Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/406244 / KG ZA 22-228
Vonnis in kort geding van 6 september 2022
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN(Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst),
zetelend te Den Haag,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaten mrs. M.R. van der Zee en E. Boele van Hensbroek te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mrs. M. Hendriks en J. Berns te Nijmegen.
Partijen zullen hierna de Belastingdienst en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 8B
- de brief van 19 augustus 2022 van [gedaagde] met bijgevoegd producties 9, 10 en 11 en een eis in reconventie
- de mondelinge behandeling, gehouden op 23 augustus 2022
- de pleitnota’s van de Belastingdienst
- de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] was in 2015 en in 2017 in de hoedanigheid van accountant betrokken bij het opstellen van de jaarrekeningen van [naam BV] en [naam vof] en de aangiften vennootschapsbelasting van [naam BV] en [vennoot vof] . [vennoot vof] is een van de vennoten van [naam vof] .
2.2.
[naam BV] heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting over 2015 een bedrag aan herinvesteringsreserve opgenomen. Ook in de aangifte vennootschapsbelasting over 2017 van [vennoot vof] is een bedrag aan herinvesteringsreserve opgenomen. Deze herinvesteringsreserves zien op de behaalde boekwinst met de verkoop van panden aan de [adres] en [adres] .
2.3.
De Belastingdienst tracht sinds enige tijd inlichtingen te vergaren teneinde te kunnen controleren of voornoemde herinvesteringsreserves terecht zijn gevormd. De Belastingdienst heeft op enig moment boekenonderzoeken bij [naam BV] en [naam vof] aangekondigd.
2.4.
Naar aanleiding van voornoemd boekenonderzoek heeft de Belastingdienst (onder meer) een derdenonderzoek bij [gedaagde] ingesteld. Bij brief van 29 oktober 2021 heeft de Belastingdienst [gedaagde] verzocht om informatie en bescheiden aangaande de toepasbaarheid van 3.54 Wet IB 2001 op de met de vervreemding van de panden aan de [adres] en [adres] behaalde boekwinst ter beschikking te stellen.
2.5.
Op 15 november 2021 heeft [gedaagde] de Belastingdienst op haar kantoor te [vestigingsplaats] inzage gegeven in bepaalde digitale dossiers en heeft zij diverse bescheiden aan de Belastingdienst verstrekt. Een deel van de door [gedaagde] verstrekte bescheiden was daarbij zwartgelakt. [gedaagde] heeft verder geen e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde] en [naam BV] , [naam vof] en/of [vennoot vof] aan de Belastingdienst ter beschikking gesteld. Nadien heeft er nog een e-mailwisseling tussen de Belastingdienst en [gedaagde] plaatsgevonden waarin de Belastingdienst om inzage in aanvullende stukken/correspondentie heeft verzocht waarop [gedaagde] heeft laten weten de Belastingdienst in verband met haar informeel verschoningsrecht niet zonder meer integrale inzage te zullen verstrekken in advisering en alle correspondentie met haar client(en). Ook heeft [gedaagde] laten weten zelf te willen toetsen of bepaalde bescheiden onder genoemd verschoningsrecht vallen.
2.6.
In het dossier bevindt zich een document met aantekeningen van een fiscalist die [gedaagde] in het kader van het op 15 november 2021 uitgevoerde onderzoek aan de Belastingdienst ter beschikking heeft gesteld. Dit document bevat onder meer de volgende passage:
‘(…)
OTO: In 2012 een HIR gevormd voor het pand [plaatsnaam] . In 2014 is het voornemen om deze HIR te gebruiken voor het pand aan de [adres] . Echter het pand wordt in de eerste helft van 2015 verkocht. Mag dan de HIR wel voor dit pand worden gebruikt?
(…)’
2.7.
In de maanden november 2021 tot en met januari 2022 hebben de Belastingdienst en [gedaagde] veelvuldig (telefonisch dan wel via e-mail) gecorrespondeerd over (de gegrondheid van) het informatieverzoek van de Belastingdienst, een en ander in het licht van het fair play-beginsel en het door [gedaagde] ingeroepen informele verschoningsrecht. De Belastingdienst stelt zich in de correspondentie op het standpunt dat de stukken waarin hij inzage wil hebben niet onder dit informele verschoningsrecht van [gedaagde] vallen.
2.8.
Bij e-mailbericht van 25 januari 2022 heeft [gedaagde] aan de Belastingdienst (wederom) bericht dat aan haar een informeel verschoningsrecht toekomt en dat bij haar de verantwoordelijkheid ligt om te bepalen welke stukken wel en welke stukken niet mogen worden verstrekt aan de Belastingdienst en dat de Belastingdienst die beslissing niet mag controleren en dat [gedaagde] daarover ook geen verantwoording hoeft af te leggen.
2.9.
Bij brief van 29 april 2022 heeft de Belastingdienst [gedaagde] verzocht in het kader van een schuldonderzoek naar [naam BV] antwoord te geven op een aantal in de brief genoemde vragen, inclusief het verstrekken van onderliggende bescheiden. In de eerste alinea van de brief laat de Belastingdienst weten dat de vragen in deze brief betrekking hebben op de betrokkenheid van [gedaagde] bij het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting 2015 van [naam BV]
2.10.
Bij brief van 11 mei 2022 heeft de advocaat van de Belastingdienst de advocaat van [gedaagde] onder andere erop gewezen dat de Belastingdienst (in ieder geval) in de gelegenheid dient te worden gesteld om (marginaal) te toetsen of bepaalde bescheiden onder het informeel verschoningsrecht van [gedaagde] vallen en [gedaagde] gesommeerd alle e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde] en [naam BV] , en/of [naam vof] te verstrekken die feitelijke informatie bevat die voor de toepasselijkheid van artikel 3.54 lid 1 Wet IB 2001 op de winst voortvloeiende uit de verkoop van de panden aan de [adres] en [adres] relevant kan zijn.
2.11.
In reactie op voornoemde brief van 11 mei 2022 heeft de advocaat van [gedaagde] bij brieven van 25 mei 2022 aan de advocaat van de Belastingdienst laten weten geen aanleiding te zien om het eerder ingenomen standpunt met betrekking tot het informatieverzoek van de Belastingdienst te heroverwegen en geweigerd de verzochte informatie aan de Belastingdienst te verstrekken.
2.12.
De Belastingdienst heeft inmiddels op basis van de aan hem ter beschikking staande informatie een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting ter correctie van de in 2015 en 2017 in de aangiften vennootschapsbelasting gevormde herinvesteringsreserve alsmede een vergrijpboete in de zin van artikel 67e AWR aan [naam BV] en [vennoot vof] opgelegd. Voornoemde vennootschappen hebben tegen zowel de navorderingsaanslag als tegen de boete bezwaar aangetekend. Op deze bezwaren is nog niet beslist.
3.Het geschil in conventie
3.1.
De Belastingdienst vordert bij vonnis in kort geding om [gedaagde] te veroordelen volledig en onvoorwaardelijk mee te werken aan het verstrekken van de door de
Belastingdienst gevraagde gegevens en inlichtingen, waaronder -maar niet uitsluitend-
alle gegevens en inlichtingen zoals omschreven in paragraaf 4 van de dagvaarding en de
gegevens en inlichtingen die de Belastingdienst in een later stadium van het
derdenonderzoek mogelijk nog zal opvragen (vgl. paragraaf 4.5 van de dagvaarding). Dit alles binnen twee weken na de datum van dit vonnis dan wel binnen een in goede justitie te bepalen termijn en op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 5.000,00, althans ter hoogte van een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft en een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten en met de verklaring dat het vonnis, de proceskostenveroordelingen daaronder begrepen, uitvoerbaar bij voorraad zijn.
3.2.
In zijn vorderingen in conventie verwijst de Belastingdienst naar paragraaf 4 van de dagvaarding waar de volgende inlichtingen en gegevens worden opgesomd, waarin de Belastingdienst (onder andere) inzage vordert:
de door of namens (de bestuurders van) [naam BV] en [naam vof] aan [gedaagde] verstrekte gegevens en inlichtingen ter zake van het vormen van de herinvesteringsreserve;
gegevens en inlichtingen over de (interne) afstemming (d.w.z. binnen [gedaagde] ) over de toepasselijkheid van de herinvesteringsreserve op de met de vervreemding van de panden aan de [adres] en [adres] behaalde boekwinst;
gegevens en inlichtingen over de overwegingen op basis waarvan de onroerende zaken aan de [adres] en [adres] als beleggingsvastgoed zijn aangemerkt;
gegevens en inlichtingen op basis waarvan [gedaagde] heeft vastgesteld dat [naam BV] en [naam vof] , althans [vennoot vof] , hadden voldaan aan de voorwaarden om een herinvesteringsreserve te vormen ter zake van de verkoop van de panden aan respectievelijk de [adres] en [adres] ;
gegevens waaruit blijkt of het verslag met de bestandsnaam ‘167251 Bespreekverslag [naam BV] 2015 (groep)’ ook met de bestuurders van [naam BV] is gedeeld;
een ongeschoond (d.w.z. niet zwartgelakt) afschrift van het document met de bestandsnaam ‘167251 Vertrouwelijk client fiscalist [naam BV] 2015’;
een ongeschoond (d.w.z. niet zwartgelakt) afschrift van het verslag met de bestandsnaam ‘20160421 Bespreekverslag [naam BV] 2015 (groep)’;
inzage in, althans afschrift van, alle e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde] en [naam BV] , [naam vof] en/of de vennoten van [naam vof] en alle interne e-mailcorrespondentie van [gedaagde] die feitelijke informatie bevat die relevant kan zijn voor de toepasselijkheid van artikel 3.54 lid 1 Wet IB 2001 op winst voortvloeiende uit de verkoop van het pand aan de [adres] en de [adres] .
3.3.
[gedaagde] voert verweer en concludeer tot afwijzing van de vorderingen in conventie.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert in reconventie de Belastingdienst te veroordelen:
i) het onderzoek zoals beschreven onder 3 van de eis in reconventie onmiddellijk na dit vonnis volledig te staken, op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 5.000,00, althans ter hoogte van een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of gedeelte van een dag dat de Belastingdienst daarmee in gebreke blijft; of anders te veroordelen tot:
ii) het creëren van mogelijkheden of het volgen van een juridische route die waarborgt dat een externe, onafhankelijke en deskundige persoon of instantie het beroep van [gedaagde] op het informeel verschoningsrecht inhoudelijk toetst; en zo de Belastingdienst dat niet kan of niet wil inwilligen;
iii) het staken van het onderzoek gelijk aan i) hiervóór; en
iv) de vergoeding van de kosten van het geding.
4.2.
In haar vordering onder i. in reconventie verwijst [gedaagde] naar ‘het onderzoek zoals beschreven onder 3 van de eis in reconventie’, waar dit onderzoek wordt gedefinieerd als het onderzoek naar de door [naam BV] gevormde herinvesteringsreserve en alles wat daarmee samenhangt bij welke partij dan ook en de onderzoeken naar [naam vof] en [vennoot vof] , voor zover die onderzoeken nog lopen.
4.3.
De Belastingdienst voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen in reconventie.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in conventie
5.1.
Op grond van vaste jurisprudentie is de Belastingdienst bevoegd nakoming van de in de artikelen 47 en 53 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) neergelegde informatieverplichtingen op straffe van een dwangsom te vorderen bij de civiele voorzieningenrechter, omdat in de AWR niet is voorzien in de bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang of in de bevoegdheid in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom op te leggen. Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen in conventie.
5.2.
De vorderingen zoals de Belastingdienst deze in conventie heeft ingesteld zijn naar hun aard spoedeisend. [gedaagde] heeft dit overigens ook niet betwist.
5.3.
De Belastingdienst vordert thans in dit kort geding -kort gezegd- om [gedaagde] te veroordelen mee te werken aan het verstrekken van de door de Belastingdienst gevraagde gegevens en inlichtingen waaronder in ieder geval een aantal onder punt 4 van de dagvaarding omschreven stukken en de gegevens en inlichtingen die de Belastingdienst in een later stadium van het derdenonderzoek mogelijk nog zal opvragen. De Belastingdienst grondt zijn vorderingen op de artikelen 47 en 53 AWR en stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] niet aan de in die artikelen neergelegde informatieverplichtingen voldoet.
5.4.
De vraag die dan voorligt is of voor [gedaagde] inderdaad een verplichting bestaat om aan de Belastingdienst de gevraagde gegevens te verstrekken. [gedaagde] stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat het de inspecteur aan een wettelijke grondslag voor verder onderzoek ontbreekt, maar daarin kan zij niet worden gevolgd. De verdere gegevens die thans door de Belastingdienst worden gevraagd, kunnen redelijkerwijs nodig worden geacht voor het vaststellen van de (juiste) hoogte van de navorderingsaanslagen en het onderbouwen van die aanslagen in de (aanstaande) bezwaar- en eventueel volgende beroepsprocedure. Nu de Belastingdienst op grond van de artikelen 47 en 53 AWR bevoegd is alle gegevens die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor de vaststelling van de feiten welke van invloed kunnen zijn op de belastingheffing van [naam BV] , [naam vof] en [vennoot vof] (de belastingplichtige) bij [gedaagde] (de administratieplichtige in de zin van artikel 52 AWR) op te vragen, is daarmee de wettelijke grondslag gegeven.
5.5.
De bevoegdheid van de Belastingdienst om gegevens op te vragen is overigens niet onbeperkt. Daar zijn beide partijen het over eens. De bevoegdheid wordt beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals in het onderhavige geval in het bijzonder het fair play-beginsel.
5.6.
Uit het arrest van de Hoge Raad van arrest van 23 september 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AU3140) volgt met zoveel woorden dat het fair play-beginsel (inderdaad) eraan in de weg kan staan dat de inspecteur van de Belastingdienst ongebreideld en onbegrensd informatie opvraagt bij een derde (zoals [gedaagde] ) op grond van het bepaalde in de artikelen 47 juncto 53 AWR. Partijen spreken in dit verband beiden van een zogenaamd informeel verschoningsrecht, dat uit het fair play-beginsel voortvloeit. Daarbij moet opgemerkt worden dat dit geen wettelijk vastgelegd verschoningsrecht betreft, in tegenstelling tot het in artikel 53a lid 1 AWR opgenomen verschoningsrecht met betrekking tot informatie die geestelijken, notarissen, advocaten, artsen en apothekers is toevertrouwd in de uitoefening van diens ambt of beroep. Dat betekent dat de door [gedaagde] aangehaalde jurisprudentie met betrekking tot voornoemde ambtsdragers en beroepsbeoefenaren en het wettelijk verschoningsrecht niet onverkort van toepassing is op het informeel verschoningsrecht zoals aangehaald in dit kort geding.
5.7.
De vraag of een accountantskantoor als [gedaagde] op goede gronden afgifte van, dan wel inzage in, bestaande stukken kan weigeren moet gelet op voornoemde uitspraak eerst en vooral worden bezien in de sleutel van het fair play-beginsel. Dit beginsel verzet zich er volgens de Hoge Raad tegen dat de inspecteur van de Belastingdienst inzage kan krijgen in schriftelijke stukken die ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren. Deze overweging geldt ook voor onderdelen van die geschriften die met dat doel gegevens van feitelijke of beschrijvende aard bevatten. De resterende, niet op dat doel betrekking hebbende, onderdelen dienen wel (desgevraagd) te worden verstrekt waartoe het nodig kan zijn dat het document wordt gesplitst of geschoond.
De achtergrond van het fair play-beginsel is om te voorkomen dat de inspecteur van de Belastingdienst een onredelijke voorsprong zou verkrijgen in een geschil met een belastingplichtige doordat de inspecteur inzage kan vorderen in (onderdelen van) schriftelijke stukken die ten doel hebben de fiscale positie van de betreffende belastingplichtige, de verschillende (fiscale) opties die deze belastingplichtige heeft en de risico’s en toelaatbaarheid daarvan te belichten c.q. de belastingplichtige daarover te informeren.
Het voorgaande doet er echter niet aan af dat de inspecteur op grond van het bepaalde in artikel 53 AWR (inzage in) stukken kan vorderen van een derde die op grond van artikel 47 AWR ook al door de belastingplichtige zelf hadden moeten worden verstrekt. Dat betekent dat feitelijke informatie die van belang kan zijn voor de belastingheffing aan de Belastingdienst moet worden verstrekt, ook als dat feitelijke informatie betreft in correspondentie tussen de belastingplichtige en, in dit geval, [gedaagde] in de hoedanigheid van accountant. Voor zover die correspondentie deels op feitelijke informatie en deels op advisering als voornoemd ziet, dan kunnen slechts de delen die zien op advisering worden geschoond.
5.8.
Het voorgaande in ogenschouw genomen overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Niet in geschil is dat [gedaagde] in haar hoedanigheid van accountantskantoor in (in ieder geval) 2015 en 2017 betrokken was bij het opstellen van jaarrekeningen van [naam BV] , [naam vof] en de aangiften vennootschapsbelasting van [naam BV] en [vennoot vof]
en dat [gedaagde] in dat kader zelf vragen heeft gesteld aan haar client(en) met betrekking tot de verkoop van een pand en of de herinvesteringsreserve wel mocht worden genomen (zie 2.6.). [gedaagde] heeft verder niet betwist dat zij met haar cliënt(en) heeft gecorrespondeerd over het vormen van een herinvesteringsreserve met betrekking tot de met de verkoop van een pand behaalde winst. Voorshands geoordeeld is aannemelijk dat door voornoemde vennootschappen aan [gedaagde] gegevens zijn verstrekt die [gedaagde] tot de conclusie hebben gebracht dat aan de voorwaarden voor het vormen van herinvesteringsreserve(s) in de aangiften vennootschapsbelasting in 2015 en 2017 was voldaan. Tijdens de zitting heeft de Belastingdienst toegelicht dat zij die (feitelijke) gegevens, die aan het vormen van de genoemde herinvesteringsreserves ten grondslag hebben gelegen, wil kunnen inzien en controleren. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de Belastingdienst bevoegd om die gegevens en de (e-mail)correspondentie die daarop ziet bij [gedaagde] op te vragen.
5.9.
Volgens de Belastingdienst behoren alle gegevens die hij nu opvraagt tot de gegevens die hij bevoegd is op te vragen.
[gedaagde] heeft dit met een algemeen beroep op het informele verschoningsrecht betwist. Zij stelt zich op het standpunt dat de informatie die nu wordt gevraagd gegevens bevat die van belang zijn voor de fiscale positie van de belastingplichtigen en die bedoeld waren om hen daaromtrent te adviseren. Volgens haar zijn de werkzaamheden waar de gevraagde gegevens betrekking op hebben ook bij uitstek risico-analyserend en adviserend van aard. Hierin kan zij niet worden gevolgd. Aan [gedaagde] was immers een samenstellingsopdracht verstrekt. Niet gezegd kan worden dat die per definitie een risico-analyserend karakter heeft, zoals [gedaagde] stelt. Zoals ook door de Belastingdienst naar voren is gebracht gaat het er bij een dergelijke opdracht om dat zij voor haar belastingplichtigen de jaarrekeningen opstelt en de aangiften vennootschapsbelasting indient. Wellicht dat hierbij ook advisering heeft plaatsgevonden maar dat staat daar dan naast. Waar het nu om gaat is dat aannemelijk is dat er ook feitelijke informatie is verstrekt door de belastingplichtige ten behoeve van het opstellen van de genoemde jaarrekeningen en het indienen van de belastingaangiften die [gedaagde] tot de conclusie hebben gebracht dat er herinvesteringsreserves konden worden gevormd. Die informatie valt niet onder het informele verschoningsrecht en die moet dan ook in ieder geval aan de Belastingdienst worden verstrekt.
5.10.
[gedaagde] heeft blijkens de in het geding gebrachte stukken en het verhandelde ter zitting echter categorisch alle gevraagde informatie geweigerd en is, zoals de Belastingdienst ter zitting opmerkte ‘op haar rug gaan liggen met de pootjes in de lucht’. [gedaagde] heeft, zo volgt ook uit haar verklaring ter zitting, na de inzage op haar kantoor op 15 november 2021 in het geheel geen (e-mail)correspondentie dan wel andere stukken (al dan niet deels geschoond) aan de Belastingdienst verstrekt. Ten onrechte. Zoals hiervoor is aangegeven heeft zij wel de verplichting om feitelijke gegevens te verstrekken die ten grondslag liggen aan de aangiften vennootschapsbelasting in kwestie en (dus) ook aan de onderbouwing van de in de voornoemde aangiften opgenomen herinvesteringsreserves. Het lag en ligt op de weg van [gedaagde] om een beroep op het informeel verschoningsrecht, waarvan op zich niet uitgesloten is dat zij daar met betrekking tot specifieke stukken een beroep op zou kunnen doen, concreet handen en voeten gegeven. Per stuk zal zij moeten aangeven dat de specifieke inhoud daarvan aan de verstrekking in de weg staat. Aan de hand daarvan kan de Belastingdienst dan in grote lijnen toetsen of aannemelijk is dat en in hoeverre dit beroep gerechtvaardigd is. Dat heeft [gedaagde] echter nagelaten.
Meer in het bijzonder heeft [gedaagde] niet aangegeven welke informatie er mogelijkerwijs zou kunnen zijn die de Belastingdienst op voorsprong zou zetten ten opzichte van de belastingplichtige(n) in kwestie waardoor sprake zou kunnen zijn van een verstoorde ‘equality of arms’ en in die zin schending van het fair play-beginsel. Dat de Belastingdienst reeds over bepaalde stukken waarvan hij afgifte vordert beschikt, doet hier, wat er ook van zij, niet aan af, aangezien het de Belastingdienst ingevolge het bepaalde in artikel 53 AWR ook vrij staat om informatie op te vragen die al via een andere weg is verkregen of kan worden verkregen (vlg. HR 8 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AW8125).
[gedaagde] heeft haar beroep op het verschoningsrecht aldus niet onderbouwd, niet jegens de Belastingdienst in eerdere correspondentie, maar ook niet ter zitting terwijl daar wel naar is gevraagd. Dat leidt tot de conclusie dat op dit moment niet geconstateerd kan worden dat het informele verschoningsrecht aan toewijzing van de vordering van de Belastingdienst in de weg staat. Die vordering zal daarom worden toegewezen.IHI
5.11.
[gedaagde] heeft (onder meer ter zitting) nog de vrees geuit dat de Belastingdienst de gevorderde gegevens en inlichtingen niet (alleen) in het kader van het heffingsonderzoek naar de door [naam BV] en [vennoot vof] in de aangiften vennootschapsbelasting gevormde herinvesteringsreserves wil hebben maar dat de Belastingdienst deze gegevens en inlichtingen (ook) wil gebruiken in het kader van een schuldonderzoek naar de betrokkenheid van [gedaagde] bij het doen van voornoemde aangiften. De AWR biedt volgens [gedaagde] echter helemaal geen grondslag voor een dergelijk schuldonderzoek. Het doen van een schuldonderzoek bij [gedaagde] onder de vlag van artikel 47 en 53 AWR is volgens [gedaagde] dan ook in strijd met een het beginsel van ‘détournement de pouvoir’ (zoals neergelegd in artikel 3:3 Awb). [gedaagde] verwijst in dit verband verder naar het bepaalde in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en het nemo tenetur-beginsel dat daaruit voortvloeit.
5.12.
Tijdens de zitting heeft de Belastingdienst desgevraagd bevestigd dat op dit moment geen schuldonderzoek naar [gedaagde] loopt en dat op dit moment geen enkele reden bestaat om aan te nemen dat dit in de toekomst anders zal zijn.
De Belastingdienst heeft tijdens de zitting voorgesteld om, gelet op de zorgen die bij [gedaagde] bestaan omtrent een nog door de Belastingdienst te starten schuldonderzoek naar [gedaagde] zelf, aan de op te leggen dwangsom de restrictie te verbinden dat, voor zover de veroordeling betrekking heeft op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [gedaagde] afhankelijk is, dit materiaal slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing ten aanzien van de betrokken belastingplichtigen en ter onderbouwing van de vergrijpboetes die aan anderen dan [gedaagde] zijn of zullen worden opgelegd. Daarmee wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende geborgd dat [gedaagde] haar recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen en is voldaan aan de eisen die in dit kader uit artikel 6 EVRM voortvloeien. [gedaagde] heeft dit niet betwist en heeft zich ook niet tegen voornoemde restrictie verzet zodat de voorzieningenrechter ervan uit gaat dat daarmee voldoende aan haar zorgen tegemoet wordt gekomen. Zouden de in handen van de Belastingdienst geraakte gegevens en inlichtingen ondanks het voorgaande (mede) worden gebruikt voor doeleinden van fiscale beboeting of strafvervolging van [gedaagde] zelf, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de voorzieningenrechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist.
5.13.
[gedaagde] zal, gelet op het voorgaande, worden veroordeeld tot afgifte van de onder 3.2. genoemde stukken op straffe van een dwangsom, die zal worden gematigd en gemaximeerd tot een bedrag van € 1.000,00 per dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, tot een bedrag van € 100.000,00 zal zijn bereikt. Voor een verderstrekkende veroordeling tot het volledig en onvoorwaardelijk meewerken aan het verstrekken van gegevens en inlichtingen die de Belastingdienst in een later stadium van het derdenonderzoek naar [gedaagde] of anderszins mogelijk nog bij [gedaagde] zal opvragen, bestaat geen grond nu deze vordering te algemeen en te onbepaald is geformuleerd om voor toewijzing in aanmerking te komen.
5.14.
[gedaagde] verzet zich verder tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van dit vonnis. [gedaagde] voert daartoe aan dat een dwangsom in het licht van artikel 6 EVRM een ernstige belemmering vormt om in beroep te gaan tegen dit vonnis. Daarnaast past een vonnis uitvoerbaar bij voorraad niet bij het karakter, het doel en de strekking van het infomeel verschoningsrecht, in ieder geval niet zolang het beroep van [gedaagde] daarop niet inhoudelijk is getoetst door een onafhankelijke en deskundige derde. Dit verweer wordt verworpen, nu het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van dit vonnis zich niet verdraagt met het karakter van een kort geding. Gelet op de aard van de vorderingen en het belang bij een spoedige tenuitvoerlegging, is het belang van uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis reeds gegeven. Het belang van de Belastingdienst tot tenuitvoerlegging weegt bovendien thans zwaarder dan het belang van [gedaagde] bij het behoud van de bestaande toestand totdat op een eventueel rechtsmiddel zal zijn beslist.
in reconventie
5.15.
[gedaagde] vordert in reconventie onder i. en iii. de onderzoeken naar, kort gezegd, de herinvesteringsreserves in de aangiften van [naam BV] en [naam vof] te staken. Nu de vorderingen van de Belastingdienst in conventie grotendeels worden toegewezen zullen deze vorderingen worden afgewezen, nog daargelaten dat [gedaagde] niet heeft onderbouwd wat de grondslag daarvan is.
5.16.
[gedaagde] vordert in reconventie onder ii. -kort gezegd- de Belastingdienst te veroordelen om een mogelijkheid te creëren dan wel juridische route te volgen die waarborgt dat een externe, onafhankelijke en deskundige persoon of instantie het beroep van [gedaagde] op het informeel verschoningsrecht toetst. Nu [gedaagde] in het geheel weigert de door de Belastingdienst gevorderde gegevens en inlichtingen te verstrekken en dit deugdelijk toe te lichten, is deze vordering naar het oordeel van de voorzieningenrechter prematuur. [gedaagde] dient allereerst met betrekking tot stukken waarvan zij van mening is dat deze (deels) onder haar informele verschoningsrecht vallen, te motiveren waarom dit volgens haar zo is en de Belastingdienst vervolgens in staat te stellen de stelling dat informatie op grond van het informeel verschoningsrecht niet ter inzage verstrekt hoeft te worden, op aannemelijkheid te toetsen. Ook de vordering onder ii. in reconventie zal daarom worden afgewezen.
proceskosten
5.17.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie en in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld.
5.18.
De kosten aan de zijde van de Belastingdienst worden in conventie tot op heden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal 1.692,00
5.19.
De kosten aan de zijde van de Belastingdienst worden in reconventie begroot op:
€ 508,00 aan salaris advocaat (factor 0,5 × tarief € 1.016,00).
5.20.
De gevorderde nakosten zullen als niet weersproken worden toegewezen.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
veroordeelt [gedaagde] om binnen twee weken na datum van dit vonnis volledig en onvoorwaardelijk mee te werken aan het verstrekken van de volgende gegevens en inlichtingen aan de Belastingdienst:
de door of namens (de bestuurders van) [naam BV] en [naam vof] aan [gedaagde] verstrekte gegevens en inlichtingen ter zake van het vormen van de herinvesteringsreserve;
gegevens en inlichtingen over de (interne) afstemming (d.w.z. binnen [gedaagde] ) over de toepasselijkheid van de herinvesteringsreserve op de met de vervreemding van de panden aan de [adres] en [adres] behaalde boekwinst.
gegevens en inlichtingen over de overwegingen op basis waarvan de onroerende zaken aan de [adres] en [adres] te Amsterdam als beleggingsvastgoed zijn aangemerkt;
gegevens en inlichtingen op basis waarvan [gedaagde] heeft vastgesteld dat [naam BV] en [naam vof] , althans [vennoot vof] , hadden voldaan aan de voorwaarden om een herinvesteringsreserve te vormen ter zake van de verkoop van de panden aan respectievelijk de [adres] en [adres] ;
gegevens waaruit blijkt of het verslag met de bestandsnaam ‘167251 Bespreekverslag [naam BV] 2015 (groep)’ ook met de bestuurders van [naam BV] is gedeeld,
een ongeschoond (d.w.z. niet zwartgelakt) afschrift van het document met de bestandsnaam ‘167251 Vertrouwelijk client fiscalist [naam BV] 2015’;
een ongeschoond (d.w.z. niet zwartgelakt) afschrift van het verslag met de bestandsnaam ‘20160421 Bespreekverslag [naam BV] 2015 (groep)’;
inzage in, althans afschrift van alle e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde] en [naam BV] , [naam vof] en/of de vennoten van [naam vof] en alle interne e-mailcorrespondentie van [gedaagde] die feitelijke informatie bevat die relevant kan zijn voor de toepasselijkheid van artikel 3.54 lid 1 Wet IB 2001 op winst voortvloeiende uit de verkoop van het pand aan de [adres] en de [adres] ,
6.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan de Belastingdienst een dwangsom te betalen van
€ 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijft met het voldoen aan de hiervoor onder 6.1. uitgesproken veroordeling, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,
6.3.
bepaalt dat, voor zover de veroordeling onder 6.1. betrekking heeft op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [gedaagde] afhankelijk is, dit materiaal slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing ten aanzien van de betrokken belastingplichtigen en ter onderbouwing van de vergrijpboetes die aan anderen dan [gedaagde] zijn of zullen worden opgelegd,
6.4.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten in conventie, aan de zijde van de Belastingdienst tot op heden begroot op € 1.692,00,
6.5.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
6.6.
verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
6.7.
wijst de vorderingen af,
6.8.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van de Belastingdienst tot op heden begroot op € 508,00,
6.9.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2022.