Uitspraak
RECHTBANK Gelderland
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
Zaaknummer: C/05/396391 / HZ ZA 21-397
Vonnis van 11 januari 2023
in de zaak van
1.[eiser in conventie sub 1] ,2. [eiser in conventie sub 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. N.C. Beun te Deventer,
tegen
1.[gedaagde in conventie sub 1] ,2. [gedaagde in conventie sub 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. M.B.J. Thijssen te Nijmegen.
Partijen worden hierna [eisers in conventie] en [gedaagden in conventie] genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 mei 2022 en de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van descente en mondelinge behandeling van 14 november 2022 en de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van descente en mondelinge behandeling van 14 november 2022 en de daarin genoemde stukken,
- het B16-formulier van 28 november 2022 van [eisers in conventie] met opmerkingen bij het proces-verbaal,
- het B16-formulier van 29 november 2022 van [gedaagden in conventie] met reactie op deze opmerkingen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eisers in conventie] is eigenaar van de volgende percelen:
- Het perceel plaatselijk bekend als [perceel 1] en kadastraal bekend als gemeente [plaatsnaam 1] , [perceel 1] (hierna: [perceel 1] ). Op [perceel 1] staat de woning van [eisers in conventie] .
- Het perceel kadastraal bekend als gemeente [plaatsnaam 1] , [perceel 2] (hierna: [perceel 2] ). [perceel 2] is (een deel van) de tuin van [eisers in conventie] .
- Het perceel kadastraal bekend als gemeente [plaatsnaam 1] , [perceel 3] (hierna: [perceel 3] ). [perceel 3] is onbebouwde grond/grasland waarop een woonbestemming rust.
- Het perceel plaatselijk bekend als [perceel 4] en kadastraal bekend als gemeente [plaatsnaam 1] , [perceel 4] (hierna: [perceel 4] ). Op [perceel 4] staat een bungalow die [eisers in conventie] verhuurt.
2.2.
[gedaagden in conventie] is eigenaar van de volgende percelen:
- Het perceel plaatselijk bekend als [adres perceel 5] en kadastraal bekend als gemeente [plaatsnaam 1] , [perceel 5] (hierna: [perceel 5] ). Op [perceel 5] staat de woning van [gedaagden in conventie] .
- Het perceel kadastraal bekend als gemeente [plaatsnaam 1] , [perceel 6] (hierna: [perceel 6] ). [perceel 6] is (een deel van) de tuin van [gedaagden in conventie] .
- Het perceel kadastraal bekend als gemeente [plaatsnaam 1] , [perceel 7] (hierna: [perceel 7] ). [perceel 7] komt aan de oostzijde uit op de openbare weg/het [straatnaam 1] .
2.3.
Als producties 9 en 15 heeft [eisers in conventie] de volgende kadastrale kaarten overgelegd (met een eigen kruisarcering aangebracht op productie 9):
Afbeelding kaart 1
Afbeelding kaart 2
2.4.
In 2019/2020 hebben partijen gesproken over het realiseren van twee seniorenwoningen op [perceel 3] (en het realiseren van een of meer woningen op [perceel 6] ) waarbij een gedeelte van [perceel 7] zou worden gebruikt om te komen en te gaan naar de openbare weg/het [straatnaam 1] te [plaatsnaam 1] . [gedaagden in conventie] heeft eind 2020 laten weten hieraan geen medewerking te zullen verlenen. [gedaagden in conventie] heeft vervolgens zijn hekwerk op [perceel 7] zodanig verplaatst dat [eisers in conventie] dit perceel niet (langer) meer kan gebruiken om met gemotoriseerd verkeer te komen en te gaan van [perceel 3] naar het [straatnaam 1] te [plaatsnaam 1] .
2.5.
De heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) heeft het volgende verklaard in een ongedateerde brief gericht aan [eisers in conventie] :
“(…)
Hierbij stuur ik je een antwoord, op jouw vraag of ik weet, hoe de situatie altijd is geweest bij [adres 1] en [adres 2] .
Mijn ouders hebben gewoond in het achterhuis op [adres 2] en ik ben daar geboren, mijn opa en oma woonden op het [adres 1] .
De toegangsweg naar de woning ging langs de rechterzijde van het huis en kwam uit op het [straatnaam 1] zie bijgaande foto.[niet aan de verklaring gehecht, rechtbank]
Aan het einde van het [straatnaam 1] lag een sloot, na de sloot ging een weg links naar de moestuin, van mijn ouders, die achter de schuur lag, rechts ging je naar het bos.
Voor het gebruik, bemesten en oogsten van het grondstuk maakten ze gebruik van het [straatnaam 1] langs [adres 1] .
Om de situatie wat meer duidelijk te maken, heb ik een schets gemaakt en als bijlage toegevoegd.
(…)”
Aan deze verklaring was de volgende schets gehecht:
Schets
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eisers in conventie] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
1.te verklaren voor recht dat [eisers in conventie] en zijn rechtsopvolgers jegens [gedaagden in conventie] en zijn rechtsopvolgers gerechtigd zijn tot een onbeperkt recht van in- en uitweg c.q. overpad met ongemotoriseerd en gemotoriseerd verkeer om te komen van en te gaan naar de openbare weg, het [straatnaam 1] te [plaatsnaam 1] , ten gunste van [perceel 3] en ten laste van [perceel 7] , zoals nader met kruisarcering aangegeven op de kadastrale kaart van productie 9, door;
2a.te verklaren voor recht dat [eisers in conventie] jegens [gedaagden in conventie] gerechtigd is tot (het hebben van) een recht van erfdienstbaarheid van in- en uitweg c.q. overpad door onbeperkt met ongemotoriseerd en gemotoriseerd verkeer te komen van en te gaan naar de openbare weg, het [straatnaam 1] te [plaatsnaam 1] , ten gunste van [perceel 3] en ten laste van het [perceel 7] , zoals nader met kruisarcering aangegeven op de kadastrale kaart van productie 9 bij de dagvaarding, althans dat een zodanig recht van erfdienstbaarheid (door verjaring) is ontstaan en/of,
2b.een noodweg aan te wijzen op grond van artikel 5:57 BW Pro, zoals nader met kruisarcering aangegeven op de kadastrale kaart van productie 9, in het bijzonder voor het onbeperkte gebruik met c.q. door ongemotoriseerd en gemotoriseerd verkeer, om te komen van en te gaan naar de openbare weg, het [straatnaam 1] te [plaatsnaam 1] , ten gunste van [perceel 3] en ten laste van [perceel 7] , en/of,
2c.te verklaren voor recht dat [eisers in conventie] gerechtigd is tot een recht van in- en uitweg, althans overpad (buurweg), althans dat er een buurweg is (ontstaan), om onbeperkt met ongemotoriseerd en gemotoriseerd verkeer te komen van en te gaan naar de openbare weg, het [straatnaam 1] te [plaatsnaam 1] , ten gunste van [perceel 3] en ten laste van [perceel 7] , zoals nader met kruisarcering aangegeven op de kadastrale kaart van productie 9,
Subsidiair:
1.te verklaren voor recht dat [eisers in conventie] en zijn rechtsopvolgers gerechtigd zijn tot een recht van in- en uitweg c.q. overpad met ongemotoriseerd en gemotoriseerd verkeer om te komen van en te gaan naar de openbare weg, het [straatnaam 1] te [plaatsnaam 1] , ten gunste van [perceel 3] en ten laste van [perceel 7] , in het bijzonder voor het gebruik van perceel als onbebouwde grond en/of tuin(grond), zoals nader met kruisarcering aangegeven op de kadastrale kaart van productie 9, door;
2a.te verklaren voor recht dat [eisers in conventie] jegens [gedaagden in conventie] gerechtigd is tot (het hebben van) een recht van erfdienstbaarheid van in- en uitweg c.q. overpad door onbeperkt met ongemotoriseerd en gemotoriseerd verkeer te komen van en te gaan naar de openbare weg, het [straatnaam 1] te [plaatsnaam 1] , ten gunste van [perceel 3] en ten laste van [perceel 7] , zoals nader met kruisarcering aangegeven op de kadastrale kaart van productie 9, in het bijzonder voor het gebruik van [perceel 3] als onbebouwde grond en/of tuin(grond), althans dat een zodanig recht van erfdienstbaarheid (door verjaring) is ontstaan en/of,
2b.een noodweg aan te wijzen op grond van artikel 5:57 BW Pro, zoals nader met kruisarcering aangegeven op de kadastrale kaart van productie 9, in het bijzonder voor het onbeperkte gebruik met c.q. door ongemotoriseerd en gemotoriseerd verkeer om te komen van en te gaan naar de openbare weg, het [straatnaam 1] te [plaatsnaam 1] , ten gunste van [perceel 3] en ten laste van [perceel 7] , in het bijzonder voor het gebruik van [perceel 3] als onbebouwde grond en/of tuin(grond), en/of,
2c.te verklaren voor recht dat [eisers in conventie] gerechtigd is tot een recht van in- en uitweg, althans overpad (buurweg), althans dat er een buurweg is (ontstaan), om onbeperkt met ongemotoriseerd en gemotoriseerd verkeer te komen van en te gaan naar de openbare weg, het [straatnaam 1] te [plaatsnaam 1] , ten gunste van [perceel 3] en ten laste van [perceel 7] , zoals nader met kruisarcering aangegeven op de kadastrale kaart van productie 9, in het bijzonder voor het gebruik van het [perceel 3] als onbebouwde grond en/of tuin(grond),
Primair en subsidiair:
3.[gedaagden in conventie] te gelasten en te veroordelen om met [eisers in conventie] binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis over te gaan tot, en alle medewerking te verlenen aan, de vestiging/aanwijzing/vastlegging van het gevorderde (en toegewezene) zoals bedoeld onder 2., bij notariële akte en inschrijving van die akte in de daartoe bestemde openbare registers,
4.en te bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van de voor het opmaken van de notariële akte vereiste wilsverklaring en handtekening van [gedaagden in conventie] c.q. de medewerking van [gedaagden in conventie] voor het opstellen van de notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers (zoals bedoeld onder 3.), indien [gedaagden in conventie] binnen vijf werkdagen nadat het vonnis aan [gedaagden in conventie] is betekend, weigert mee te werken aan het vorenstaande,
5.[gedaagden in conventie] te bevelen c.q. te veroordelen om het gevorderde (en toegewezen) gebruik door [eisers in conventie] en zijn eventuele rechtsopvolgers zoals bedoeld onder 2., te (blijven) dulden en niet onredelijk te belemmeren, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag (of een gedeelte daarvan) tot een maximum van € 15.000,00,
6.[gedaagden in conventie] te veroordelen om binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis zijn hekwerk 2,5 meter naar achteren te verplaatsen (naar de oude plaats zoals afgebeeld op de foto bij dagvaarding nr. 5) en verplaatst te houden, en de toegang tot en de uitweg van [perceel 3] niet te frustreren, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag (of een gedeelte daarvan) tot een maximum van € 15.000,00,
7.[gedaagden in conventie] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten met nakosten te begroten op een bedrag van € 157,00 zonder betekening en € 239,00 met betekening van het vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis, indien en voor zover deze niet binnen de termijn zijn voldaan.
3.2.
[eisers in conventie] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag.
[eisers in conventie] is gerechtigd tot het gebruik van een gedeelte van [perceel 7] (met kruisarcering aangegeven op de kadastrale kaart/productie 9 weergegeven hiervoor onder 2.3) om van [perceel 3] naar het [straatnaam 1] uit te wegen. Daartoe voert hij aan dat er sprake is van een noodweg en/of een erfdienstbaarheid van weg door verjaring en/of een buurweg.
3.3.
De conclusie van [gedaagden in conventie] strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eisers in conventie] in de proceskosten met nakosten.
[gedaagden in conventie] betwist dat er sprake is van een noodweg en/of een erfdienstbaarheid van weg door verjaring en/of een buurweg.
in voorwaardelijke reconventie
3.4.
[gedaagden in conventie] vordert, onder de voorwaarde dat de gevorderde aanwijzing van een noodweg wordt toegewezen, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad [eisers in conventie] te veroordelen tot vergoeding van de schade die [gedaagden in conventie] daardoor lijdt, op te maken bij staat.
3.5.
[gedaagden in conventie] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat bij aanwijzing van een noodweg over [perceel 7] hij recht heeft op vergoeding van de schade op de voet van artikel 5:57 BW Pro. Deze schade bestaat uit het verschil tussen de waarde van [perceel 7] zonder en met de noodweg. [gedaagden in conventie] vordert in dit verband verwijzing naar de schadestaat.
3.6.
De conclusie van [eisers in conventie] strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [gedaagden in conventie] in de proceskosten met nakosten en rente.
[eisers in conventie] stelt dat de schade nagenoeg nihil is.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of [gedaagden in conventie] moet dulden dat zijn [perceel 7] gebruikt gaat worden om vanaf [perceel 3] - waarop [eisers in conventie] twee seniorenwoningen wil realiseren - uit te wegen naar het [straatnaam 1] te [plaatsnaam 1] .
Noodweg
4.2.
[eisers in conventie] stelt in de eerste plaats dat er een noodweg moet worden aangewezen over [perceel 7] ten gunste van [perceel 3] op de voet van artikel 5:57 Burgerlijk Pro Wetboek (BW).
4.3.
De eigenaar van een erf dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg of een openbaar vaarwater, kan van de eigenaars van de naburige erven te allen tijde aanwijzing van een noodweg ten dienste van zijn erf vorderen tegen vooraf te betalen of te verzekeren vergoeding van de schade welke hun door die noodweg wordt berokkend.
Het antwoord op de vraag of een erf behoorlijke toegang heeft tot de openbare weg of een openbaar vaarwater hangt ervan af of bij het ontbreken van een noodweg een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf bij een normale bestemming van de aard als het erf in het gegeven geval heeft, wel of niet mogelijk is. Beschikt de eigenaar reeds over een voldoende uitweg, bijvoorbeeld krachtens een erfdienstbaarheid van weg of een buurweg, dan kan hij op artikel 5:57 BW Pro geen beroep doen. Een uitweg is evenmin noodzakelijk indien er tussen het ingesloten erf en de openbare weg een strook grond ligt waarover de eigenaar krachtens een zakelijk of een persoonlijk recht zeggenschap heeft. Dit laatste kan echter anders zijn indien de strook die het erf van de openbare weg afsnijdt bebouwd is en het aanbrengen van een uitweg over deze strook daarom bezwaarlijk is [1] .
4.4.
De rechtbank is van oordeel dat van de in artikel 5:57 lid 1 BW Pro omschreven noodtoestand geen sprake is. Daarvoor is het volgende redengevend.
4.5.
[gedaagden in conventie] voert met succes aan dat [perceel 3] - via het ook aan [eisers in conventie] in eigendom toebehorende [perceel 2] - reeds een behoorlijke toegang heeft tot de openbare weg/de [straatnaam 2] te [plaatsnaam 1] . Dat [eisers in conventie] vanaf [perceel 2] een behoorlijke toegang heeft tot de openbare weg, via een privépad dat gedeeltelijk aan derden toebehoort, is niet in geschil. Tijdens de descente is gebleken dat het feitelijk mogelijk is om met zowel ongemotoriseerd verkeer als gemotoriseerd verkeer van [perceel 3] - via [perceel 2] - naar de [straatnaam 2] te gaan, indien de (aangebouwde) overkapping op [perceel 2] wordt verwijderd. Van [eisers in conventie] kan in dit geval ook verlangd worden dat hij bedoelde overkapping verwijdert ten behoeve van de door hem gewenste uitweg voor (on)gemotoriseerd verkeer vanaf [perceel 3] . Deze overkapping is namelijk in 2021 gebouwd door [eisers in conventie] , dus na zijn beoogde plan tot het bouwen van twee woningen op [perceel 3] (in 2019), en na het ontstaan van het geschil met [gedaagden in conventie] over ontsluiting van dit perceel via [perceel 7] (in 2020). In zoverre heeft [eisers in conventie] een eventuele noodtoestand, bij het niet verwijderen van de betreffende overkapping, zelf in het leven geroepen.
4.6.
[eisers in conventie] heeft aangevoerd dat (ook) [perceel 2] niet grenst aan een openbare weg/gemeentegrond die toegang geeft tot de [straatnaam 2] . Om vanaf [perceel 3] via [perceel 2] de [straatnaam 2] te bereiken moet volgens [eisers in conventie] (ook) gebruik worden gemaakt van het eerdergenoemde privépad dat gedeeltelijk aan derden toebehoort.
Deze omstandigheid is naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende om te kunnen spreken van een noodtoestand. In het licht van de betwisting hiervan door [gedaagden in conventie] had het namelijk op de weg gelegen van [eisers in conventie] om te onderbouwen dat dit privépad voor [perceel 3] - anders dan voor [perceel 2] - aan een behoorlijke toegang tot de openbare weg/de [straatnaam 2] in de weg staat. Bijvoorbeeld door te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat alleen gebruik van dit privépad ten behoeve van [perceel 2] is toegestaan, en niet tevens gebruik van dit pad ten behoeve van [perceel 3] . [eisers in conventie] heeft dat echter nagelaten. In dit verband heeft [eisers in conventie] slechts (bloot) gesteld dat de eigenaar van de woning aan het [adres 3] duidelijk heeft aangegeven dat een gedeelte van het betreffende pad zijn privé-eigendom is, en dat hij niet meer auto’s zal dulden dan enkel en alleen ten behoeve van de woningen aan het [perceel 1] en [perceel 4] . Dit gedeelte van het privépad is echter niet nodig voor ontsluiting van [perceel 3] via [perceel 2] naar de [straatnaam 2] , vgl. hiervoor onder 2.3. Dat (ook) een of meer eigenaren van het gedeelte van het privépad dat wél nodig is voor de ontsluiting van [perceel 3] via [perceel 2] naar de [straatnaam 2] dergelijke bezwaren hebben geuit, laat staan op goede gronden, is niet gesteld of gebleken.
4.7.
Het voorgaande betekent dat [eisers in conventie] geen aanspraak kan maken op een noodweg over [perceel 7] , nu hij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat van de in artikel 5:57 lid 1 BW Pro omschreven noodtoestand sprake is.
Erfdienstbaarheid van weg door verjaring
4.8.
[eisers in conventie] beroept zich verder op een door verjaring verkregen ‘erfdienstbaarheid van in- en uitweg c.q. overpad door onbeperkt met ongemotoriseerd en gemotoriseerd verkeer te komen van en te gaan naar de openbare weg, het [straatnaam 1] te [plaatsnaam 1] , ten gunste van [perceel 3] en ten laste van [perceel 7] (…)’.
4.9.
Op [eisers in conventie] rust de stelplicht en de bewijslast dat aan de wettelijke vereisten van verjaring van de gestelde erfdienstbaarheid, waaronder het bezitsvereiste, is voldaan. Er is sprake van bezit van een erfdienstbaarheid, wanneer er feitelijke omstandigheden - gedragingen, een bestendige toestand van een erf en dergelijke - aanwezig zijn waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen.
4.10.
Ter onderbouwing van zijn beroep op verjaring heeft [eisers in conventie] in de eerste plaats gewezen op foto’s uit 1930, 1989, 2003 en 2006. Op basis van alleen deze foto’s kan niet de conclusie worden getrokken dat er sprake is (geweest) van bezit van de gestelde erfdienstbaarheid, laat staan voor de vereiste duur. Foto’s betreffen immers een momentopname. De foto’s leveren bovendien weinig inzicht op over het feitelijke gebruik van de betreffende grond. Uit de omstandigheid dat een gedeelte van de grond op [perceel 7] er op sommige (maar niet op alle) foto’s platgetrapt/aangereden uitziet, betekent - anders dan [eisers in conventie] lijkt te betogen - niet dat daaruit reeds volgt dat er sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid ten gunste van [perceel 3] en ten laste van [perceel 7] . Uit de foto’s kan namelijk, ander dan [eisers in conventie] suggereert, niet worden afgeleid dat [eisers in conventie] en zijn rechtsvoorgangers [perceel 7] frequent gebruik(t)en om [perceel 3] met gemotoriseerd verkeer te bereiken. Hoe de “draaicirkel” op [perceel 7] is veroorzaakt en gebruikt (door wie, op welke wijze, de frequentie et cetera) kan uit alleen deze foto’s niet worden afgeleid. In dit kader is nog relevant dat [eisers in conventie] zelf heeft aangevoerd dat de betreffende grond ook gebruikt wordt door [gedaagden in conventie] en andere omwonenden.
4.11.
Ook het beroep van [eisers in conventie] op de verklaring van [naam 1] geciteerd hiervoor onder 2.5 gaat niet op. Deze verklaring heeft als strekking dat de bewoners van de woning aan het [adres 2] destijds voor het gebruik, bemesten en oogsten van een moestuin gebruik maakten van het [straatnaam 1] langs de woning aan het [adres 1] (kennelijk een gedeelte van [perceel 7] ). Zonder nadere maar ontbrekende toelichting kan uit deze verklaring geen bezit van een erfdienstbaarheid ‘van in- en uitweg c.q. overpad door onbeperkt met ongemotoriseerd en gemotoriseerd verkeer te komen van en te gaan naar de openbare weg, het [straatnaam 1] ten gunste van [perceel 3] en ten laste van het [perceel 7] ’ worden afgeleid. Het beperkte agrarische gebruik waarover door [naam 1] wordt verklaard is in de eerste plaats van een heel andere orde dan het door [eisers in conventie] gevorderde onbeperkte recht om met ongemotoriseerd en gemotoriseerd verkeer te komen van en te gaan naar de openbare weg. Daarnaast is het enkele gebruik van de grond waarover door [naam 1] wordt verklaard op zichzelf onvoldoende om bezit van een erfdienstbaarheid te kunnen aannemen. Tot slot zou het hier ook hooguit om een erfdienstbaarheid kunnen gaan ten gunste van het perceel waarop de betreffende woning staat, en dat is niet [perceel 3] .
4.12.
[eisers in conventie] heeft ter onderbouwing van zijn beroep op verjaring tot slot nog aangevoerd dat er tot eind 2020 op [perceel 7] een poort aanwezig was die toegang gaf tot de openbare weg. Zonder nadere maar ontbrekende toelichting kan hieruit (ook) geen bezit van de gestelde erfdienstbaarheid worden afgeleid. Temeer nu [gedaagden in conventie] de stelling van [eisers in conventie] dat hij [perceel 7] “zeer regelmatig” gebruikt om [perceel 3] met auto’s en ander gemotoriseerd verkeer uit te wegen (via deze poort) gemotiveerd heeft betwist. Overigens heeft [gedaagden in conventie] (onbetwist) gesteld dat hij de betreffende poort (pas) in 2005 heeft geplaatst.
4.13.
Het voorgaande betekent dat [eisers in conventie] tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagden in conventie] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat sprake is (geweest) van het voor een geslaagd beroep op verjaring van de gestelde erfdienstbaarheid vereiste bezit, zodat dit niet komt vast te staan, en het beroep van [eisers in conventie] op verjaring van bedoelde erfdienstbaarheid alleen al daarom niet slaagt.
Buurweg
4.14.
[eisers in conventie] beroept zich tot slot op een recht van buurweg.
4.15.
In artikel 719 BW Pro (oud) werd bepaald: ‘Voetpaden, dreven of wegen aan verscheiden geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelve bestemd zijn geweest.’ De in deze bepaling geregelde figuur van de buurweg is in het per 1 januari 1992 in werking getreden Burgerlijk Wetboek niet teruggekeerd. Op grond artikel 160 Overgangswet Pro NBW blijven echter de op 1 januari 1992 bestaande buurwegen gehandhaafd.
4.16.
Uit het feit dat een buurweg voor 1 januari 1992 moet zijn ontstaan, volgt dat [eisers in conventie] op vóór dat moment gelegen feiten en omstandigheden moet wijzen waaruit de bestemming tot buurweg of het voor tegenbewijs vatbare vermoeden van die bestemming is af te leiden [2] . Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eisers in conventie] daartoe onvoldoende aangevoerd. Daartoe is het volgende redengevend.
4.17.
[eisers in conventie] beroept zich op het door hem gestelde, en door [gedaagden in conventie] betwiste, gebruik van [perceel 7] door zijn rechtsvoorgangers; zijn eigen gebruik dateert van na 1 januari 1992. Uit alleen de overgelegde foto’s van voor 1 januari 1992 - uit 1930 en 1989 - valt de bestemming tot buurweg of het voor tegenbewijs vatbare vermoeden van die bestemming niet af te leiden. Ook hier geldt dat de foto’s uit 1930 en 1989 slechts een momentopname betreffen en bovendien weinig inzicht opleveren over het feitelijke gebruik van de onderhavige grond.
4.18.
Voor zover [eisers in conventie] in dit verband een beroep doet op de tot eind 2020 aanwezige poort op [perceel 7] die toegang gaf tot de openbare weg, gaat dit evenmin op. Deze poort is (pas) in 2005 door [gedaagden in conventie] geplaatst.
4.19.
Voor zover [eisers in conventie] in dit verband een beroep doet op de hiervoor onder 2.5 geciteerde verklaring van [naam 1] gaat dit ook niet op. Uit deze verklaring volgt namelijk (ook) niet dat er feitelijk sprake was van een gemeenschappelijk gebruik van [perceel 7] ten dienste van uitweg door twee of meer buren. [naam 1] verklaart alleen over het gebruik van [perceel 7] door zijn ouders (en dus niet over gebruik van dit perceel door een of meer andere buren). En voor zijn ouders diende [perceel 7] niet als uitweg (om te komen en te gaan naar een openbare weg/openbaar water), maar om hun verderop gelegen moestuin te bereiken.
4.20.
Het voorgaande betekent dat concrete feiten en omstandigheden dat sprake is van een buurweg waartoe [eisers in conventie] gerechtigd is ontbreken.
Conclusie
4.21.
De conclusie is dat [eisers in conventie] niet is gerechtigd tot het gebruik van een gedeelte van [perceel 7] om vanaf [perceel 3] uit te wegen naar het [straatnaam 1] . De vorderingen van [eisers in conventie] zullen dan ook worden afgewezen.
Proceskosten
4.22.
[eisers in conventie] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagden in conventie] als volgt vastgesteld:
- griffierecht
€
309,00
- salaris advocaat
€
1.126,00
(2,00 punten × € 563,00)
Totaal
€
1.435,00
4.23.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.24.
De veroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.
in voorwaardelijke reconventie
4.25.
Omdat de in conventie gevorderde aanwijzing van een noodweg niet wordt toegewezen, wordt aan de beoordeling van de vorderingen in reconventie, gelet op het voorwaardelijke karakter daarvan, niet toegekomen. De vorderingen in reconventie behoeven dan ook geen bespreking.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen van [eisers in conventie] af,
5.2.
veroordeelt [eisers in conventie] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden in conventie] tot dit vonnis vastgesteld op € 1.435,00,
5.3.
veroordeelt [eisers in conventie] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 163,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen met € 85,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [eisers in conventie] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie voor wat betreft de onder 5.2 en 5.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
in voorwaardelijke reconventie
5.5.
verstaat dat de vorderingen in voorwaardelijke reconventie geen behandeling behoeven.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Mesman en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2023.
jm/aw