Uitspraak
beschikking
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
Zaakgegevens / rekestnummer / C/05/411080 / HA RK 22-189
uitspraak van 27 februari 2023
beschikking
in de zaak van
[verz./verw.partij]
wonende te [plaats]
verzoekende partij, tevens verwerende partij
advocaat: mr. W.A. van Overbeek de Meyer, te Deventer
en
de besloten vennootschap
[verw./verz.partij]
[verw./verz.partij]
statutair gevestigd en kantoorhoudend te [plaats]
verwerende partij, tevens verzoekende partij
advocaten: mrs. P.H.E. Voute en S.P.R. van Velthoven, te Amsterdam
Partijen worden hierna [verz./verw.partij] en [verw./verz.partij] genoemd.
1.Inleiding
1.1.
In deze zaak gaat het in de kern om de vraag of het besluit dat buiten vergadering is genomen (artikel 2:238 BW), waarbij [verz./verw.partij] als statutair bestuurder van verschillende vennootschappen is ontslagen en de arbeidsovereenkomst tussen hem en [verw./verz.partij] is opgezegd, rechtsgeldig tot stand gekomen is, dan wel wegens een gebrek nietig of vernietigbaar is. Mocht van nietigheid of vernietigbaarheid geen sprake zijn, ligt de vraag voor of aan het ontslag van [verz./verw.partij] als statutair bestuurder van [verw./verz.partij] een redelijke grond ten grondslag ligt en, als dat niet het geval is, of aan [verz./verw.partij] om die reden een billijke vergoeding moet worden toegekend (artikel 7:682 lid 3 j artikel 7:671 lid 1 onderdeel e BW).
2.De procedure
2.1.
[verz./verw.partij] heeft op 1 november 2022 een verzoekschrift met producties ingediend.
2.2.
[verw./verz.partij] heeft op 6 januari 2023 een verweerschrift met producties ingediend.
2.3.
[verz./verw.partij] heeft op 13 januari 2023 producties 26 tot en met 28 ingediend.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 januari 2023. [verz./verw.partij] is verschenen, bijgestaan door mr. Van Overbeek de Meyer. [verw./verz.partij] is bijgestaan door mrs. P.H.E. Voute en S.P.R. van Velthoven en is vertegenwoordigd door haar huidig statutair bestuurder, de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). De advocaten van partijen hebben gepleit overeenkomstig hun pleitaantekeningen die zijn overgelegd.
2.5.
Ten slotte is de datum van de beschikking bepaald op heden.
3.De feiten
3.1.
[verz./verw.partij] , geboren op 25 november 1977, is op 1 maart 2006 in dienst getreden van de toenmalige [betrokken BV 1] waarvan [betrokkene 1] statutair bestuurder was. [verz./verw.partij] is in dienst getreden in de functie van controller en aldus verantwoordelijk voor de financiën en controlling van de [betrokken BV 1] .
3.2.
Begin 2019 zijn de bouwbedrijven van de [betrokken BV 1] verkocht. Met de opbrengst is [verw./verz.partij] opgericht met daaraan gelieerde investerings- en beleggingsmaatschappijen. De (huidige) aandeelhouders van [verw./verz.partij] zijn: [betrokken BV 2] (meerderheidsaandeelhouder), [betrokken BV 3] , en [betrokken BV 4]
3.3.
[verz./verw.partij] is eind 2019 benoemd tot statutair bestuurder van (onder meer) [verw./verz.partij] en [betrokken BV 2] .
3.4.
De (huidige) aandeelhouders van [betrokken BV 2] zijn: [betrokken BV 7] ., [betrokken BV 3] en [betrokken BV 4] [betrokken BV 5] is aandeelhouder van deze vennootschappen. De heer [betrokkene 2] is bestuurder van deze stichting en tevens de zwager van [betrokkene 1] (hierna: de heer [betrokkene 2] ).
3.5.
[betrokkene 1] is indirect aandeelhouder van alle bovengenoemde vennootschappen.
3.6.
[verz./verw.partij] is in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder, middels een schriftelijke arbeidsovereenkomst, met ingang van 1 januari 2020 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [verw./verz.partij] in de functie van Algemeen Directeur.
3.7.
Het salaris van [verz./verw.partij] bedroeg laatstelijk € 11.565,46 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Daarnaast gold (sinds januari 2016) een tantièmeregeling, op grond waarvan [verz./verw.partij] een tantième van maximaal drie maandsalarissen kon worden toegekend, ter beoordeling van de DGA.
3.8.
Op 23 december 2020 schrijft de heer [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ), tevens lid van de Raad van Advies, op verzoek van [betrokkene 1] (in citaten hierna: [voornaam betrokkene 1] ) een memo met daarin zijn visie op de situatie van [verw./verz.partij] :
“(…) [verw./verz.partij] heeft formeel een directeur in de persoon van [voornaam verz./verw.partij] , een aandeelhoudersgroep vertegenwoordigd door [voornaam betrokkene 1] en een Raad van Advies in staat van ontbinding. Opruimen dan maar. We hebben team van adviseurs die elkaar overlappen en die elkanders adviezen niet kennen, terwijl vaste complementaire adviseurs van niveau en beperkt in aantal gewenst zijn. Directeur en aandeelhouders vertegenwoordiger dienen zich aan zijn eigen gebeid en rol te houden.
Beslissingen worden genomen op basis van voorstel directie – waaraan eventueel advies van een of meer adviseurs is toegevoegd – door [voornaam betrokkene 1] als vertegenwoordiger van de aandeelhoudersgroep.
(…)
Onze directeur doet alle operationele zaken in hoogsteigen persoon. Hij is meer manusje van alles en veegt voor de krullen bijeen. (dat doet hij ook bij ontwikkel onderneming waardoor zelfs het krullen vegen niet optimaal is.) Het is zaak dat [voornaam verz./verw.partij] mensen om zich heen zet die als back office dingen van hem overnemen. Onze directeur moet zich vertrouwd maken met leidershap en mensen laten werken. Desupport eenheidmoet rapportages kunnen maken en bewaken, faciliteiten als tel, internetsite etc, macro’s voor brieven en rapporten, etc etc kunnen regelen. Kan dat niet met bestaande bezetting dan is vervanging aan de orde.
Er is geen ondernemingsplan om uit te citeren richting potentiële klanten, adviseurs en medewerkers. De activiteiten van [verw./verz.partij] zijn duister. Er zijn geen beslis criteria, geen marktbenadering, geen proactieve houding, geen commercieel plan etc. Bovendien moet het vermogen verdeeld worden over commerciële activiteiten op basis van een risiko- en rendementoordeel voor de middellange termijn met jaarlijkse aanpassingen op basis van voortschrijdend inzicht. De controller moet daarin betrokken worden en zaken overnemen van [voornaam verz./verw.partij] .
(…)
We hebben geen jaarplan voor [verw./verz.partij] , waardoor veel geld zonder rendement is. We doen enkel wat passieve belegging, waarbij we geen commercieel beleid voeren. Bovendien hebben we niet alle bedreigingen en kansen in beeld, omdat niemand daar werk van maakt. We moeten bewegingen in de economie en aandelenmarkten volgen. Het is de hoogste tijd om een business analist aan te trekken. Deze persoon zou multifunctioneel moeten werken mw voorlopig voor elke investeringen. Zijn ervaring moet vooral participaties moeten betreffen omdat participeren het grootste risiko/rendement oplevert.
Bovendien kan het jaarplan niet zonder een commercieel medewerker die ervaring heeft op gebied van investeringen, i,b, participaties.”
3.9.
Over 2019 is aan [verz./verw.partij] een tantième toegekend van € 131.714,28 en over 2020 een tantième van € 32.665,72. Over 2021 en 2022 is aan [verz./verw.partij] geen tantième toegekend.
3.10.
In antwoord op diverse e-mails van [betrokkene 1] , stuurt [verz./verw.partij] op 29 mei 2022 de volgende e-mails aan [betrokkene 1] :
“ [voornaam betrokkene 1] ,
Afgelopen week werd ik door [betrokkene 5] van [XXX] gebeld naar aanleiding van een e-mail die jij 3 mei jl. aan [betrokkene 6] zou hebben gestuurd. Ik kende die e-mail niet en dat leidde natuurlijk tot een ongemakkelijke situatie voor zowel mij als mijn advocaat.
Tijdens het gesprek heeft [betrokkene 5] betr. e-mail van 3 mei naar me toegestuurd. We hebben zo goed en zo kwaad als het kon die mail proberen te analyseren en voor wat betreft de inhoud het kaf van het koren te scheiden.
Ik heb met [betrokkene 5] nog stilgestaan bij het doel van de pleitnota (ook in relatie tot hetgeen al aan geproduceerd werk bij de rechtbank ligt) en bezien waar deze nog verbeterd kan worden. Ondertussen is een nieuwe versie van de pleitnota binnengekomen. Op een paar (kleine) punten na kan ik leven met deze pleitnota. Dinsdag bespreken we deze met [betrokkene 5] en bereiden we integraal de zitting van 15 juni voor.
Het is opgelost, maar een dergelijke disturbance is natuurlijk niet handig. We hebben het grootste belang bij een goed gemotiveerde raadsman die ons optimaal verdedigt en niet één die vraagt of we wel tevreden zijn over deze dienstverlening. Het gaat hier immers om een zaak waar veel geld van [betrokken BV 6] , alwaar ik statutair bestuurder van ben, gemoeid mee is én om mijn persoonlijke reputatie die door de wederpartij enkele keren ter discussie wordt gesteld.”
“ [voornaam betrokkene 1] ,
Ik schrik wel erg van wat je in je laatste alinea schrijft. En wel om twee redenen:
- jouw twijfel over het waarmaken van het geformuleerde (MVO)beleid en bijbehorende business.
- en ik vraag me af of je mij en [betrokkene 7] vanuit zo’n twijfel wel naar de belastingdienst kan laten gaan om te betogen dat de donatie aan jouw stichting perspectief aftrekbaar is.
Verder begrijp ik niet waarom je zo nadrukkelijk stelt dat je opmerkingen voorlopig zijn.
Met [betrokkene 7] sprak ik af dat ik de stukken nog eens beoordeel n.a.v. aantekeningen en dat [betrokkene 7] daarna de brief definitief maakt. Het beleidsplan van de stichting moet nog wel door jouw stichtingsbestuur worden vastgesteld; dat is niet aan mij.
Voordien hoor ik wel graag van jou (op schrift) hoe je daadwerkelijk tegen toekomst/beleid van de [verw./verz.partij] investeringen aankijkt. Je verwacht van mij dat ik het personeel (je hebt nota bene [betrokkene 8] ook ingekopieerd in onderstaande mail) van [verw./verz.partij] voldoende motiveer, ook vanuit een dergelijk toekomstperspectief. Dat wordt wel erg moeilijk zo.”
“ [voornaam betrokkene 1] ,
Ik heb hier nog lang en goed over nagedacht. We hebben hier namelijk al langere tijd discussie over.
De [verw./verz.partij] organisatie is momenteel niet ge-equipeerd een dergelijk onderzoek zoals jij beschrijft uit te voeren. Het ontbreekt – hoezeer jij dat ook in onze gesprekken probeert te ontkennen – aan capaciteit en middelen. Inzet van [betrokkene 8] en [betrokkene 9] (en mijzelf) lost dat ook niet op, los van hun beschikbaarheid.
Jouw idee om maar lukraak informatie van bedrijven van het wereldwijde web te plukken in plaats van dit op één gekanaliseerde wijze via een bank of een organisatie als Morningstar of Bloomberg in te kopen, is naar mijn mening volstrekt zinloos!! Het kost ontzettend veel tijd en leidt tot foutgevoelige informatie. Ik begrijp eerlijk gezegd ook echt niet waar dit soort ideeën vandaan komen.
Een dergelijke samenstelling van een eigen beleggingsportefeuille zal veel tijd kosten en vergt uitbreiding van het [verw./verz.partij] team met tenminste 1 professional (iets wat jij als ik dit aan de orde stel, telkens blokkeert) en een compleet abonnement bij Bloomberg (of vergelijkbaar). In het meest gunstige geval kan dan in het in vierde kwartaal van 2022 gekomen worden tot een gedegen selectie en goed geanalyseerde portefeuille van bedrijven.
Om die reden heb ik voorgesteld snel samen met het gerenommeerde Goldman Sachs (als we nog een betere partij ontdekken, ook prima) een portefeuille samen te stellen. Ervaren adviseur [betrokkene 9] ondersteunt dit ook.
Daarnaast werkt de overleg- en besluitvormingsstructuur die jij momenteel voor onze beleggingsportefeuille wenst te hanteren niet. Jij wenst niet (meer) serieus te vergaderen in het comité van [betrokkene 9] , [voornaam betrokkene 1] , [voornaam verz./verw.partij] . Agenda voorbereiding en inhoud wordt door jou op een dominante wijze aan de kant geschoven en ingewisseld door lange monologen van jou om – zoals ik het zie- maar niet toe te komen aan de meningen van [betrokkene 9] en mij. Tegenspraak wordt niet op prijs gesteld.
Je hanteert – buiten mij om – een tweede en misschien wel derde/vierde overlegstructuur, waarvan je de uitkomsten van dat overleg aan mij opdringt, althans probeert.
Dit is geen goede manier van werken, dit is geen goede Governance. Dit leidt tot suboptimale besluitvorming. Ik kan daar moeilijk verantwoordelijkheid voor dragen, en ik wil dat als verantwoordelijk bestuurder gewoon niet langer zo.”
“ [voornaam betrokkene 1] ,
Diverse gesprekken heb ik met je gevoerd over mijn beloning sinds ik de (statutaire) leiding van het concern in 2019 van jou overnam. We spraken in 2019 en in 2020 en in 2021 en onlangs in 2022 nog daarover. Van de gedane toezeggingen in 2019 het salaris aan te passen is helaas nog niets terecht gekomen. Ook blijf jij – om volstrekt onduidelijke redenen – erg mistig over de tantième voor mij met betrekking tot het succesvolle boekjaar 2020. Dit alles baart grote zorgen.
Ik heb berekend wat dit – naar mijn mening – vanaf (gemakshalve) december 2019 tot en met deze maand gescheeld heeft (incl. rente) in de uitbetaling aan mij. Dat gaat ondertussen om een bedrag (bruto beloning) van € 276.765,34 (zie ook spec. in de bijlage).
Het tantième over boekjaar 2021 heb ik nog even niet meegerekend, daar de accountantscontrole over dit boekjaar (qua winst een historisch record jaar) op korte termijn nog zal plaatsvinden.
Hierbij verzoek ik jou, als – naar ik aanneem – vertegenwoordiger van de aandeelhouders, in te stemmen met uitkering van de achterstallige beloning ad € 276.765,34, zodat betaling binnen 14 dagen na heden aan mij kan plaatsvinden.”
3.11.
De e-mails van [verz./verw.partij] aan [betrokkene 1] hebben ertoe geleid dat [verz./verw.partij] en [betrokkene 1] onder leiding van de heer [betrokkene 10] een aantal bemiddelingsgesprekken hebben gevoerd.
3.12.
Bij brief van 27 september 2022 schrijft de heer [betrokkene 2] aan [verz./verw.partij] :
“Namens [betrokken BV 7] ., [betrokken BV 4] en [betrokken BV 3] , als aandeelhouders van de vennootschappen zoals genoemd in Bijlage I (de Vennootschappen), bevestigen wij hierbij ons voornemen om u te ontslaan als statutair bestuurder van de Vennootschappen door middel van een besluit genomen buiten de aandeelhoudersvergaderingen van de Vennootschappen op donderdag 6 oktober 2022 en daarmee uw arbeidsovereenkomst met [verw./verz.partij] te beëindigen, met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn. Hierover wordt u als volgt geïnformeerd.
De reden voor het voornemen van de aandeelhouders om u te ontslaan houdt verband met het feit dat de verhouding met de aandeelhouders is verstoord, door volstrekt onvoldoende communicatie en overleg, ondanks mediation, en het weigeren van alle aangeboden hulp om het achterblijvende functioneren en gebrek aan daadkracht naar het vereist directeursniveau te brengen middels leiderschapsontwikkeling, coaching, raden van advies en andere vormen van aandeelhoudersondersteuning.
Hierbij stellen wij u in de gelegenheid om (i) uw standpunt kenbaar te maken ten aanzien van de voorgenomen besluiten tot ontslag van u als statutair bestuurder van de Vennootschappen en (ii) uw advies uit te brengen overeenkomstig artikel 2:238 BW. Hiervoor nodigen wij u uit voor een gesprek met mr. Hermine Voûte van Loyens & Loeff N.V., desgewenst in het bijzijn van uw advocaat, die de Vennootschappen zal vertegenwoordigen op 5 oktober 2022 om 12:30 uur en uw advies geven in een brief die moet worden gericht aan Loyens & Loeff N.V., t.a.v. mr. Hermine Voûte, Postbus 71170, 1008 BD Amsterdam. Indien wij niets van u horen op of voor donderdag 6 oktober 2022 om 12:00 uur gaan wij ervan uit dat u geen bezwaar heeft tegen uw ontslag als bestuurder van de Vennootschappen en de beëindiging van uw arbeidsovereenkomst.
Zoals eerder aangegeven zouden wij bij voorkeur in goed overleg met een regeling uit elkaar gaan. Mocht het tot een regeling komen voor donderdag 6 oktober 2022, dan is de hiervoor omschreven formele weg van ontslag niet nodig en kunt u in het kader van een regeling uw statutaire posities vrijwillig neerleggen. Overleg over een regeling wordt tussen onze advocaten gevoerd. In dat kader hebben wij mr. Hermine Voûte gevraagd dat overleg met mr. van Overbeek voort te zetten.”
3.13.
Bij e-mail van 5 oktober 2022 heeft de advocaat van [verz./verw.partij] gereageerd:
“In reactie op het vorenstaande laat ik u weten dat niet alle vergadergerechtigden instemmen met een aandeelhoudersvergadering buiten vergadering én besluitvorming buiten vergadering. De voornaamste aandeelhouder in [verw./verz.partij] stemt niet in met deze wijze van besluitvorming. Voor een rechtsgeldig ontslagbesluit is vereist dat alle wettelijke en statutaire eisen voor bijeenroeping van een vergadering, de oproep voor een vergadering, de agenda, de oproepingstermijn, de plaats van vergadering en de wijze van besluitvorming wordt nageleefd. Dat is hier niet gebeurd. Het ontbreekt de in alinea 1 genoemde aandeelhouders bovendien aan de meerderheid in de vergadering.
Er ontbreekt een redelijke ontslaggrond als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW.
De verhouding met de aandeelhouders, [betrokken BV 7] ., [betrokken BV 4] en [betrokken BV 3] is goed. Met de aandeelhouders heeft de heer [verz./verw.partij] weinig contact. Dat is ook niet nodig. Uit niets blijkt van enige verstoring. Dat sprake zou zijn van onvoldoende communicatie en overleg, het weigeren van aangeboden hulp om het achterblijvende functioneren en gebrek aan daadkracht naar het vereiste directeursniveau te brengen, werpt cliënt als onjuist van de hand. Daarvan is geen enkele sprake en daarvan is niet gebleken. De heer [betrokkene 1] handelt niet als (vertegenwoordiger van) de aandeelhouders maar probeert telkenmale op de bestuurdersstoel te gaan zitten, waardoor directievoering door de heer [verz./verw.partij] moeilijk wordt gemaakt. Daar gaat het hier om.
De heer [verz./verw.partij] heeft inmiddels een dienstverband van méér dan 16 jaar binnen het concern. Hij is bestuurder van circa 15 vennootschappen. Gedurende deze 16 jaar heeft de heer [verz./verw.partij] altijd goed gefunctioneerd. Er is niets dat duidt op het tegendeel. Vanaf 2006 tot en met 2019 ontving de heer [verz./verw.partij] de maximale tantièmes. In 2019 ontving hij een bonus van € 100.000,- met dank voor het goede werk in dat jaar. De bonus kwam boven op het tantième over datzelfde jaar, van drie maandsalarissen. Ook in de periode 2020 tot heden wordt de heer [verz./verw.partij] regelmatig door de heer [betrokkene 1] bedankt voor het harde werken en gefeliciteerd met de goede resultaten.
Onder de statutaire leiding van de heer [verz./verw.partij] is er veel winst gemaakt in het concern. In het jaar 2020 is er een brutowinst behaald van circa Euro 8,2 miljoen en over het jaar 2021 een brutowinst van circa Euro 29,0 miljoen! De brutowinst over huidig boekjaar 2022 zal naar verwachting tussen de Euro 8 en 12 miljoen uitkomen. De company is in control, zo blijkt ook uit de accountantsrapportages over 2020 en 2021.
De grootste winst is behaald op een optie tot aankoop van gronden op Park15 die in oktober 2019 is gedaan en waar onder de statutaire leiding van de heer [verz./verw.partij] waarde aan toegevoegd is, te weten: een pachtontbinding van een zittende gebruiker, een electra aansluiting bij Liander (terwijl code rood), een stikstof vergunning en een goed verkoopcontract met een ontwikkelaar/belegger. De 100k bonus over 2019 hield verband met de verdiensten van cliënt in het verkoopproces.
Overigens was de heer [verz./verw.partij] al vanaf 1 juni 2010 de statutair bestuurder van de bij het project Park15 betrokken vennootschappen.
Er zijn geen functioneringsgespreken gevoerd en/of vastgelegd, waardoor het voor de heer [verz./verw.partij] verrassend is dat er sprake zou zijn van onvoldoende communicatie, achterblijvend functioneren en gebrek aan daadkracht. Daargelaten dat achterblijvend functioneren niet aan de orde is, heeft cliënt altijd open gestaan voor ondersteuning en opleiding.
Kortom, er kan geen geldig ontslagbesluit genomen worden en het ontbreekt aan een redelijke ontslaggrond.”
3.14.
Bij besluit buiten vergadering van 6 oktober 2022 van 13.03 uur hebben de aandeelhouders van [betrokken BV 2] . het besluit genomen [verz./verw.partij] te ontslaan als statutair bestuurder van [betrokken BV 2] . met ingang van ondertekening van het besluit. In het besluit is opgenomen:
“DE ONDERGETEKENDEN, te dezen handelend als aandeelhouders (de Aandeelhouders) vormende de algemene vergadering (de Algemene Vergadering) van [betrokken BV 2] . (…)
2. Bevestigen dat de statuten van de Vennootschap de mogelijkheid om buiten vergadering te besluiten niet beperken of uitsluiten.
3. Bevestigen in te stemmen met deze wijze van besluitvorming.”
3.15.
Bij besluit buiten vergadering van 6 oktober 2022 van 13.12 uur hebben de aandeelhouders van [betrokken BV 2] . het besluit genomen om [betrokkene 1] te benoemen als statutair bestuurder van [betrokken BV 2] BV, per het moment van ondertekening van dat besluit. In het besluit is opgenomen:
“DE ONDERGETEKENDEN, te dezen handelend als aandeelhouders (de Aandeelhouders) vormende de algemene vergadering (de Algemene Vergadering) van [betrokken BV 2] . (…)
2. Bevestigen dat de statuten van de Vennootschap de mogelijkheid om buiten vergadering te besluiten niet beperken of uitsluiten.
3. Bevestigen in te stemmen met deze wijze van besluitvorming.”
3.16.
Bij besluit buiten vergadering van 6 oktober 2022 van 13.20 uur hebben de aandeelhouders van [verw./verz.partij] [verz./verw.partij] ontslagen als statutair bestuurder van de Vennootschappen met ingang van het moment van ondertekening van dat besluit, de arbeidsovereenkomst van [verz./verw.partij] met [verw./verz.partij] per 1 maart 2023 opgezegd en [verz./verw.partij] per direct op non-actief gesteld tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst. In het besluit is opgenomen:
“DE ONDERGETEKENDEN, te dezen handelend als aandeelhouders (de Aandeelhouders) vormende de algemene vergadering (de Algemene Vergadering) van [verw./verz.partij] (…)
2. Bevestigen dat de statuten van de Vennootschap de mogelijkheid om buiten vergadering te besluiten niet beperken of uitsluiten.
3. Bevestigen in te stemmen met deze wijze van besluitvorming.”
3.17.
Bij besluit buiten vergadering van 6 oktober 2022 van 13.40 uur hebben de aandeelhouders van [verw./verz.partij] [betrokkene 1] benoemd als directeur van de vennootschap. In het besluit is opgenomen:
“DE ONDERGETEKENDEN, te dezen handelend als aandeelhouders (de Aandeelhouders) vormende de algemene vergadering (de Algemene Vergadering) van [verw./verz.partij] Value Partners B.V. (…)
2. Bevestigen dat de statuten van de Vennootschap de mogelijkheid om buiten vergadering te besluiten niet beperken of uitsluiten.
3. Bevestigen in te stemmen met deze wijze van besluitvorming.”
3.18.
Op 6 oktober 2022 schrijft de advocaat van [verw./verz.partij] aan de advocaat van [verz./verw.partij] :
“Dank voor onderstaande reactie, wij hebben dit meegenomen als [voornaam verz./verw.partij] ’s zienswijze op het voorgenomen ontslag. De aandeelhoudersbesluiten zijn vanmiddag (buiten vergadering) genomen. Hierbij aangehecht tref je een kopie van de ontslagbesluiten, alsmede de opzeggingsbrief die vanmiddag ook aan [voornaam verz./verw.partij] is gestuurd.
De besluitvorming buiten de vergadering treedt in de plaats van een aandeelhoudersvergadering en is mogelijk als alle aandeelhouders met deze wijze van besluitvorming instemmen. De statutaire eisen voor bijeenroeping van de vergadering, de agenda, de plaats van vergadering en de oproepingstermijn spelen in dat geval geen rol. Er is geen wettelijke termijn voor het nemen van een besluit buiten vergadering, zolang de bestuurder in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord en een raadgevende stem uit te brengen. Dat is hier gebeurd, waarmee aan alle vereisten voor de besluitvorming buiten de vergadering is voldaan. Omdat de heer [verz./verw.partij] eerst ontslagen is op het niveau van [betrokken BV 2] . en hier vervolgens een nieuwe bestuurder is benoemd, kan tevens een rechtsgeldig besluit worden genomen op het niveau van [verw./verz.partij] Value Partners B.V. De nieuwe bestuurder van [betrokken BV 2] . heeft in het ontslagbesluit expliciet ingestemd met deze wijze van besluitvorming. Ik voeg hierbij de volledigheid ook het benoemingsbesluit van [betrokken BV 2] .
Over een redelijke ontslaggrond verschillen partijen evident van mening en hebben zij hun standpunten al eerder uitgewisseld. Er is wat mijn cliënt betreft objectief vast komen te staan dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, na diverse tevergeefse pogingen tot overleg en mediation. Daarnaast zijn zowel mijn cliënt als de aandeelhouders al geruime tijd niet tevreden met het functioneren en de resultaten van de heer [verz./verw.partij] , als gevolg waarvan uiteindelijk is besloten tot het ontslag.
Cliënt betreurt het uiteraard dat er geen minnelijke regeling mogelijk was, maar wij zijn ervan overtuigd dat de besluiten rechtsgeldig zijn genomen en dat er een redelijke ontslaggrond bestaat.”
3.19.
[verz./verw.partij] heeft bij e-mail van 7 oktober 2022 tegen het gegeven ontslag geprotesteerd en hij heeft [verw./verz.partij] bij e-mail van 14 oktober 2022 gesommeerd hem weer toe te laten tot zijn werkzaamheden. [verw./verz.partij] heeft daarmee niet ingestemd zodat [verz./verw.partij] sindsdien geen werkzaamheden meer heeft verricht.
4.Het verzoek van [verz./verw.partij]
4.1.
verzoekt de rechtbank, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat het op 6 oktober 2022 gegeven ontslag nietig is en hij nog steeds statutair bestuurder van [verw./verz.partij] is, althans het ontslagbesluit te vernietigen;
II. [verw./verz.partij] te veroordelen tot intrekking van het schorsingsbesluit, haar te verplichten hem toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, en toe te staan zijn vertegenwoordigingsbevoegdheden en taken als bestuurder uit te oefenen, alsmede [verw./verz.partij] te veroordelen intern en extern de schriftelijke mededeling te doen dat [verw./verz.partij] hem niet rechtsgeldig heeft geschorst en ontslagen en hij weer als statutair bestuurder aan het werk gaat, dit alles binnen 24 uur na betekening van de te wijzen beschikking, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of een deel dat [verw./verz.partij] met een of meerdere van deze vorderingen/verplichtingen in gebreke blijft;
III. [verw./verz.partij] te veroordelen tot betaling van zijn salaris vanaf 1 maart 2023 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;
ingeval er, op enig moment, een rechtsgeldig ontslagbesluit ligt:
IV. aan hem een transitievergoeding toe te kennen ten laste van [verw./verz.partij] ten bedrage van € 96.655,23, althans € 92.107,77 bruto;
V. [verw./verz.partij] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ten bedrage van
€ 430.936,47 bruto;
in alle gevallen:
VI. [verw./verz.partij] te veroordelen in de kosten van de procedure en in de door hem gemaakte juridische kosten.
4.2.
[verz./verw.partij] legt aan zijn primaire verzoeken ten grondslag dat een rechtsgeldig vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit ontbreekt waardoor het genomen besluit nietig is, althans vernietigbaar, als gevolg waarvan ook het uit dit ontslagbesluit voortvloeiende arbeidsrechtelijk ontslag ongeldig is. [verz./verw.partij] maakt daarom aanspraak op wedertewerkstelling in zijn functie van statutair directeur van [verw./verz.partij] en op loondoorbetaling.
In het geval dat wordt geoordeeld dat wel sprake is van een geldig vennootschapsrechtelijk besluit is genomen, maakt [verz./verw.partij] aanspraak op de transitievergoeding. Omdat een redelijke grond ten tijde van het ontslag ontbrak, is [verw./verz.partij] aan hem bovendien een billijke vergoeding verschuldigd, aldus [verz./verw.partij] .
5.Het verweer en het zelfstandig verzoek van [verw./verz.partij]
5.1.
heeft – kort samengevat – als verweer aangevoerd dat sprake is van een rechtsgeldig genomen ontslagbesluit en dat aan het arbeidsrechtelijk ontslag een redelijke grond ten grondslag ligt. Verder voert zij verweer tegen de hoogte van de door [verz./verw.partij] verzochte transitievergoeding en tegen de verzochte billijke vergoeding.
5.2.
Bij wijze van zelfstandig verzoek verzoekt [verw./verz.partij] de rechtbank bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat het ontslag van 6 oktober 2022 geldig is genomen, alsmede dat de non-actiefstelling tot de einddatum van het dienstverband van 1 maart 2023 kan worden gehandhaafd;
II. [verz./verw.partij] te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen, met de bepaling dat, als deze kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van de in dezen te wijzen beschikking worden voldaan, daarover vanaf de 15e dag na dagtekening van de beschikking wettelijke rente is verschuldigd.
6.De beoordeling
Is het ontslagbesluit rechtsgeldig?
6.1.
Anders dan [verz./verw.partij] heeft gesteld is de rechtbank van oordeel dat het ontslagbesluit van [verw./verz.partij] rechtsgeldig is genomen. Daartoe wordt als volgt overwogen.
6.2.
Op grond van artikel 2:238 BW kan besluitvorming van aandeelhouders buiten vergadering geschieden, mits alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd en de bestuurders voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld advies uit te brengen. In artikel 26 van de statuten van zowel [betrokken BV 2] als [verw./verz.partij] is de mogelijkheid van deze wijze van besluitvorming opgenomen.
6.3.
Bij brief van 27 september 2022 is [verz./verw.partij] door de aandeelhouders van [betrokken BV 2] ( [betrokken BV 4] , [betrokken BV 7] en [betrokken BV 3] ) geïnformeerd over het voornemen tot ontslag als statutair bestuurder van de vennootschappen, onder meer [betrokken BV 2] en [verw./verz.partij] , door middel van een voorgenomen besluit buiten de aandeelhoudersvergaderingen op 6 oktober 2022. In deze brief is [verz./verw.partij] uitgenodigd zijn standpunt kenbaar te maken ten aanzien van de voorgenomen besluiten tot ontslag als statutair bestuurder van de Vennootschappen en tevens zijn advies uit te brengen overeenkomstig artikel 2:238 BW.
Dat [verz./verw.partij] in de gelegenheid is gesteld zijn advies uit te brengen blijkt ook uit het feit dat hij van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt door middel van zijn e-mail van 5 oktober 2022. Hij heeft daarin zijn zienswijze gegeven over het voorgenomen ontslag en voorts te kennen gegeven dat hij niet instemt met een aandeelhoudersvergadering en besluitvorming buiten vergadering. Het verweer dat hij niet is uitgenodigd en niet in de gelegenheid is gesteld zijn advies uit te brengen wordt dan ook verworpen.
6.4.
Blijkens de notulen van de op 6 oktober 2022 gehouden aandeelhoudersvergaderingen is [verz./verw.partij] eerst ontslagen als statutair bestuurder van [betrokken BV 2] , waarna [betrokkene 1] is benoemd tot statutair bestuurder van die onderneming. Vervolgens is [verz./verw.partij] ontslagen als statutair bestuurder van [verw./verz.partij] .
Blijkens de notulen van de op 6 oktober 2022 gehouden aandeelhoudersvergaderingen is [verz./verw.partij] eerst ontslagen als statutair bestuurder van [betrokken BV 2] , waarna [betrokkene 1] is benoemd tot statutair bestuurder en daarmee vertegenwoordiger van die onderneming. Vervolgens is [verz./verw.partij] ontslagen als statutair bestuurder van [verw./verz.partij] .
Voor zover [verz./verw.partij] heeft willen betogen dat tot dit laatste ontslag niet buiten vergadering kon worden besloten, omdat hij, in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van aandeelhouder [betrokken BV 2] , reeds te kennen had gegeven daarmee niet akkoord te zullen gaan (zie hiervoor onder 3.13.), faalt dit betoog. Er is immers, zo blijkt uit de notulen, door de ten tijde van dit ontslagbesluit geldende vergadergerechtigden ingestemd met deze wijze van besluitvorming.
Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat er gelet op het tegenstrijdig belang van [verz./verw.partij] in de te nemen besluiten, namelijk als vertegenwoordiger van [betrokken BV 2] alsook statutair bestuurder van [verw./verz.partij] , ook voor gekozen had kunnen worden om het voornemen tot ontslag buiten vergadering separaat voor te leggen aan de AVA van [betrokken BV 2] . Hoewel formeel niet voor deze weg is gekozen, is dit informeel wel het geval: de brief van 27 september 2022 (met daarin het voornemen tot besluitvorming buiten vergadering) is immers afkomstig van de aandeelhouders van [betrokken BV 2] ). Deze gang van zaken leidt dan ook niet tot een nietig, dan wel vernietigbaar besluit.
6.5.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, wordt de door [verz./verw.partij] verzochte verklaring voor recht afgewezen. Datzelfde geldt voor de verzochte wedertewerkstelling, de daarmee samenhangende loondoorbetaling en rehabilitatie. In de als ‘de 15-april arresten’ aangeduide arresten heeft de Hoge Raad immers beslist dat een rechtsgeldig vennootschapsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder tevens opzegging van de arbeidsovereenkomst met zich meebrengt.
Is het ontslagbesluit op en redelijke grond gebaseerd?
6.6.
[verz./verw.partij] voert aan dat aan hem ten laste van [verw./verz.partij] een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 lid 3 onder a en b BW moet worden toegekend, nu voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 BW ontbreekt en/of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.
6.7.
Het arbeidsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder als zodanig kan niet worden aangevochten (artikel 7:671 lid 1 sub e jo. artikel 2:244 lid 3 BW), maar het ontbreken van een redelijke ontslaggrond kan zich wel vertalen in een billijke vergoeding zoals door [verz./verw.partij] is verzocht (artikel 7:682 lid 3 BW). Daarom moet beoordeeld worden of aan het ontslag een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW ten grondslag ligt. Hoewel [verz./verw.partij] in zijn verzoekschrift onder randnummer 36. stelt dat de opzegging mede het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verw./verz.partij] , heeft [verz./verw.partij] deze stelling verder niet toegelicht of onderbouwd zodat deze stelling verder buiten beschouwing wordt gelaten. Bovendien biedt de wet geen grondslag voor een billijke vergoeding ingeval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever bij een arbeidsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder.
6.8.
[verw./verz.partij] heeft aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst primair de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en subsidiair de d-grond (disfunctioneren) ten grondslag gelegd. Kort samengevat voert [verw./verz.partij] ter onderbouwing aan dat de door [verz./verw.partij] op 29 mei 2022 aan [betrokkene 1] gezonden e-mails de al steeds kwetsbaarder wordende relatie tussen [verz./verw.partij] en [betrokkene 1] op scherp hebben gesteld. De toon van de
e-mailcorrespondentie in de periode daarna werd steeds afstandelijker en vijandelijker en is ermee geëindigd dat [verz./verw.partij] niet langer met de heer [betrokkene 1] wilde communiceren.
Een aantal bemiddelingsgesprekken onder leiding van een derde, de heer [betrokkene 10] , hebben niet tot herstel van de verstoorde arbeidsverhouding geleid. Bovendien was sprake van een vertrouwensbreuk omdat [verz./verw.partij] , onder meer, achter de rug van de aandeelhouder zijn arbeidsovereenkomst eenzijdig had aangepast. Tot slot heeft [verw./verz.partij] aangevoerd dat [verz./verw.partij] niet functioneerde zoals van een bestuurder mag worden verwacht. Zo heeft hij zijn functioneren, ondanks verzoeken daartoe, op het vlak van daadkracht, communicatieve vaardigheden en personeelsbeleid, niet, althans onvoldoende verbeterd.
6.9.
[verz./verw.partij] heeft aangevoerd dat, nadat [betrokkene 1] in 2015 de statutaire taken aan hem had overgedragen, [betrokkene 1] zich bleef bemoeien met de gang van zaken binnen de vennootschappen waarvan [verz./verw.partij] bestuurder én (al dan niet middellijk) aandeelhouder was. Dat was geen ideale situatie, omdat [betrokkene 1] daarmee naar buiten toe handelde als ware hij bestuurder. Uiteindelijk heeft dit ertoe geleid dat [verz./verw.partij] richting [betrokkene 1] grenzen heeft gesteld, omdat [betrokkene 1] zich in zijn visie teveel op het bestuurlijke terrein van [verz./verw.partij] begaf. Dit levert echter geen verstoring op die van invloed is op zijn werkzaamheden en het functioneren binnen [verw./verz.partij] . [betrokkene 1] is immers bestuurder noch aandeelhouder van [verw./verz.partij] . Dit betekent dat aan het ontslag geen redelijke grond ten grondslag ligt. Tot slot betwist [verz./verw.partij] dat hij niet goed zou hebben gefunctioneerd en dat sprake zou zijn van onvoldoende overleg en communicatie.
6.10.
Ten aanzien van de g-grond stelt de rechtbank voorop dat uitgangspunt is dat er sprake moet zijn van een ernstige en duurzame verstoring. Verder heeft te gelden dat voor deze ontbindingsgrond niet vereist is dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als hiervoor bedoeld kan wel de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn.
6.11.
Hoewel alleen [verz./verw.partij] statutair bestuurder was van [verw./verz.partij] , volgt uit de in het geding gebrachte correspondentie tussen partijen alsmede het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling, dat [betrokkene 1] , in zijn hoedanigheid van indirect aandeelhouder en daardoor formeel zonder positie binnen [verw./verz.partij] , van meet af aan nauw betrokken was bij de bedrijfsvoering van [verw./verz.partij] . Vanwege de omstandigheid dat [verz./verw.partij] al bijna 17 jaar, in diverse posities en hoedanigheden met [betrokkene 1] samenwerkte, was hij er van op de hoogte wat de werkwijze van [betrokkene 1] was. [verz./verw.partij] heeft zich daar zelf ook steeds naar gedragen. Hoewel [verz./verw.partij] en [betrokkene 1] jarenlang goed op deze wijze met elkaar hebben kunnen samenwerken, is er op enig moment frictie ontstaan. Die frictie lijkt te zijn aangevangen met het kritische rapport dat de heer [betrokkene 3] van de Raad van Advies op verzoek van [betrokkene 1] op 23 december 2020 heeft geschreven over de stand van zaken binnen [verw./verz.partij] en de rol van [verz./verw.partij] daarin (r.o. 3.8.), gevolgd door het besluit van [betrokkene 1] in november 2021 om aan [verz./verw.partij] geen tantième toe te kennen over het jaar 2021. In de kern gaat het er om dat [betrokkene 1] ontevreden was over het functioneren van [verz./verw.partij] , terwijl [verz./verw.partij] vond dat [betrokkene 1] een te veel bepalende en dominante rol bleef spelen ten aanzien van het reilen en zeilen van de onderneming en zich daarmee bleef bemoeien. Daarmee ontnam hij [verz./verw.partij] de kans om zich, zichtbaar naar derden, te ontplooien als bestuurder van [verw./verz.partij] . De tussen partijen ontstane frictie en de ontevredenheid van [verz./verw.partij] over zijn beloning heeft er in geresulteerd dat [verz./verw.partij] op 29 mei 2022 diverse e-mails aan [betrokkene 1] heeft gestuurd. Daarin heeft hij aan [betrokkene 1] kenbaar gemaakt dat de manier van werken voor hem niet langer haalbaar was en dat het redelijk zou zijn aan hem een, eerder toegezegde, hogere beloning toe te kennen. Hoewel [verz./verw.partij] en [betrokkene 1] naar aanleiding van deze e-mails, onder leiding van de heer Robertsen, diverse gesprekken met elkaar hebben gevoerd, zijn zij het er over eens dat deze niet hebben geleid tot herstel van de onderlinge relatie.
6.12.
Alle omstandigheden in ogenschouw nemend, is de rechtbank van oordeel dat de verhouding tussen [verz./verw.partij] en [betrokkene 1] , die als UBO onmiskenbaar steeds een sleutelpositie heeft ingenomen binnen alle vennootschappen waarvan [verz./verw.partij] bestuurder was, waaronder [verw./verz.partij] , thans zodanig onherstelbaar is beschadigd, dat van [verw./verz.partij] niet langer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verz./verw.partij] voort te zetten. De structuur van de diverse vennootschappen en het bijbehorende indirecte aandeelhouderschap van [betrokkene 1] , vereisen een goede samenwerking tussen [verz./verw.partij] en [betrokkene 1] . Daarvan is geen sprake meer. Dit leidt tot de conclusie dat sprake is van een redelijke grond voor het verleende ontslag. Dit betekent dat [verw./verz.partij] aan [verz./verw.partij] geen billijke vergoeding verschuldigd is. Dit verzoek wordt daarom afgewezen.
6.13.
Gelet op het voorgaande behoeft de door [verw./verz.partij] subsidiair aan het ontslag ten grondslag gelegde d-grond geen nadere bespreking.
Transitievergoeding
6.14.
Tussen partijen is niet in geschil dat [verw./verz.partij] aan [verz./verw.partij] de transitievergoeding verschuldigd is. Partijen verschillen echter van mening over de berekeningswijze daarvan.
6.15.
In artikel 3 lid 1 sub c van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn transitievergoeding is bepaald dat bij de berekening van het loon voor de transitievergoeding, het loon zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 2 BW wordt vermeerderd met de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. Hoewel de arbeidsovereenkomst tussen partijen formeel eindigt op 1 maart 2023, is deze, als gevolg van de eerdere op non-actiefstelling, feitelijk geëindigd op 6 oktober 2022. Daardoor is [verz./verw.partij] de mogelijkheid ontnomen om over het volle jaar 2022 in aanmerking te komen voor een tantième. De rechtbank is van oordeel dat onder die omstandigheden de redelijkheid en billijkheid met zich brengt dat voor de berekening van de transitievergoeding het jaar 2022 heeft te gelden als het jaar waarin de arbeidsovereenkomst (fictief) is geëindigd. Daarom ziet de rechtbank aanleiding om bij de berekening van de transitievergoeding rekening te houden met de betaalde tantièmes over de jaren 2019, 2020 en 2021. De rechtbank zal dan ook bepalen dat aan [verz./verw.partij] een transitievergoeding toekomt ten bedrage van € 96.655,23 bruto.
Het tegenverzoek van [verw./verz.partij]
6.16.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld, heeft [verw./verz.partij] geen belang meer bij de door haar verzochte verklaring voor recht. Dit verzoek wordt daarom afgewezen.
Proceskosten
6.17.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt [verz./verw.partij] veroordeeld in de proceskosten. Tot aan deze beschikking worden de proceskosten aan de zijde van [verw./verz.partij] als vastgesteld op € 1.524,00 aan salaris voor de gemachtigde en € 676,00 aan griffierechten. De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen te berekenen vanaf vijftien dagen na de datum van deze beschikking.
7.De beslissing
De rechtbank,
7.1.
bepaalt dat aan [verz./verw.partij] een transitievergoeding toekomt ter hoogte van een bedrag van € 96.655,23 bruto;
7.2.
veroordeelt [verz./verw.partij] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [verw./verz.partij] begroot op een bedrag van € 1.524,00 aan salaris voor de gemachtigde en € 676,00 aan griffierechten, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf vijftien dagen na de datum van de beschikking;
7.3.
verklaart deze beschikking wat de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
7.4.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.W. de Groot, C.J.M. Hendriks en E. Horsthuis en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2023.