ECLI:NL:RBGEL:2023:2917

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/397891 / HA ZA 21-640

Vonnis van 24 mei 2023

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser sub 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[eiser sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. S.M.E. Janssen te Helmond,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede Gld.

Partijen zullen hierna [eisers c.s.] en [gedaagden c.s.] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 9 november 2022 (hierna: het tussenvonnis),
de akte van 7 december 2022 met producties 5 tot en met 7 van de zijde van [eisers c.s.] ,
de antwoordakte van 4 januari 2023 van de zijde van [gedaagden c.s.] ,

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank onder 5.4 uiteengezet welke feiten en omstandigheden volgens [eisers c.s.] leiden tot de conclusie dat [gedaagden c.s.] – kort gezegd – heeft bewerkstelligd dat Gimo Invest haar verplichtingen niet nakwam en ook geen verhaal meer zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Aangezien [gedaagde sub 2] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven dat hij op een aantal vragen naar aanleiding van de jaarrekeningen van Gimo Invest geen antwoord kon geven maar zich wilde inspannen om bepaalde informatie boven tafel te halen, is [gedaagden c.s.] in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de onder 5.8 van het tussenvonnis weergegeven vragen. In het vervolg van dit vonnis zal de rechtbank ingaan op de beantwoording hiervan door [gedaagden c.s.] en waar nodig de reactie hierop van [eisers c.s.] .

Beklamel

2.2.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank zich vooralsnog alleen gericht op het verwijt van [eisers c.s.] dat sprake is van frustratie van betaling en verhaal. [eisers c.s.] heeft zich echter tevens beroepen op de zogenaamde Beklamel-norm en daartoe gesteld dat [gedaagden c.s.] namens Gimo Invest een koopovereenkomst terzake van de aandelen van Migedo is aangegaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zouden kunnen worden nagekomen. [gedaagden c.s.] heeft betwist dat dit aan de orde was en juist betoogd dat [gedaagde sub 2] in de veronderstelling verkeerde dat hij nog niet gebonden was aan een overeenkomst. Hij zou de overeenkomst uiteindelijk niet zijn aangegaan omdat hij vlak daarvoor had ontdekt dat hij met de omgevingsvergunning (milieu) van Migedo niet het door hem beoogde bedrijf zou kunnen exploiteren, aldus [gedaagden c.s.]

2.3.

De rechtbank is van oordeel dat [eisers c.s.] onvoldoende heeft kunnen onderbouwen dat ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst [gedaagden c.s.] de gestelde wetenschap dat Gimo Invest de verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen, had of behoorde te hebben. [eisers c.s.] heeft juist gesteld dat Gimo Invest de uit de overeenkomst voortvloeiende (betalings)verplichtingen had kunnen nakomen en dat de schade niet was ontstaan indien Gimo Invest aan haar contractuele verplichtingen had voldaan. Gimo Invest was in 2015 blijkens de jaarrekening van 2015 nog een gezond bedrijf dat in ieder geval in staat was om de eerste € 200.000,-- van de koopprijs te betalen, en naar moet worden aangenomen ook in staat was geweest om in de daaropvolgende twee jaren het restant van de koopprijs van € 600.000,-- te voldoen, aldus [eisers c.s.] Verder heeft [eisers c.s.] de vermeende beperkingen die aan de omgevingsvergunning van Migedo verbonden zouden zijn gemotiveerd weersproken en gesteld dat [gedaagden c.s.] om een andere reden is ‘afgehaakt’, te weten omdat de beoogde compagnon van [gedaagde sub 2] zich had teruggetrokken. Het is derhalve niet komen vast te staan dat de omgevingsvergunning van Migedo het onmogelijk maakte om met (de aandelen van) Migedo een gezond bedrijf te exploiteren. Daardoor is evenmin komen vast te staan dat [gedaagden c.s.] had kunnen en moeten weten dat Gimo Invest haar betalingsverplichtingen jegens de aandeelhouders van Migedo niet zou kunnen nakomen.

2.4.

De rechtbank ziet dan ook onvoldoende aanknopingspunten die erop wijzen dat hier een situatie aan de orde was waarin een bestuurder de schijn heeft gewekt dat de vennootschap namens welke hij handelde, kredietwaardig was terwijl hij wist of behoorde te weten dat dat niet het geval was. In ieder geval heeft [eisers c.s.] onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [gedaagden c.s.] als bestuurder van Gimo Invest wist of behoorde te weten dat Gimo Invest de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen en dat hem hierom een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Frustratie van betaling en verhaal (betalingsonwil)

2.5.

De aandeelhouders van Migedo (waaronder [eisers c.s.] ) hebben bij brief van 22 september 2015 Gimo Invest en [gedaagden c.s.] in gebreke gesteld en aansprakelijk gehouden voor de schade die zou ontstaan indien Gimo Invest de koopovereenkomst niet binnen acht dagen na dagtekening zou nakomen. [gedaagden c.s.] heeft dit geweigerd en heeft verweer gevoerd tegen de in april 2016 door de aandeelhouders van Migedo aanhangig gemaakte procedure waarin nakoming van de koopovereenkomst werd gevorderd. Bij eindvonnis van 5 september 2018 zijn de vorderingen van de aandeelhouders toegewezen en is Gimo Invest veroordeeld tot – kort samengevat – betaling van de koopprijs, boetes, rente en proceskosten. Op 25 september 2018, 20 dagen nadat het vonnis is gewezen, is Gimo Invest op eigen verzoek failliet verklaard. Kort daarna heeft de curator laten weten dat hij de koopovereenkomst niet gestand doet.

2.6.

Tegen deze achtergrond moet de vraag worden beantwoord of [gedaagden c.s.] heeft bewerkstelligd dat Gimo Invest haar verplichtingen niet nakwam terwijl [gedaagde sub 2] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze tot gevolg zou hebben dat Gimo Invest haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Deze handelswijze bestaat volgens [eisers c.s.] uit een veelheid aan omstandigheden die er in de kern op neerkomen dat [gedaagden c.s.] nakoming van de koopovereenkomst heeft gefrustreerd door tegen beter weten in niet te erkennen dat die overeenkomst bestond en verweer te voeren tegen de gevorderde nakoming, en dat [gedaagden c.s.] verhaal op Gimo Invest heeft gefrustreerd door de bedrijfsactiviteiten te staken en de activa aan de vennootschap te onttrekken.

2.7.

De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat [gedaagden c.s.] namens Gimo Invest verweer heeft gevoerd tegen de vordering tot nakoming van de koopovereenkomst en in zoverre nakoming door Gimo Invest heeft geblokkeerd c.q. uitgesteld, op zichzelf niet reeds als onrechtmatig handelen jegens [eisers c.s.] kan worden aangemerkt. De enkele omstandigheid dat Gimo Invest de procedure heeft verloren betekent ook niet dat [gedaagden c.s.] achteraf bezien onrechtmatig heeft gehandeld door namens Gimo Invest verweer te voeren en zodoende tijd te rekken. Dit handelen komt echter wel in een ander daglicht te staan, indien komt vast te staan dat [gedaagden c.s.] geen voorziening heeft getroffen voor een ongunstige afloop voor zover daarvoor aanleiding bestond en helemaal indien daarnaast komt vast te staan dat [gedaagden c.s.] gedurende de bijna 2,5 jaar durende gerechtelijke procedure heeft bewerkstelligd dat er geen verhaal mogelijk zou zijn indien Gimo Invest de procedure zou verliezen.

Geen voorziening getroffen

2.8.

Onder omstandigheden kan het voeren van verweer door de vennootschap tegen een vordering tot nakoming leiden tot onrechtmatig handelen van de bestuurder indien niet tegelijkertijd een voorziening wordt getroffen voor een ongunstige afloop.^[1]Dit geldt temeer indien de bestuurder rekening dient te houden met de (reële) kans dat de vorderingen jegens de vennootschap in rechte zullen worden toegewezen.

2.9.

Dat [gedaagden c.s.] had moeten begrijpen dat die reële kans in de procedure tegen Gimo Invest bestond en zelfs aanzienlijk was, kan onder meer worden afgeleid uit de onder 3.8 en 3.9 van het tussenvonnis in deze zaak weergegeven feiten en uit hetgeen in het eindvonnis van 5 september 2018 in de zaak tegen Gimo Invest is overwogen en geconcludeerd. Desalniettemin heeft [gedaagden c.s.] geen voorziening getroffen voor een ongunstige afloop, hetgeen onder de gegeven omstandigheden als zeer onzorgvuldig jegens de aandeelhouders van Migedo moet worden aangemerkt.

Beëindigen bedrijfsactiviteiten werkmaatschappijen en Gimo Invest in 2016

2.10.

Naast het nalaten om een voorziening te treffen, heeft [gedaagden c.s.] toegestaan c.q. bewerkstelligd dat gedurende de procedure de bronnen van inkomsten van Gimo Invest zijn verdwenen. [gedaagden c.s.] heeft besloten om één van de werkmaatschappijen, Givar Agro, in september 2016 te verkopen. De daarvoor door [gedaagden c.s.] aangevoerde reden, dat dit bedrijfsonderdeel verlieslatend was door slechte marktontwikkelingen, heeft [eisers c.s.] gemotiveerd betwist en is door [gedaagden c.s.] volstrekt niet onderbouwd. Dat Givar Agro verlieslatend was blijkt ook niet uit de overgelegde stukken. De stelling van [gedaagden c.s.] dat de andere werkmaatschappij van Gimo Invest, Mestverwerking Nederland B.V., vervolgens geen bestaansrecht meer had en dat hij dus genoodzaakt was om ook die activiteiten en de eigen activiteiten van Gimo Invest (het verhuren van onroerend goed en voertuigen) te staken, heeft [gedaagden c.s.] evenmin onderbouwd. Hieruit volgt dat [gedaagden c.s.] zonder goede reden heeft bewerkstelligd dat de bedrijfsactiviteiten van zowel de werkmaatschappen als van Gimo Invest in 2016 zijn beëindigd, wetende dat er nog een procedure liep waaruit in het ongunstige geval een betalingsverplichting voor Gimo Invest zou voortvloeien van minimaal € 800.000,-- (de koopprijs van de aandelen).

Onttrekken van activa aan vennootschap

2.11.

Verder heeft [eisers c.s.] gemotiveerd gesteld dat in 2016 (en 2017) activa aan Gimo Invest zijn onttrokken. Op de betwisting van deze stelling door [gedaagden c.s.] zal in het navolgende worden ingegaan.

2.12.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de rechtbank [gedaagde sub 2] uitdrukkelijk verzocht om toe te lichten (i) wat er met de opbrengst van de aan Vinkekamps Holding verkochte aandelen in Givar Agro is gebeurd, (ii) waarom Gimo Invest een lening van

€ 450.000,-- heeft verstrekt aan Givar Agro die kort daarna is afgeboekt, (iii) hoe het kan dat de bedrijfskosten zijn gestegen van € 3.664,-- in 2015 naar € 418.349,-- in 2016 en (iv) waarom volgens het faillissementsverslag van 16 maart 2021 de waarde van de aandelen in Recyclebedrijf O.S.R.W. B.V. (de nieuwe naam van de andere werkmaatschappij) worden geschat op € 0,--. [gedaagde sub 2] heeft hier tijdens de mondelinge behandeling echter geen toelichting op kunnen geven.

2.13.

Bij tussenvonnis van 9 november 2022 heeft de rechtbank [gedaagden c.s.] de gelegenheid geboden om bij akte een met stukken onderbouwde nadere toelichting te verschaffen omtrent deze drie punten. [gedaagden c.s.] heeft een akte genomen en [eisers c.s.] heeft daar bij antwoordakte op gereageerd.

(i) Opbrengst verkochte aandelen

2.14.

In een door [gedaagden c.s.] overgelegde niet ondertekende en op 21 september 2016 gedateerde notariële ‘akte van verkoop en levering van aandelen Givar Agro B.V.’ is opgenomen dat de koopprijs van de aandelen € 18.000,-- bedraagt, dat deze koopprijs is omgezet in een lening en dat de geleende geldsom van € 18.000,-- zal worden afgelost in twee termijnen van € 9.000,-- uiterlijk op 31 december 2016 en 1 november 2017. Aan het slot van de akte is het volgende opgenomen:

‘Nadere overeenkomst:

Vorenstaande koopovereenkomst zal worden geeffectueerd indien niet uiterlijk donderdag 6 oktober 2016 een deel van de koopprijs groot éénhonderdvijftig duizend euro op de kwaliteitsrekening van het notariskantoor is overgemaakt. Indien gemelde bedrag groot niet tijdig op de kwaliteitsrekening van het notariskantoor is overgemaakt, komt vorenstaande overeenkomst geheel te vervallen en staat het de verkoper vrij om over de onderhavige aandelen te beschikken.

Getekend te Voorthuizen op 3 oktober 2016’

2.15.

[gedaagden c.s.] heeft in de na het tussenvonnis genomen akte betoogd dat Givar Agro van de koopprijs van € 18.000,-- slechts € 6.000,-- heeft ontvangen en dat het restant van € 12.000,-- na het faillissement van Vinkekamps Holding B.V. als oninbaar is afgeboekt. Verder heeft hij betoogd dat de vermelding onderaan de notariële akte een fout bevat en dat er ten tijde van de levering geen € 125.000,-- (de rechtbank neemt aan dat bedoeld is: € 150.000,--) was betaald voor een koopprijs van € 18.000,--. De instrumenterend notaris kon hierover niet (meer) worden bevraagd aangezien hij is overleden, aldus [gedaagden c.s.]

2.16.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden c.s.] met deze toelichting niet voldoende heeft toegelicht wat er met de opbrengst van de aan Vinkekamps Holding verkochte aandelen Givar Agro is gebeurd. [gedaagden c.s.] heeft niet de verleden akte maar een niet-ondertekend document overgelegd, zodat niet met zekerheid kan worden gezegd dat deze akte is verleden. In dit verband is opvallend dat uit het negende faillissementsverslag van de curator van Gimo Invest lijkt te volgen dat deze overdracht op 23 oktober 2016 heeft plaatsgevonden (zie onder 3.17 van het tussenvonnis) en gelet op de in de nadere overeenkomst genoemde data in oktober kan de akte ook niet op 21 september 2016 zijn verleden. Daar komt bij dat uit het slot van het overgelegde document volgt dat een bedrag van € 150.000,-- deel uitmaakt van de koopprijs. Dit wijst erop dat naast de officiële koopprijs voorafgaand aan levering van de aandelen door Vinkekamps Holding reeds een aanzienlijk bedrag aan Gimo Invest is betaald, welk bedrag echter niet ‘in de boeken’ terecht is gekomen. De door [gedaagden c.s.] in een voetnoot gegeven kale toelichting dat dit een fout in de akte is, is niet onderbouwd en volstrekt onaannemelijk. De gestelde koopprijs van € 18.000,-- is tevens onaannemelijk gelet op het bedrag waarvoor de deelneming in Givar Agro eind 2015 bij Gimo Invest op de balans stond, te weten voor een bedrag van

€ 287.661,--. De conclusie is dan ook dat [gedaagden c.s.] onvoldoende heeft onderbouwd wat de partijafspraken zijn geweest rondom de aandelentransactie, welk bedrag er nu daadwerkelijk is betaald door Vinkekamps Holding en welk bedrag daarvan door Gimo Invest op welke wijze is ontvangen. Dat [gedaagden c.s.] hierover onduidelijkheid laat bestaan, en dat zij de schijn van onrechtmatigheden rondom de aandelenoverdracht niet heeft weggenomen, is haar toe te rekenen. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de afgesproken koopprijs € 168.000,-- (€ 150.000,-- + € 18.000,--) bedroeg, dat hiervan

€ 150.000,00 op de kwaliteitsrekening van de notaris is betaald zonder dat dit in het vermogen van Gimo Invest is gevloeid, en dat van de ‘officiële’ koopprijs van € 18.000,-- hooguit € 6.000,-- bij Gimo Invest terecht is gekomen.

2.17.

Verder constateert de rechtbank dat de gestelde koopprijs van € 18.000,-- aanmerkelijk lager is dan het bedrag van € 287.661,-- waarvoor de deelneming in Givar Agro eind 2015 op de balans stond van Gimo Invest. De rechtbank overweegt dat [gedaagden c.s.] als bestuurder met het oog op het belang van Gimo Invest en dat van haar schuldeisers gehouden was om bij de verkoop van de aandelen een zo hoog mogelijke koopprijs ten behoeve van Gimo Invest te bedingen en om enige belangenverstrengeling bij die verkoop te voorkomen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft [gedaagden c.s.] niet aan deze verplichting voldaan. Zelfs als de door Vinkekamps Holding betaalde koopprijs € 156.000,-- is geweest, is dat aanmerkelijk lager dan de waarde die uit de balans blijkt, nog daargelaten het feit dat volstrekt onduidelijk blijft aan wie de kennelijk betaalde

€ 150,000,-- is toegekomen.

(ii) Lening van € 450.000,-- aan Givar Agro

2.18.

In 3.17 van het tussenvonnis is weergegeven wat de curator in het negende faillissementsverslag van 16 maart 2021 heeft geschreven over de aandelenoverdracht aan Vinkekamps Holding. Tegelijkertijd met deze overdracht op 23 oktober 2016 hebben partijen volgens de curator een geldleningsovereenkomst gesloten waarbij Gimo Invest

€ 450.000,-- heeft geleend aan Givar Agro. [gedaagden c.s.] heeft over deze aan Vinkekamps Holding verstrekte en vervolgens kort daarna afgeboekte lening verklaard dat dit een zogeheten intercompany-vordering van Gimo Invest op haar dochter Givar Agro betreft die boekhoudkundig is omgezet in een externe lening aan Givar Agro. Na de overdracht van de aandelen in Givar Agro aan Vinkekamps Holding is volgens [gedaagde sub 2] een geschil met de koper over de doorbelasting van kosten door Gimo Invest aan Givar Agro ontstaan. Dit geschil zou minnelijk zijn opgelost en administratief verantwoord met enkele door Givar Agro aan Gimo Invest in 2016 in rekening gebrachte facturen van in totaal € 420.000,-- exclusief btw. Van ‘afwaardering’ (van de lening) in formele zin was dus geen sprake, maar in materiele zin wel, aldus [gedaagden c.s.] heeft bij zijn akte de hier bedoelde facturen overgelegd.

2.19.

De rechtbank volgt deze toelichting van [gedaagden c.s.] niet. Blijkens de toelichting op de balans per 31 december 2016 bedroeg de rekening-courantvordering van Gimo Invest op Givar Agro per 1 januari 2016 € 966.933,--. Indien meer dan de helft daarop is afgelost voor de overdracht van de aandelen, is onduidelijk waaraan deze gelden zijn besteed. Verder moet er, gelet op de toelichting van [gedaagden c.s.] , van worden uitgegaan dat de andere helft is afgeboekt, zonder dat daarvoor een geldige reden bestond. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. De facturen van Givar Agro suggereren dat er teveel kosten, vergoedingen en fee in rekening zijn gebracht door Gimo Invest aan Givar Agro. Indien dit daadwerkelijk zou zijn gebeurd, zouden er (kosten)facturen moeten zijn van Gimo Invest aan Givar die qua waarde overeenkomen met de waarde van de overgelegde facturen. Dergelijke facturen heeft [gedaagden c.s.] niet overgelegd. Dat die er wel zouden zijn strookt bovendien niet met de jaarrekening van 2016 van Gimo Invest. Bij de omzet zijn deze facturen niet verwerkt, omdat de omzet van Gimo Invest lager lag dan € 420.000,-- en deze omzet van ruim € 85.000,-- gerelateerd is aan de verhuur van onroerend goed en transport-middelen. Dergelijke facturen van Gimo Invest zijn verder ook niet op een andere verifieerbare manier verwerkt in de jaarrekening. Verder heeft [eisers c.s.] terecht aangevoerd dat er reden temeer is om aan de authenticiteit van de facturen te twijfelen aangezien [gedaagden c.s.] niet heeft onderbouwd dat de btw (van € 88.200,--) is teruggevorderd.

2.20.

Al met al gaat de rechtbank er vanuit dat Gimo Invest niet daadwerkelijk een schuld had aan Givar Agro maar dat deze is ‘gecreëerd’ om deze te kunnen verrekenen met de vordering van Gimo Invest op Givar Agro. Hieruit volgt dat [gedaagden c.s.] heeft bewerkstelligd dan wel toegelaten dat in het kader van de verkoop van Givar Agro in ieder geval de helft van de rekening-courantvordering van € 966.933,-- is ‘verdampt’, althans dat de lening aan Givar Agro van € 450.000,-- ten onrechte is afgeboekt c.q. ‘afgewaardeerd’.

2.21.

Wat er met het resterende bedrag is gebeurd, blijft onduidelijk. In dit kader heeft [eisers c.s.] er terecht op gewezen dat in 2016 de rekening-courantvordering op Givar Agro van bijna € 967.000,-- is teruggebracht naar 0, terwijl Gimo Invest in 2016 naar [gedaagde sub 2] Beheer een schuld had die aanzienlijk is verminderd. Voor zover Givar Agro meer dan de helft van haar schuld aan Gimo Invest heeft afgelost, en dat Gimo Invest daarmee schuldeisers heeft voldaan, zoals [gedaagden c.s.] betoogt, lijkt het erop dat vooral de vorderingen van groepsmaatschappijen met deze gelden zijn voldaan. Uit de toelichting op de balans blijkt immers dat:

- de rekening-courant van [gedaagde sub 2] Beheer B.V. van € 921.002,-- is teruggebracht naar

€ 478.220,-- (een aflossing van .€ 442.782,--);

de rekening-courant van Givar Loonbedrijf B.V. van € 55.350,-- is teruggebracht naar 0;
de lening van Mestverwerking Noord B.V. van € 18.593,-- is teruggebracht naar 0.

(iii) Bedrijfskosten

2.22.

[gedaagden c.s.] heeft over de gestegen bedrijfskosten van Givar Agro verklaard dat de facturen van in totaal € 420.000,-- exclusief btw grotendeels ten laste zijn gekomen van de ‘overige algemene kosten’ voor zover zij niet konden worden herleid naar benoemde kostenposten. De verplichtingen die tegenover deze bedrijfskosten stonden waren een correctie op een rekening-courantverhouding tussen Gimo Invest en Givar Agro.

2.23.

De rechtbank heeft onder 2.20 reeds overwogen dat de noodzaak en rechtsgeldigheid van de gestelde ‘correctie’ niet is komen vast te staan, en dat veeleer sprake is geweest van het ‘wegpoetsen’ van een vordering op Givar Agro. De rechtbank is dan ook van oordeel dat onvoldoende duidelijk is gemaakt dat tegenover de onder de noemer van ‘overige algemene kosten’ opgevoerde kosten van € 397.906,-- reële verplichtingen bestonden. Door Gimo Invest zijn bedrijfskosten opgevoerd zonder dat daar een deugdelijke grondslag voor bestond.

(iv) Waarde aandelen in Recyclebedrijf O.S.R.W. B.V.

2.24.

[gedaagden c.s.] heeft over de waarde van de aandelen in haar werkmaatschappij Recyclebedrijf O.S.R.W. B.V. verklaard dat in de loop van 2016 de activiteiten van deze dochtervennootschap vanwege verliezen zijn stilgelegd. Doordat de aandelen in Givar Agro zijn verkocht, heeft Recyclebedrijf O.S.R.W. haar bestaansrecht verloren en zijn de aandelen van € 129.209,-- per 1 januari 2016 afgewaardeerd naar 0 per 31 december 2016. Nu de aandelen nimmer zijn verkocht, hebben zij ook geen opbrengst gegenereerd, aldus [gedaagden c.s.]

2.25.

[eisers c.s.] betwist dat de verkoop van Givar Agro meebracht dat de andere werkmaatschappij geen bestaansrecht meer had, temeer nu de gestelde verbondenheid van de twee werkmaatschappijen niet is toegelicht. Dit verbondenheid lijkt ook haaks te staan op het feit dat niet beide werkmaatschappijen zijn verkocht aan Vinkekamps Holding. Ook betwist [eisers c.s.] dat de waarde van de aandelen van Recyclebedrijf O.S.R.W B.V. ultimo 2016 op een juiste manier zijn gewaardeerd. Dat het eigen vermogen van Recyclebedrijf O.S.R.W B.V. plotsklaps is gedaald van € 129.209,-- in 2015 naar € -57.562,-- in 2016 geeft te denken. [gedaagden c.s.] heeft hier geen plausibele uitleg voor gegeven.

2.26.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden c.s.] onvoldoende heeft toegelicht waarom de verkoop van Givar Agro meebracht dat er geen bestaansrecht meer was voor Recyclebedrijf O.S.R.W B.V. en waarom de aandelen in deze werkmaatschappij ineens niets meer waard waren. Ook hier is weer sprake van het afwaarderen van activa, zonder dat kan worden geverifieerd of daarvoor goede gronden aanwezig waren. Daarbij komt dat als het afwaarderen naar 0 wel gerechtvaardigd was in verband met het afstoten van Givar Agro, deze afname van de activa ook is veroorzaakt door de beslissing van [gedaagden c.s.] om zonder goede reden de bedrijfsactiviteiten van Gimo Invest te beëindigen.

Slotsom

2.27.

Zoals hiervoor is overwogen heeft [gedaagden c.s.] geen voorziening getroffen voor een ongunstige afloop van de tegen Gimo Invest aanhangig gemaakte procedure, terwijl [gedaagden c.s.] niet op goede gronden tot de afweging heeft kunnen komen dat dit niet nodig was. Dit moet onder de gegeven omstandigheden als zeer onzorgvuldig jegens de aandeelhouders van Migedo worden aangemerkt. Daar komt bij dat terwijl Gimo Invest rekening moest houden met een aanzienlijk vordering van [eisers c.s.] en de andere aandeelhouders van Migemo, [gedaagden c.s.] heeft besloten om Givar Agro, een winstmakende werkmaatschappij van Gimo Invest, te verkopen en de activiteiten van de andere werkmaatschappij en die van Gimo Invest zelf te staken. Daarmee heeft [gedaagden c.s.] Gimo Invest welbewust ontdaan van haar inkomstenbronnen. Verder is gebleken dat [gedaagden c.s.] heeft nagelaten ervoor te zorgen dat voor de aandelen van Givar Agro een zo hoog mogelijk verkoopprijs in het vermogen van Gimo Invest is gevloeid. Zowel de ‘officiële’ koopprijs van € 18.000,-- als de onofficiële koopprijs van € 156.000,-- ligt aanmerkelijk lager dan de waarde die uit de balans blijkt, te weten € 287.661,--. nog daargelaten het feit dat Gimo Invest hiervan hooguit € 6.000,-- heeft ontvangen en volstrekt onduidelijk blijft aan wie de kennelijk op de kwaliteitsrekening van de notaris betaalde

€ 150.000,-- is toegekomen. Verder is eveneens gebleken dat [gedaagden c.s.] heeft bewerkstelligd dan wel toegelaten dat in het kader van de verkoop van Givar Agro in ieder geval de helft van de rekening-courantvordering op Givar Agro van € 966.933,-- is ‘verdampt’, althans dat de naar een externe lening omgezette lening aan Givar Agro van

€ 450.000,-- ten onrechte is afgeboekt c.q. ‘afgewaardeerd’. Dit is aan te merken als het onttrekken van activa aan de vennootschap zonder dat daar een plausibele verklaring voor wordt gegeven en is onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig jegens [eisers c.s.]

2.28.

De rechtbank is bovendien met [eisers c.s.] van oordeel dat de in 2016 gedane betalingen aan de eigen groepsmaatschappijen van € 500.000,-- eveneens onrechtmatig zijn jegens [eisers c.s.] , aangezien [gedaagden c.s.] in 2016 reeds heeft besloten om de activiteiten van Gimo Invest en haar werkmaatschappijen te beëindigen en [gedaagden c.s.] gelet op de op dat moment bestaande vermogenspositie wist dat insolventie op enig moment daarna onvermijdelijk zou zijn tenzij nieuwe activiteiten werden opgestart. Weliswaar was de procedure tegen de aandeelhouders van Migedo nog niet beëindigd er lag er nog geen veroordelend vonnis, maar wetende dat een reële kans bestond op een veroordelend vonnis, had van [gedaagden c.s.] verwacht mogen worden dat zij daar met haar handelen rekening mee had gehouden. In dat licht bezien is het niet alleen onrechtmatig van [gedaagden c.s.] jegens [eisers c.s.] dat hij heeft bewerkstelligd c.q. toegelaten dat een groot deel van de activa van Gimo Invest in 2016 aan verhaal zijn onttrokken, maar ook dat [gedaagden c.s.] in 2016 met de te gelde gemaakte activa voor een bedrag van € 500.000,-- schulden aan eigen groepsmaatschappijen heeft voldaan. Door deze selectieve voldoening heeft zij onder meer de belangen van [eisers c.s.] geschonden.

2.29.

De hiervoor geschetste gang van zaken laat in de omstandigheden van dit geval, in onderling verband en samenhang gezien, geen andere conclusie toe dan dat [gedaagden c.s.] heeft bewerkstelligd dan wel toegelaten dat Gimo Invest haar verplichtingen jegens [eisers c.s.] niet kon nakomen toen [eisers c.s.] op 5 september 2018 beschikte over het eindvonnis, terwijl hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat door zijn handelen Gimo Invest geen verhaal zou bieden voor de (schade)vordering van de aandeelhouders van Migedo doordat [gedaagden c.s.] niet ervoor heeft gezorgd dat Gimo Invest van financiële middelen was voorzien. Hierdoor heeft [gedaagden c.s.] gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer en meer in het bijzonder in het handelsverkeer betaamt. Gelet op de aard en de ernst van bovengenoemd onrechtmatig handelen, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden c.s.] als bestuurder van Gimo Invest hiervoor een persoonlijk ernstig verwijt treft.

2.30.

Nu [gedaagde sub 2] Beheer als bestuurder-rechtspersoon aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW, is [gedaagde sub 2] aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW. De aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] Beheer rust namelijk tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is.

2.31.

Aangezien de aansprakelijkheid van [gedaagden c.s.] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Gimo Invest is komen vast te staan, behoeven de overige door [eisers c.s.] aangevoerde grondslagen (misbruik van bevoegdheid, aandeelhoudersaansprakelijkheid, schending zorgplicht) geen bespreking meer.

Omvang schadevergoeding en causaal verband

2.32.

Artikel 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Deze bepaling komt erop neer dat de rechter bij de begroting van de schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden, een grote mate van vrijheid heeft (Parl. Gesch. Boek 6, p. 339).^[2]

2.33.

De schade die [eisers c.s.] heeft geleden en waarvoor [gedaagden c.s.] aansprakelijk is, moet in beginsel worden vastgesteld door middel van een vermogensvergelijking. Daarbij dient de feitelijke situatie te worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin [gedaagden c.s.] niet onrechtmatig jegens [eisers c.s.] had gehandeld. Zoals hiervoor is overwogen, is de normschending hier niet gelegen in het niet nakomen van de koopovereenkomst in 2015, maar in het nalaten een voorziening te treffen, het beëindigen van de bedrijfsactiviteiten en het onttrekken van activa aan Gimo Invest.

2.34.

[eisers c.s.] stelt dat de aandeelhouders van Migedo uit hoofde van het vonnis (tot 25 september 2018) een bedrag van € 2.365.499,74 van Gimo Invest te vorderen hebben. [Naam holdingmaatschappij] maken aanspraak op de helft daarvan, omdat zij twee van de vier aandeelhouders van Migedo zijn en gerechtigd zijn tot 50% van de aandelen in Migedo. In totaal vordert [eisers c.s.] dus ruim € 1,1 mio. [gedaagden c.s.] heeft deze schade betwist en heeft er onder meer op gewezen dat [eisers c.s.] thans nog steeds over de aandelen Migedo beschikt. Hiertegenover heeft [eisers c.s.] weer gesteld dat die aandelen inmiddels weinig meer waard zijn in verband met het feit dat de omgevingsvergunning van Migedo ingetrokken dreigde te worden vanwege het te lang niet gebruiken ervan. Anderzijds heeft [eisers c.s.] ter zitting tevens gesteld dat er nog gesprekken gaande waren over een eventuele verkoop van die aandelen.

2.35.

De rechtbank beschikt over onvoldoende (actuele) informatie om de omvang van de schade die het gevolg is van het onrechtmatig handelen van [gedaagden c.s.] te kunnen begroten.

2.36.

De rechtbank biedt [eisers c.s.] de gelegenheid om zich in een akte kort en bondig, en zoveel als mogelijk onderbouwd met stukken, uit te laten over de hoogte van de schade, en daarbij tevens (onderbouwd) in te gaan op het verweer van [gedaagden c.s.] en de huidige waarde van de aandelen in Migedo. Het is [eisers c.s.] niet toegestaan om in de akte nog op andere onderwerpen in te gaan dan op de schade en de akte dient beperkt te blijven tot vier pagina’s. Dit geldt eveneens voor [gedaagden c.s.] , die in de gelegenheid zal worden gesteld om bij antwoordakte te reageren op de akte van [eisers c.s.]

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
21 juni 2023voor het nemen van een akte door [eisers c.s.] als bedoeld in rechtsoverweging 2.36, waarna [gedaagden c.s.] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,

3.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2023.