:

a. binnen twee weken na dagtekening van het te wijzen vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, aan Jumbo op een wijze die in overeenstemming is met de instructies van de ACM en de Netcode elektriciteit, inzage te verschaffen in de wijze waarop Liander heeft vastgesteld dat de beschikbare transportcapaciteit onvoldoende is om het transportverzoek ten hoogte van 140 kW per direct toe te kennen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag of dagdeel dat Liander in gebreke blijft te voldoen aan dit gebod; en

b. Jumbo inzage te verschaffen in haar positie op de wachtrij, het aantal partijen dat vóór haar in de wachtrij staat en de omvang van de door deze partijen gevraagde transportcapaciteit in relatie tot de beschikbare transportcapaciteit, waarbij Liander dient uit te gaan van Q1 2021 als indieningsdatum van het transportverzoek ten hoogte van 140 kW, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag of dagdeel,

meer subsidiair:

ingeval Liander er in slaagt om aan te tonen dat momenteel nog sprake is van congestie en zij daarom het transportverzoek mag weigeren, haar beveelt om binnen twee weken na dagtekening van het te wijzen vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn:

a. onderbouwd aan te geven per welke datum Jumbo over de verzochte transportcapaciteit kan beschikken; en

b. aan Jumbo op een wijze die in overeenstemming is met de voornoemde instructies van de ACM en de Netcode elektriciteit inzage te verschaffen in de wijze waarop Liander heeft vastgesteld dat de beschikbare transportcapaciteit onvoldoende is om het transportverzoek ten hoogte van 140 kW eerder toe te kennen dan de in sub a bedoelde datum, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag of dagdeel; en

c. Jumbo inzage te verschaffen in haar positie op de wachtrij, het aantal partijen dat vóór haar in de wachtrij staat en de omvang van de door deze partijen gevraagde transportcapaciteit in relatie tot de beschikbare transportcapaciteit, waarbij Liander dient uit te gaan van Q1 2021 als indieningsdatum van het transportverzoek ten hoogte van 140 kW, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag of dagdeel.

primair en (meer) subsidiair:

Liander veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de nakosten.

3.2.

Jumbo legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. In de vooraankondiging van 7 januari 2021 en het congestierapport ontbreekt de postcode van de Boei 1 in de opgenomen postcodelijst. Hierdoor heeft Liander niet met redenen omkleed aangetoond dat sprake is van onvoldoende capaciteit, ofwel fysieke congestie, op het elektriciteitsnet waarop de supermarkt is aangesloten en daarmee niet voldaan aan artikel 24 lid 2 E-wet. Op grond van het eerste lid van artikel 24 E-wet heeft zij in dat geval een transportplicht. Liander moet daarom het verzoek van Jumbo ten aanzien van de levering van transportvermogen alsnog toewijzen. Daarnaast handelt Liander onrechtmatig jegens Jumbo door haar aanhangige transportverzoek niet conform de nieuwe Nce regels te beoordelen. De ACM heeft netbeheerders immers, naar aanleiding van de wijziging van de Nce in 2022, de opdracht gegeven de congestierapporten te herzien. Voorts heeft Jumbo er op basis van uitlatingen van Liander gerechtvaardigd op vertrouwd dat zij uiterlijk in het eerste kwartaal van 2024 over de gevraagde transportcapaciteit kon beschikken. Tot slot handelt Liander in strijd met het transparantie- en non-discriminatiebeginsel door, onder meer, te weigeren om inzage te verschaffen in haar plek op de wachtlijst, aldus Jumbo.

3.3.

Liander voert verweer. Op het elektriciteitsnet waarop Jumbo is aangesloten, en in het bijzonder op het MS-distributienet dat wordt gevoed door OS Emmeloord, is sprake van fysieke congestie en spanningsproblematiek. Liander heeft Jumbo terecht een transportbeperking opgelegd en daarbij verwezen naar het congestierapport en de vooraankondiging, hetgeen volgens jurisprudentie en de ACM volstaat als een voldoende onderbouwing als bedoeld in artikel 24 lid 2 E-wet. Liander werkt op dit moment hard aan het herzien van alle congestierapporten, het verzwaren van het net en de benutting van het net, onder toezicht van de ACM. Dit kost echter tijd. In het congestierapport en de vooraankondiging wordt ‘uiterlijk in 2024’ genoemd, hetgeen ook eind 2024 kan zijn. De werkzaamheden aan het elektriciteitsnet zullen ook naar verwachting eind 2024 worden afgerond. Liander kan dan de transportbeperking voor alle partijen in de wachtrij in één keer opheffen. Jumbo heeft daarom geen belang bij haar vordering tot het verschaffen van inzage in de wachtrij. Bovendien is dit in strijd met artikel 79, eerste lid, van de E-wet. Tot slot heeft Jumbo slechts een financieel belang, hetgeen geen spoedeisend belang oplevert, en zijn de vorderingen van Jumbo voorts naar hun aard niet toewijsbaar in kort geding, aldus Liander.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Gelet op de betwisting van het spoedeisend belang door Liander zal de voorzieningenrechter dit eerst beoordelen.

Spoedeisend belang

4.2.

Volgens Liander heeft Jumbo louter een financieel belang en levert dit geen spoedeisend belang op. Liander heeft haar standpunt onderbouwd met een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 18 juli 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:398).

4.3.

Als wettelijk uitgangspunt geldt dat de voorzieningenrechter bevoegd is om een voorziening bij voorraad te geven in alle spoedeisende zaken waarin dat vereist is gelet op de belangen van partijen. Een spoedeisend belang bij een voorziening heeft de eiser van wie men niet kan vergen dat hij eerst een bodemprocedure afwacht. Of men van de eiser kan vergen dat hij een bodemprocedure afwacht, hangt af van (onder meer) het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel. Ook hangt dit af van de vraag hoe ingrijpend de gevolgen zijn van het uitblijven of verlenen van de voorziening.

4.4.

Geoordeeld wordt dat Jumbo wel degelijk een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Jumbo heeft onbetwist aangevoerd dat de huidige wijze waarop de supermarkt van stroom wordt voorzien niet de continuïteit biedt die noodzakelijk is voor een duurzame en toekomstvaste exploitatie van de supermarkt. De tijdelijke noodoplossing kost meer en kan leiden tot voedselverspilling vanwege de grote kans op storingen en een grotere blootstelling aan vandalisme. Daarnaast stelt Jumbo dat zij door middel van inzage in de wachtrij een verantwoorde beslissing kan nemen over de instandhouding van de tijdelijke noodoplossing alsmede de supermarkt an sich. Hiermee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan de onder 4.3 genoemde criteria. Overigens kan ook een puur financieel belang, gelet op de overige omstandigheden van het geval, een spoedeisend belang zijn. De uitspraak waarnaar Liander verwijst ziet op onverwijlde spoed in de zin van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht en is daarom niet van belang voor de vraag of sprake is van een spoedeisend belang als bedoeld in artikel 254 Rv.

De primaire vordering

4.5.

In deze procedure wordt door Jumbo een voorziening gevraagd met betrekking tot een transportvermogen van 140 kW. Dit is in afwijking van het eerdere verzoek en van de ATO, waar het nog ging om een gewenst trasportvermogen van 250 kW. Nu Liander niet heeft weersproken dat het door Jumbo naar beneden bijstellen van het verzochte transportvermogen van 250 kW naar 140 kW binnen het reeds sinds 2021 aanhangige verzoek mogelijk is, zonder dat daarmee het eerste verzoek is vervallen, gaat de voorzieningenrechter daarvan in dit kort geding ook uit.

4.6.

Het geschil zoals dat nu voorligt, spitst zich toe op de vraag of Liander op grond van artikel 24 lid 1 E-wet verplicht is om Jumbo een aanbod te doen van dit door Jumbo verzochte transportvermogen. Liander voert in dat verband aan dat zij heeft voldaan aan het tweede lid van artikel 24 E-wet en daarom niet hoeft te voldoen aan de in lid 1 genoemde transportverplichting.

4.7.

Op grond van artikel 24, eerste lid, van de E-wet is de netbeheerder verplicht om degene die daarom verzoekt een aanbod tot transport te doen. Deze verplichting geldt, op grond van het tweede lid van voornoemd artikel, echter niet voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. Fysieke congestie kan – in tegenstelling tot contractuele congestie – een weigeringsgrond vormen (zie onder meer Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 juli 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2411).

Het tweede lid van artikel 24 E-wet regelt voorts dat de weigering van de netbeheerder om transport uit te voeren met redenen moet zijn omkleed.

4.8.

De netbeheerder moet daarnaast, alvorens hij overgaat tot weigering, overeenkomstig de regeling in de Nce een vooraankondiging doen van de congestieproblemen op het elektriciteitsnet en onderzoeken of congestiemanagement kan worden toegepast. Op 25 november 2022 zijn, onder meer, de bepalingen ten aanzien van congestiemanagement in de Nce gewijzigd. De voorwaarden waaronder de netbeheerder over kan gaan tot weigering, zijn sinds voornoemde wijziging strenger geworden. Dat is tussen partijen niet in geschil.

4.9.

Van belang is dat Jumbo voorafgaand aan haar eerste aanvraag in 2021 en het sluiten van de ATO middels het congestierapport en de vooraankondiging op de hoogte is gebracht van het gebrek aan transportcapaciteit op het elektriciteitsnet. Vervolgens zijn partijen in de ATO een gecontracteerd transportvermogen van 0 kW overeengekomen. Indien Jumbo twijfels had over de juistheid van het congestierapport en de daarin vermelde fysieke congestie, had het voor de hand gelegen dat zij voorafgaand aan of kort na het sluiten van de ATO haar twijfels aan Liander kenbaar had gemaakt. Dat is niet gebeurd. Onder deze omstandigheden moet redelijkerwijs worden aangenomen dat partijen ten tijde van het sluiten van de ATO zijn uitgegaan van de juistheid van (de bevindingen in) het congestierapport. Daarvan wordt aldus ook in dit kort geding uitgegaan. Daar komt overigens bij dat Liander het congestierapport heeft gedeeld met de ACM, die toezicht houdt op de uitvoering en invulling van de wettelijke transportplicht van netbeheerders, waaronder de inhoud van het congestierapport. Niet is gebleken dat de ACM onjuistheden heeft geconstateerd in het rapport.

4.10.

Bij de verdere beoordeling dienen de genoemde vooraankondiging en dit congestierapport dan ook als uitgangpunt. Dat in de vooraankondiging en het congestierapport de postcode van de Boei 1 ontbreekt, doet aan het voorgaande niet af. Blijkbaar was van aanvang aan voor Jumbo duidelijk dat hetgeen in het congestierapport stond, ook gold voor de Boei 1. Anders had zij immers niet ingestemd -middels de aanhangsels bij de eerste en tweede ATO- met een gecontracteerd transportvermogen voor levering van 0 kW. Bovendien heeft Liander Jumbo voorafgaand aan het sluiten van de ATO in haar offerte van 14 juni 2021 nog uitdrukkelijk op de hoogte gebracht van de congestieproblematiek. Gelet op het voorgaande moet Jumbo zich ervan bewust zijn geweest dat ook de postcode van de Boei 1 deel uitmaakt van het congestiegebied, ook al werd de postcode als zodanig niet genoemd. Het ontbreken van de postcode kan in elk geval ook niet tot de conclusie leiden dat -zoals Jumbo ter zitting heeft gesteld- er geen sprake was van congestie ter plaatse van de supermarkt.

4.11.

Gelet op die vooraankondiging en het congestierapport heeft Liander voldoende aannemelijk gemaakt dat ten tijde van de eerste aanvraag sprake was van fysieke congestie op het elektriciteitsnet waarop Jumbo is aangesloten en dat zij daarom transportvermogen mocht weigeren op grond van artikel 24, tweede lid E-wet. Liander was dan ook niet verplicht Jumbo een aanbod te doen op grond van het eerste lid van artikel 24 E-wet. Zoals hiervoor is aangegeven hebben DHD en Jumbo vervolgens de ATO en het aanhangsel ondertekend en daarmee de weigering geaccepteerd. Het gaat niet aan om daar nu nog op terug te komen.

4.12.

Jumbo voert voorts aan dat bij verandering van regels in de Nce haar verzoek dan wel aanvraag – om transportvermogen te leveren – opnieuw moet worden beoordeeld. Voor zover Jumbo hiermee stelt dat zij op grond van een herbeoordeling, conform de thans geldende Nce, recht heeft op een aanbod tot levering van transportvermogen als bedoeld in artikel 24, lid 1, E-wet moet dat worden verworpen. Zoals hiervoor overwogen, wordt namelijk uitgegaan van de juistheid van het congestierapport van 7 januari 2021 en is op grond daarvan voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van fysieke congestie op het elektriciteitsnet waarop Jumbo is aangesloten. Niet is gebleken dat de capaciteitsproblemen op het net inmiddels zijn verholpen. Evenmin is aannemelijk geworden dat op grond van de thans geldende Nce congestiemanagement een oplossing kan bieden voor het tekort aan transportcapaciteit op het net. Dat lijkt Jumbo wel te veronderstellen maar een onderbouwing daarvan ontbreekt. Op dit moment is er -gelet op de in het eerdere rapport geschetste spanningsproblematiek (naast capaciteitsproblemen)- ook geen aanleiding om aan te nemen dat de uitkomsten daarvan anders (en voor Jumbo gunstiger) zouden zijn. Congestiemanagement kan de geschetste problemen rondom spanningsproblematiek niet oplossen. Uitgaande van de situatie zoals die reeds was ten tijde van het sluiten van de ATO, is thans dan ook niet aannemelijk dat er capaciteit beschikbaar is voor Jumbo. Een gebod tot het doen van een aanbod, zoals primair gevorderd door Jumbo, kan ook daarom niet worden toegewezen.

4.13.

Voor zover Jumbo beoogt te stellen dat Liander (ook) onrechtmatig handelt omdat zij weigert een herbeoordeling te doen volgens de nieuwe regels van Nce, geldt het volgende. De enkele omstandigheid dat Liander acht of negen maanden na de inwerkingtreding van de thans geldende Nce nog niet is toegekomen aan het herzien van haar congestierapport – waaronder ook valt het onderzoeken van congestiemanagement en het maken van nieuwe berekeningen op basis van de nieuwe regels van de Nce – is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van enig onrechtmatig handelen jegens Jumbo door Liander. Hoewel de ACM, zoals opgenomen onder 2.13, de netbeheerders daartoe opdracht heeft gegeven, is gesteld noch gebleken binnen welke termijn hieraan moet zijn voldaan. Liander heeft ter zitting aangevoerd dat het herzien van alle congestierapporten tijd kost. Ook heeft zij als onweersproken aangevoerd dat de ACM toezicht houdt op de inhoud en onderbouwing van het congestierapport en in overleg met de ACM het herzien van de congestierapporten plaatsvindt op basis van prioritering. Liander heeft daarnaast toegelicht dat zij naar alle waarschijnlijkheid over een half jaar het actualiseren van het congestierapport zal afronden. Niet is gebleken dat de ACM fouten heeft geconstateerd in deze handelwijze van Liander. Overigens geldt tot slot dat – zelfs als Liander gehouden zou zijn om al nieuw onderzoek voorhanden te hebben – een eventuele niet naleving daarvan gelet op r.o. 4.12 niet als gevolg kan hebben dat zij wordt verplicht tot het doen van een aanbod als bedoeld in lid 1 van artikel 24 E-wet.

4.14.

De primaire vordering van Jumbo zal worden afgewezen.

De subsidiaire vorderingen

4.15.

Weliswaar heeft Liander op 4 februari 2021 op haar website vermeld dat de werkzaamheden op het elektriciteitsnet in Emmeloord uiterlijk in het eerste kwartaal van 2024 zouden zijn afgerond, maar zoals hiervoor overwogen kan in dit kort geding niet worden aangenomen dat Liander dan al wel capaciteit op het net ter beschikking heeft. Aannemelijk is dat daarvoor eerst de werkzaamheden moeten zijn afgerond bij het betreffende station. Op dit moment kan nog niet met zekerheid worden gezegd wanneer dat is. In elk geval is er geen aanleiding om aan te nemen dat dit al begin 2024 klaar is. Het veroordelen van Liander tot het doen van een aanbod in het eerste kwartaal van 140 kW is daarom feitelijk onmogelijk. Liander is immers op dit moment nog bezig met de netwerkzaamheden en verwacht deze werkzaamheden eind 2024 af te ronden. Voor zover Jumbo al gerechtvaardigd op de uitlatingen van Liander van 4 februari 2021 mocht vertrouwen, zoals zij nu stelt, leidt dat bovendien hooguit tot een vordering tot schadevergoeding, hetgeen niet is gevorderd, en niet tot een gebod tot het doen van een aanbod van 140 kW transportvermogen in het eerste kwartaal van 2024. De subsidiaire vordering is daarom evenmin toewijsbaar en zal worden afgewezen.

De meer subsidiaire vorderingen

4.16.

Gelet op r.o. 4.13 oordeelt de voorzieningenrechter dat Jumbo geen belang heeft bij haar meer subsidiaire vordering onder b. Jumbo zal moeten wachten tot Liander het actualiseren van het congestierapport heeft afgerond. Op dit moment kan niet worden aangenomen dat Liander niet voortvarend genoeg handelt. Van onrechtmatigheid is geen sprake. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.

4.17.

Jumbo vordert daarnaast Liander te veroordelen om onderbouwd aan te geven per welke datum Jumbo over de verzochte transportcapaciteit kan beschikken en haar inzage te verschaffen in haar positie in de wachtrij. Daarover oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.

4.18.

Vooropgesteld wordt dat Liander, gelet op haar monopoliepositie als netbeheerder, transparant en non-discriminatoir moet handelen. Dat geldt ook voor haar wijze van communiceren over de beschikbaarheid van capaciteit. Hoewel het volgens Liander relatief weinig voorkomt, wordt door haar niet betwist dat indien een afnemer stopt met het afnemen van transportvermogen, een plek op de wachtlijst vrijkomt. In deze situatie is het voor Jumbo van belang om te weten welke positie zij in de wachtrij inneemt. Bovendien biedt de inzage perspectief en kan Jumbo op basis hiervan keuzes maken ten aanzien van de noodvoorziening en het voortzetten van de supermarkt. Daar komt bij dat Liander niet heeft gemotiveerd waarom deze informatie niet kan worden verstrekt zonder daarbij bedrijfsvertrouwelijke gegevens te openbaren door het bijvoorbeeld geanonimiseerd te verstrekken. Tegen deze achtergrond is niet gebleken dat het verschaffen van inzage in de wachtrij, zoals door Jumbo wordt gevorderd, in strijd is met artikel 79, derde lid, van de E-wet.

4.19.

In dat verband is eveneens van belang dat Liander heeft aangevoerd dat het wetsvoorstel voor de Energiewet (die de huidige Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet gaat vervangen en tevens de uitwerking van afspraken uit het gesloten Klimaatakkoord bevat) meer inzet op transparantie bij netbeheerders over actuele en verwachte beschikbaarheid van transportcapaciteit en de termijnen waarbinnen een netbeheerder in staat is om aansluitingen op te leveren en transport aan te bieden ter voorkoming van onzekerheid bij bedrijven. Hoewel deze nieuwe wetgeving nog niet klaar is, kan de voorzieningenrechter daar wel op anticiperen. Klaarblijkelijk ziet ook de wetgever in dat er iets op dit punt geregeld moet worden. Bovendien geldt het onderliggende principe, de verplichting voor de netbeheerder om transparant en non-discriminatoir te handelen, ook nu al.

4.20.

Gelet op het voorgaande heeft Jumbo voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang heeft bij en recht heeft op inzage in haar positie op de wachtrij. In het verlengde daarvan dient Liander ook te onderbouwen per welke datum zij verwacht dat Jumbo over het verzochte transportvermogen kan beschikken. Nu Liander heeft aangevoerd dat zij de wachtrij in één keer kan opheffen zodra de werkzaamheden aan het net zijn afgerond en zij zelf communiceert dat dit in 2024 het geval is, gaat de voorzieningenrechter er vanuit dat Liander uiterlijk eind 2024 het verzochte transportvermogen kan bieden.

4.21.

De meer subsidiaire vorderingen onder a en c zullen daarom worden toegewezen. Niet is gebleken dat het toewijzen van deze vorderingen rechtstreeks de belangen van andere aangeslotenen op het MS-distributienet raakt, zoals Liander heeft aangevoerd, en dat deze vorderingen naar hun aard niet toewijsbaar zijn in kort geding. Dit verweer staat daarom niet in de weg aan toewijzing van de voornoemde vorderingen.

4.22.

Voor het opleggen van een dwangsom ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding nu Liander heeft laten weten dat zij het vonnis vrijwillig zal nakomen en de voorzieningenrechter geen aanleiding heeft daaraan te twijfelen.

4.23.

Liander zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Jumbo worden begroot op:

- kosten van de dagvaarding

€

106,73

- griffierecht

€

676,00

- salaris advocaat

€

1.079,00

Totaal

€

1.861,73

4.24.

Nu een proceskostenveroordeling niet kan worden aangemerkt als een vordering die voortspruit uit een handelsovereenkomst, is de gevorderde wettelijke handelsrente over de proceskosten niet toewijsbaar. In plaats daarvan zal de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW worden toegewezen.

4.25.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

beveelt Liander om binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis aan Jumbo onderbouwd aan te geven per welke datum Jumbo over de verzochte transportcapaciteit kan beschikken,

5.2.

beveelt Liander om binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis Jumbo inzage te verschaffen in haar positie op de wachtrij, het aantal partijen dat vóór haar in de wachtrij staan en de omvang van de door deze partijen gevraagde transportcapaciteit in relatie tot de beschikbare transportcapaciteit, waarbij Liander dient uit te gaan van Q1 2021 als indieningsdatum van het transportverzoek ten hoogte van 140 kW,

5.3.

veroordeelt Liander in de proceskosten, aan de zijde van Jumbo tot dit vonnis vastgesteld op € 1.861,73, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt Liander in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 173,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als Liander niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,

5.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2023.

LB/DB