Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/408133 / KG ZA 22-278
Vonnis in kort geding van 20 oktober 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mrs. M.R. het Lam en M.A.R.I.A. Vreeke te Den Haag,
tegen
de naamloze vennootschap
LIANDER N.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mrs. J.E. Janssen en B.J.M. van Oorschot te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Liander genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 14 september 2022
- de conclusie van antwoord tevens de eis in reconventie, ingekomen op 4 oktober 2022
- de mondelinge behandeling van 6 oktober 2022
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van Liander.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] exploiteert aan de [adres] een bedrijf dat veevoer produceert. In 1986 is het bedrijf aangesloten op het door een rechtsvoorgangster van Liander beheerde middenspanningsnet (verder: MS-net) van 10 kV. De transportcapaciteit van deze aansluiting was maximaal 3.500 kVa per maand. Het werkelijk af te nemen maximale vermogen, uitgedrukt in kW, is afhankelijk van de zogeheten arbeidsfactor van de aangesloten elektrische apparaten (uitgedrukt in cos.φ of cosphi) en wordt bepaald door de aansluitcapaciteit in kVa met deze factor, bijvoorbeeld 0,85, te compenseren.
2.2.
In 2003 is de toenmalige netbeheerder van [eiseres] , N.V. Continuon Netbeheer (verder: Continuon), een juridische fusie aangegaan met twee andere netbeheerders, die op hun MS-netten een maximale aansluitcapaciteit hanteerden van 2.000 kVa.
2.3.
Conform het voorstel van Continuon tot vaststelling van haar nettarieven in 2004, heeft de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (rechtsvoorganger van thans de Autoriteit Consument en Markt, verder: ACM) vastgesteld dat met ingang van 1 januari 2004 de maximale capaciteit van aansluitingen op het MS-net van Continuon wordt verlaagd van 3.500 kVa naar 2.000 kVa. Over deze verlaging van de zogeheten deelmarktgrens is [eiseres] destijds niet geïnformeerd.
2.4.
Op 11 juli 2007 en 4 juni 2009 heeft [eiseres] met respectievelijk Continuon en Liander zogeheten Aansluit- en Transportovereenkomsten (ATO’s) gesloten. In artikel 2 van de daarvan opgemaakte akten staat:
1. De netbeheerder verbindt zich tegen betaling met inachtneming van de omvang van het gecontracteerd transportvermogen elektriciteit voor de afnemer te transporteren naar het punt waar de elektrische installatie van de afnemer op het door de netbeheerder beheerde net is aangesloten.
2. Indien de afnemer -voor zover mogelijk- een grotere hoeveelheid elektriciteit laat transporteren dan overeenstemt met de omvang van het gecontracteerde transportvermogen, zal volgens de geldende condities het gecontracteerde transportvermogen worden aangepast, onverminderd het recht van de netbeheerder de afnemer een aanvullende vergoeding in rekening te brengen voor het reeds geleverde transportvermogen. Voormelde aanpassing wordt middels de factuur aangegeven.
Het zogeheten ‘Aanhangsel GEGEVENS AFNEMER’ maakt deel uit van de ATO’s.
2.5.
Op het aanhangsel bij de ATO van 11 juli 2007 staat:
Deelmarkt MS-dubbel
Gecontracteerd transportvermogen 2200 kW
Gecontracteerd transportvermogen teruglevering 3500 kW
Maximaal terug te leveren vermogen 3500 kW.
(…)
Aansluitcategorie ˃160 kVa en t/m 3500 kVa
Aansluitcapaciteit (maximaal) 3500 kVa
Toestemming ten behoeve van teruglevering Ja
Toegestane maximale teruglevercapaciteit 3500 kVa
2.6.
Op het aanhangsel bij de ATO van 4 juni 2009 staat:
Deelmarkt levering MS
Gecontracteerd transportvermogen levering 1993 kW
(…)
Deelmarkt teruglevering MS
Gecontracteerd transportvermogen teruglevering 2975 kW @ cos.φ= 0.85
3500 kW @ cos.φ= I
(…)
Aansluitcategorie ˃160 kVa en t/m 3500 kVa
Maximale capaciteit van de aansluiting 3500 kVa
2.7.
Op het aanhangsel bij een ATO van 11 juni 2010 staat:
Deelmarkt levering MS
Gecontracteerd transportvermogen levering 1800 kW
(…)
Deelmarkt teruglevering MS
Gecontracteerd transportvermogen teruglevering 3500 kW bij cos phi= I
(…)
Aansluitcategorie AC5
Maximale capaciteit van de aansluiting 3500 kVa
2.8.
Vanaf 2011 is [eiseres] geregeld meer dan 2.000 kW aan elektriciteit per maand gaan verbruiken en vanaf 2017 structureel om en nabij 2.500 kW.
2.9.
Gedurende meerdere jaren tot mei 2017 heeft het bedrijf van [eiseres] in [vestigingsplaats] een zogeheten warmtekracht koppeling (WKK) in gebruikt gehad, waarmee elektriciteit aan het MS-net werd teruggeleverd, soms meer dan 4.000 kW per maand. Nadien heeft [eiseres] geen elektriciteit meer teruggeleverd.
2.10.
Bij factuur van 12 mei 2017 heeft Liander kosten van netbeheer over april 2017 bij [eiseres] in rekening gebracht. De factuur vermeldt een aansluitdienst van ˃1 MVA t/m 2 MVA, de levering van 2.277,0 kW gecontracteerd transportvermogen en de teruglevering van 4.088,0 kW gecontracteerd transportvermogen.
2.11.
In 2018 heeft [eiseres] plannen gemaakt om de productiecapaciteit van haar bedrijf te vergroten. Een nieuwe WKK maakt daarvan onderdeel uit.
2.12.
Op 20 juli 2020 heeft [medewerker eiseres] , namens [eiseres] , met [medewerker gedaagde] , namens Liander, gesproken over het voornemen van [eiseres] om met een nieuwe WKK opnieuw elektriciteit te gaan terugleveren. [medewerker gedaagde] heeft toen gezegd dat dit (mogelijk) een probleem zou worden.
2.13.
Op 16 september 2021 heeft Liander op haar website vermeld dat het MS-net waarop [eiseres] is aangesloten vol is; er is sprake is van zogeheten congestie.
2.14.
Bij e-mailbericht van 5 april 2022 heeft [eiseres] aan Liander meegedeeld dat zij over enkele maanden een nieuwe WKK in gebruik zal nemen en dan weer zal gaan terugleveren conform het gecontracteerd transportvermogen dat is overeengekomen.
2.15.
Bij e-mail van 29 juni 2022 heeft Liander aan [eiseres] bericht dat het druk is op het elektriciteitsnet en dat voor [eiseres] per 28 juni 2022 geen capaciteit beschikbaar is voor zowel het terugleveren als het afnemen van extra elektriciteit. Totdat het net is uitgebreid is het nodig aan bestaande grootverbruik klanten die meer elektriciteit willen terugleveren of afnemen dan ze nu al doen een tijdelijke transportbeperking op te leggen, hetgeen betekent dat [eiseres] niet meer elektriciteit kan afnemen en terugleveren dan haar huidige gecontracteerde transportvermogen. Onder het kopje ‘Wat betekent dit concreet voor u’ staat: “Wilt u op dit moment geen extra capaciteit terugleveren of afnemen? Dan zijn er geen consequenties voor u. U kunt uw huidige gecontracteerde transportvermogen gewoon blijven terugleveren of afnemen.”
2.16.
Bij brief van 1 juli 2022 heeft Liander [eiseres] gesommeerd uiterlijk op 1 augustus 2022 via haar aansluiting in Kesteren maximaal 2.000 kW af te nemen en 0 kW terug te leveren.
2.17.
Op facturen van Liander, voor netbeheer over de maanden april, mei en juni 2022, staat dat [eiseres] in [vestigingsplaats] beschikt over een aansluitdienst van ˃1 MVA t/m 2 MVA, de levering van 2.549,0 kW gecontracteerd transportvermogen en de teruglevering van 4.088,0 kW gecontracteerd transportvermogen.
2.18.
[eiseres] wenst in het najaar van 2022 in [vestigingsplaats] een nieuwe WKK en zonnepanelen in gebruik te nemen, waarmee de teruglevering van 3.500 kW (2.000 kW door middel van de WKK en 1.500 kW door middel van zonnepanelen) is gemoeid. De nieuwe WKK is in aanbouw.
2.19.
Bij brief van 28 september 2022 heeft Liander aan [eiseres] bericht dat zij alsnog 2.000 kVa transportvermogen voor teruglevering aan [eiseres] in [vestigingsplaats] beschikbaar kan stellen. Meer is op dat moment vanwege de belasting van haar net niet verantwoord, aldus Liander.
3.Het geschil in conventie
3.1.
[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter Liander, versterkt met een dwangsom zal veroordelen,
- tot het beschikbaar stellen en houden van 3.500 kW aan transportvermogen voor teruglevering, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen transportvermogen, op de aansluiting gelegen aan [adres] ;
- tot het beschikbaar houden van 2.549 kW aan transportvermogen voor levering (afname), althans een door de voorzieningenrechter te bepalen transportvermogen, op die aansluiting met veroordeling van Liander in de proceskosten.
3.2.
[eiseres] beroept zich kort gezegd op nakoming van de ATO’s, in het bijzonder van het daarin vermelde gecontracteerde transportvermogen, zowel voor levering, zoals dat in de facturen is verhoogd tot 2.549 kW, als voor teruglevering. Haar bedrijf kan niet draaien op minder geleverd vermogen en het gecontracteerde vermogen voor teruglevering is nodig om haar nieuwe WKK en zonnepanelen te kunnen inzetten, aldus [eiseres] .
3.3.
Liander voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
Liander vordert dat de voorzieningenrechter,
primair,
[eiseres] zal bevelen zich per direct te onthouden van iedere overschrijding van de maximale aansluitcapaciteit van 2 MVA van haar huidige aansluiting en van iedere overschrijding van een met 2 MVA corresponderend transportvermogen van maximaal 2 MW bij een aangetoonde arbeidsfactor van 1,0,
subsidiair,
[eiseres] – in het geval dat zij haar standpunt handhaaft dat zij door middel van een aansluiting aanspraak wil kunnen maken op meer dan 2 MVA dan wel 2 MW – zal bevelen om:
a. binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis bij Liander een aanvraag in te dienen voor een standaard AC6a-aansluiting (binnen de deelmarkt 2 MVA t/m 5 MVA) op het dichtstbijzijnde HS/MS-onderstation ter vervanging van de huidige AC5-aansluiting
b. binnen dertig dagen na het uitbrengen van de offerte voor een standaard AC6a-aansluiting door Liander opdracht zal geven aan Liander om die offerte uit te voeren; en om
c. Liander voor de aldus aan te leggen standaard AC6a-aansluiting het eenmalige aansluittarief te betalen in overeenstemming met de voor de AC6a-aansluiting te berekenen som in overeenstemming met de Tarievencode elektriciteit (hierna: Tce), inclusief de conform de Tce verschuldigde kosten voor de verwijdering voor de bestaande AC5-aansluiting (met inachtneming van artikel 2.4.3 van de Tce), en om vanaf de ingebruikname van de nieuwe AC6a-aansluiting aan Liander tevens de periodieke aansluittarieven en transporttarieven die op grond van de Tce voor een AC6-aansluiting (voor de deelmarkt HS/MS) gelden te betalen,
met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
4.2.
Aan haar vorderingen legt Liander kort gezegd ten grondslag dat [eiseres] zich moet houden aan de door de ACM goedgekeurde deelmarktgrenzen. Deze deelmarktgrenzen hebben een dwingend publiekrechtelijk karakter. Liander mag daarvan niet ten gunste van [eiseres] afwijken. De tussen partijen geldende ATO maakt dit niet anders. Dreigende overbelasting van het MS-net waarop [eiseres] is aangesloten noopt Liander ertoe de deelmarktgrenzen nu daadwerkelijk te handhaven. Op de facturen is abusievelijk vermeld dat het gecontracteerde transportvermogen hoger ligt dan volgens de deelmarktgrenzen is toegestaan, aldus Liander.
4.3.
[eiseres] voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
5.1.
Uit de stellingen van partijen volgt dat zij bij hun vorderingen voldoende spoedeisend belang hebben. Gelet op de samenhang van deze vorderingen zal de voorzieningenrechter ze gezamenlijk beoordelen.
5.2.
Deze zaak draait om de vraag of de in 2004 vastgestelde deelmarktgrenzen kunnen afdoen aan de contractuele aanspraken van [eiseres] op levering en teruglevering van bepaalde hoeveelheden elektriciteit.
5.3.
Voorop moet worden gesteld dat hier geen sprake is van een aanvraag om een nieuwe aansluiting (zoals aan de orde was in het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 9 november 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:6255 en in het besluit van de ACM van 6 juni 2017, zaaknummer: 15.0999.53) of om uitbreiding van een bestaande aansluiting. Een verzoek om te worden voorzien van een aansluiting of een verzoek om een aanbod voor transport van elektriciteit in de zin van artikel 23 en artikel 24 van de Elektriciteitswet 1998 (verder: E-wet) is dus niet aan de orde. [eiseres] wenst ‘slechts’ gebruik te maken van de transportcapaciteit waartoe Liander zich volgens [eiseres] jegens haar in de ATO’s reeds heeft verbonden. Ter zake van deze aanspraak is het volgende van belang.
5.4.
[eiseres] heeft ter zitting toegelicht dat haar stelling dat zij recht heeft op een transportvermogen van 2.549 kW bij levering is gebaseerd op artikel 2 lid 2 van de ATO’s. Het gecontracteerd transportvermogen bij levering dat in de aanhangsels bij de ATO’s is vermeld is conform deze regeling in de ATO’s aangepast aan het feitelijke getransporteerde vermogen, zoals dat middels de facturen is aangegeven. Volgens Liander berusten de facturen in dit opzicht op een administratieve vergissing. Dat kan echter naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet afdoen aan de duidelijke contractuele regeling van artikel 2 lid 2 van de ATO’s, mede in aanmerking genomen dat Liander aan [eiseres] gedurende de afgelopen vijf jaren daadwerkelijk om en nabij de 2.500 kW per maand heeft getransporteerd.
5.5.
Op de aanhangsels bij de ATO’s is steeds een gecontracteerd transportvermogen bij teruglevering vermeld van 3.500 kW (bij een arbeidsfactor van 1). Volgens Liander heeft [eiseres] van dit recht op teruglevering afstand gedaan door vanaf mei 2017 niet langer elektriciteit terug te leveren. Voor zover zij daarbij het oog heeft op het tenietgaan van haar verbintenis tot het transporteren van deze teruglevering, omdat [eiseres] daarvan op de voet van art. 6:160 BW afstand heeft gedaan, wordt dat standpunt in dit kort geding niet gevolgd. Het enkele feit dat [eiseres] na jarenlang wel te hebben teruggeleverd dat vervolgens jarenlang niet doet, is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [eiseres] deze verbintenis aan Liander heeft willen kwijtschelden, of dat Liander daarop, in weerwil van de duidelijke contractuele afspraken, mocht vertrouwen. Om dezelfde reden is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in dit verband ook van rechtsverwerking geen sprake. Enkel tijdsverloop is daarvoor niet voldoende. Liander heeft erop gewezen dat [eiseres] in haar jaarprognoses aanvankelijk geen gewag heeft gemaakt van plannen voor teruglevering. Dat heeft [eiseres] echter in 2020 in het gesprek met [medewerker gedaagde] wel gedaan en dat heeft geleid tot de discussie die nu in rechte wordt gevoerd. Dan kan niet worden gezegd dat [eiseres] zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van haar contractuele aanspraak op teruglevering.
5.6.
In dit kort geding moet dus ervan worden uitgegaan dat de ATO’s [eiseres] op zichzelf recht geven op een transportvermogen bij levering van 2.549 kW en bij teruglevering van 3.500 kW. De vraag is dan hoe deze aanspraak zich verhoudt tot de deelmarktgrenzen. In dat verband geldt het volgende.
5.7.
Bij besluit van 21 april 2016 heeft ACM heeft op de voet van artikel 36 van de E-wet voorwaarden vastgesteld als bedoeld in artikel 31 lid 1 van de E-wet, waaronder voorwaarden met betrekking tot de wijze waarop netbeheerders en afnemers (…) zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van (…) het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net (sub a) en de wijze waarop de netbeheerder afnemers die producent zijn objectief, transparant en niet-discriminatoir op het net aansluit, rekening houdend met de kosten en baten van de onderscheiden technieken met betrekking tot hernieuwbare energiebronnen, decentrale productie en warmtekrachtkoppeling (sub h). In artikel 1.1 van deze zogeheten Netcode elektriciteit (verder: Nce), over de werkingssfeer van de Nce, is dit ook met zoveel woorden bepaald.
5.8.
In artikel 7.1 van de Nce staat thans dat transport plaatsvindt op grond van een tussen de netbeheerder en de aangeslotene te sluiten aansluit- en transportovereenkomst en dat de aangeslotene recht heeft op transport van elektriciteit tot een hoeveelheid ter grootte van het op de aansluiting gecontracteerde en beschikbaar gestelde vermogen. [eiseres] ’s recht op nakoming door Liander van haar verbintenis tot transport van het gecontracteerde vermogen is dus via de Nce in de wet verankerd.
5.9.
De huidige Tce is, net als de Nce, door de ACM bij besluit van 21 april 2016 vastgesteld op basis van artikel 36 van de E-wet, maar ziet op de voorwaarden als bedoeld in artikel 27 van de E-wet. Deze voorwaarden betreffen de tariefstructuur, dat wil zeggen het tarief waarvoor afnemers zullen worden aangesloten op het net, het tarief waarvoor elektriciteit zal worden getransporteerd, het tarief waarvoor systeemdiensten worden verricht en de energiebalans wordt gehandhaafd en het tarief voor meting van elektriciteit. In artikel 1.1.1 van de Tce, over de werkingssfeer van de Tce, is dit ook met zoveel woorden bepaald. De voorganger van de Tce, het Besluit tot vaststelling tariefstructuren (Stcrt. 1999, nr. 190), in werking getreden op 1 oktober 1999 en geldig voor de vanaf 1 januari 2000 te hanteren tarieven, kende een gelijke werkingssfeer.
5.10.
De deelmarktgrenzen zijn gebaseerd op de Tce. Het door de aangeslotene, zoals [eiseres] , te betalen aansluittarief wordt bepaald door de aansluitcapaciteit van de aansluiting, zo volgt uit artikel 2.3.3. van de Tce. Artikel 2.3.3c van de Tce bevat een indeling in verschillende categorieën aansluitingen, oplopend in capaciteit. Dit sluit aan bij artikel 2 lid 1 aanhef en onder a van de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit, waarin is bepaald dat voor het tarief van de aansluiting onderscheid wordt gemaakt naar de grootte van de aansluitcapaciteit. De Tce kent thans een categorie ˃300 kVa t/m 3.000 kVa en een opvolgende categorie van ˃3.000 kVa t/m 100.000 kVa. De deelmarktgrens ligt hier dus op 3.000 kVa.
5.11.
Een netbeheerder zoals Liander mag voor haar gebied van de Tce afwijkende grenzen vaststellen, zo is thans in artikel 2.3.3. van de Tce bepaald. Een voornemen daartoe moet tezamen met het voorstel voor de maximumtarieven voor het komende jaar aan de ACM worden toegezonden. Liander heeft dat voor het jaar 2022 gedaan. Bij besluit van 25 november 2021 heeft de ACM de transport- en aansluittarieven van Liander vastgesteld. De deelmarktgrens voor afnemers van MS is daarbij bepaald op maximaal 2.000 kW. Een rechtsvoorgangster van de ACM heeft voor het jaar 2004 ten aanzien van Continuon op basis van de destijds geldende voorschriften eenzelfde soort vaststelling gedaan, met dien verstande dat de deelmarktgrens voor MS toen is teruggebracht van 3.500 kVA naar 2.000 kVa.
5.12.
Zowel de Tce als de Nce zijn algemeen verbindende voorschriften (vergelijk de conclusie A-G voor HR 9 juli 2021, ECLI:NL:PHR:2021:134, randnummer 3.6.) en dus voor partijen bindend. Indien met Liander ervan wordt uitgegaan dat dit ook geldt voor de deelmarktgrenzen die Liander hanteert, omdat zij deel uitmaken van de door de ACM vastgestelde tarieven en ingrijpen op de door de ACM in de Tce vastgestelde tariefstructuur, geldt het volgende.
5.13.
In de E-wet is een duidelijke scheiding gemaakt tussen enerzijds tariefstructuren als bedoeld in artikel 27 van de E-wet en anderzijds (andere) voorwaarden als bedoeld in artikel 31 van de E-wet. Hiervoor is in 5.9. overwogen dat de Tce ingevolge de E-wet alleen kan zien op de tariefstructuur, dus op voorschriften aan de hand waarvan wordt bepaald hoeveel de aangeslotene voor het transport van elektriciteit moet betalen. Voor het bepalen van de daarbij te hanteren tarieven is de aansluitcapaciteit van de betreffende aansluiting en de deelmarkt waarin de aansluiting valt van belang. De Tce en de deelmarktgrenzen zien dus niet op de wijze waarop transport van elektriciteit over het net (bij levering en teruglevering) wordt uitgevoerd. Daarop zien juist met zoveel woorden de voorwaarden uit artikel 31 van de E-wet, die in de Nce zijn uitgewerkt, zoals in 5.7. is overwogen. De voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat de deelmarktgrenzen niet kunnen afdoen aan het recht van [eiseres] op transport van elektriciteit tot een hoeveelheid ter grootte van het op de aansluiting gecontracteerde en beschikbaar gestelde vermogen, zoals dat in artikel 7.1 van de Nce is bepaald. De deelmarktgrenzen kunnen mogelijk wel invloed hebben op de prijs die [eiseres] voor dat transport heeft te betalen.
5.14.
Hieraan doet niet af dat conform randnummer 30 van het Besluit tot vaststelling tariefstructuren voor bestaande aansluitingen nog twee jaar de bestaande tariefcategorie werd gehandhaafd. Het gaat hier om wijziging van de transporttarieven en niet om aanpassing van het gecontracteerde transportvermogen. Dit geldt ook voor de door Liander aangehaalde besluiten van de ACM inzake Continuon/Van Wijnen (4 december 2007, zaaknummer 102497/24 en 2 juli 2008, zaaknummer 102497/54). Daarin is beslist dat de netbeheerder (na de overgangsperiode) ook voor bestaande aansluitingen de Tce moet toepassen. Daarmee is echter niet gezegd dat het recht op levering van het gecontracteerde transportvermogen moest worden gereduceerd.
5.15.
Liander heeft zich verder op artikel 2.1.1 van de Tce beroepen, waarin staat dat door een netbeheerder aan iedere aangeslotene die een aansluiting op het door die netbeheerder beheerde net heeft of daarom verzoekt de aansluitdienst wordt aangeboden. Liander leidt hieruit af dat de voorwaarden in de Tce, waaronder de afwijkende deelmarktgrenzen, ook op bestaande aansluitingen en bestaande afnemers zien. Dit laat echter onverlet dat de Tce de tariefstructuur van, in dit geval de aansluitdienst regelt, zoals ook uit het opschrift van hoofdstuk 2 van de Tce blijkt, en niet het te transporteren vermogen.
5.16.
Ook bijlage A bij de Tce leidt niet tot een ander oordeel. Blijkens de algemene inleiding betreft deze bijlage een nadere omschrijving van de kosten die door het aansluittarief worden gedekt en heeft deze bijlage tot doel duidelijk te maken waar een aansluiting begint en eindigt zodat de netbeheerder kan bepalen welke materialen en werkzaamheden behoren tot de aansluiting en welke kosten gedekt worden door het aansluittarief. Een regeling van het te transporteren vermogen is ook hierin niet te lezen.
5.17.
De vonnissen van rechtbank Rotterdam van 3 januari 2007 (ECLI:NL:RBROT:2007:ZA9191) en 21 oktober 2009 (ECLI:NL:RBROT:2009:BK3447) baten Liander evenmin. In het eerste geval ging het om handhaving van het voor inwerkingtreding van de E-wet gehanteerde tarief en in het tweede geval om nakoming van een transportverplichting door een partij die onder de E-wet geen netbeheerder was. Uit deze vonnissen volgt niet dat deelmarktgrenzen kunnen afdoen aan bestaande contractuele transportverplichtingen van een netbeheerder.
5.18.
De voorzieningenrechter ziet dus onvoldoende aanleiding om de aanspraken van [eiseres] op haar gecontracteerde transportvermogen strijdig te achten met de voorschriften in de Tce, waaronder de vastgestelde afwijkende deelmarktgrenzen. Reeds om deze reden kan deze contractuele aanspraak niet nietig worden geacht, zoals Liander heeft betoogd. Om die reden is evenmin sprake van toepasselijkheid van het discriminatieverbod, nog daargelaten dat geen sprake is van gelijke gevallen, nu het bij [eiseres] gaat om de reeds bestaande, gecontracteerde situatie. Dit betekent dat het in conventie gevorderde in beginsel toewijsbaar is op de voet van art. 3:296 BW en dat de vorderingen in reconventie in beginsel niet toewijsbaar zijn, nu de gestelde grondslag daarvoor niet aannemelijk is geworden. Dan resteert de vraag of een belangenafweging dit anders maakt. In dat verband is het volgende van belang.
5.19.
Niet aannemelijk is dat de aansluiting van [eiseres] feitelijk technisch ongeschikt is voor het door haar verlangde transport. De deelmarktgrenzen zijn in 2004 naar beneden bijgesteld vanwege de situatie bij de fusiepartners van Continuon en niet omdat aansluitingen zoals die van [eiseres] niet meer zouden voldoen. Op dit laatste wijst ook dat Liander pas na wijziging van de deelmarktgrenzen de ATO’s met [eiseres] heeft gesloten en dat deze overeenkomsten nimmer zijn aangepast. Het verlangde transport heeft bovendien jarenlang probleemloos plaatsgevonden, waarbij [eiseres] tot een vermogen van meer dan 4.000 kW heeft teruggeleverd.
5.20.
Volgens Liander zal het door [eiseres] verlangde transportvermogen echter daadwerkelijk leiden tot een onaanvaardbaar risico op overbelasting van het door haar beheerde netwerk. Zij heeft daartoe gewezen op haar congestierapport en voorts erop gewezen dat het verlangde transport ertoe zal leiden dat, ingeval van een storing op het netwerk die het tijdelijk omleiden van stroom noodzakelijk maakt, onderdelen van haar netwerk voor meer dan 100% zullen worden belast en risico ontstaat op schade, uitval en onveilige situaties.
5.21.
Liander en haar aangeslotenen, waaronder ook [eiseres] , hebben vanzelfsprekend groot belang erbij dat de stroomvoorziening veilig blijft en niet in gevaar komt. Liander heeft echter niet duidelijk gemaakt dat haar congestierapport en de nadere toelichting geen betrekking heeft op papieren congestie (overbelasting op basis van contractuele aanspraken op transportvermogen), zoals [eiseres] opwerpt, maar op fysieke congestie (overbelasting op basis van feitelijk (terug) te leveren transportvermogen). Uit het congestierapport noch uit de toelichting wordt duidelijk welk congestiebegrip Liander daarbij hanteert. Liander houdt het erop dat zij voldoende heeft onderbouwd dat en waarom sprake is van congestie (randnummer 94 en 105 van haar conclusie van antwoord). Dat sprake zal zijn van fysieke congestie als het door [eiseres] verlangde transport plaatsvindt, is dan ook niet aannemelijk.
5.22.
Hier komt bij dat, aangenomen dat wel fysieke congestie zal optreden bij het door [eiseres] verlangde transport, Liander niet meer heeft weersproken dat zij door middel van een batterij-voorziening kan ‒ en gelet op artikel 1 lid 1 van de E-wet ook mag ‒ voorzien in transport dat uitgaat boven de volgens haar wel verantwoord te transporteren vermogens van 2.000 kW bij zowel levering als teruglevering. Dat het verlangde transport daadwerkelijk en onvermijdelijk zal leiden tot de door haar geschetste risico’s is dan niet aannemelijk. Dat Liander voorlopig, in afwachting van verzwaring van de aansluiting van [eiseres] , wel 2.549 kW bij levering wil transporteren, duidt op het tegendeel.
5.23.
[eiseres] heeft een aanzienlijk belang bij het verlangde transport, nu de door haar gedreven onderneming niet toe kan met de toegezegde 2.000 kW bij levering en dus aannemelijk is dat haar bedrijfsvoering gevaar loopt. Liander heeft dat onvoldoende weersproken en het feitelijk verbruik van [eiseres] is de afgelopen jaren ook steeds om en nabij 2.500 kW geweest. Met haar nieuwe WKK is weliswaar voorlopig een transportvermogen bij teruglevering gemoeid van de door Liander toegezegde 2.000 kW. In haar plannen heeft [eiseres] echter ook gerekend met het terugleveren van 1.500 kW via zonnepanelen, zoals de ATO’s ook toelaten. Bij afweging van de over en weer betrokken belangen ziet de voorzieningenrechter dan ook geen aanleiding voor een ander oordeel dan in 5.18. in beginsel is gegeven.
5.24.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als in het dictum is vermeld.
5.25.
Liander zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van zowel de procedure in conventie als de procedure in reconventie. Deze kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- explootkosten € 103,33
- griffierecht 676,00
- salaris advocaat
1.524,00(1½ × tarief € 1.016,00)
1.524,00(1½ × tarief € 1.016,00)
Totaal € 2.303,33.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
veroordeelt Liander om op de aansluiting gelegen aan [adres] (met EAN code [code] ) 3.500 kW aan transportvermogen voor teruglevering beschikbaar te stellen en te houden,
6.2.
veroordeelt Liander om op de aansluiting gelegen aan [adres] (met EAN code [code] ) 2.549 kW aan transportvermogen voor levering (afname) beschikbaar te houden,
6.3.
veroordeelt Liander om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 25.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 6.1. en/of 6.2. uitgesproken hoofdveroordeling(en) voldoet, tot in totaal een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt,
in reconventie
6.4.
wijst de vorderingen af,
in conventie en in reconventie
6.5.
veroordeelt Liander in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 2.303,33,
6.6.
verklaart de onderdelen 6.1., 6.2., 6.3. en 6.5 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2022.