ECLI:NL:RBGEL:2022:467

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaakgegevens C/05/395758 HA RK 21/201

uitspraak van 20 januari 2022

beschikking

in de zaak van

[verzoeker]

wonende te [woonplaats]

verzoekende partij

gemachtigde mr. J. Kouvarnta te Amsterdam

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Normec NCK B.V.

gevestigd te Geldermalsen

verwerende partij

gemachtigde mr. N. van Mook te Kerkdriel.

Partijen worden hierna [verzoeker] en Normec NCK genoemd.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift van 9 juli 2021 met de producties 1 tot en met 47;

- het gewijzigde verzoekschrift van 15 oktober 2021 met de producties 48 tot en met 55;

- het verweerschrift van 8 oktober 2021 met de producties 1 tot en met 34, tevens houdende een exceptie tot onbevoegdheid van de rechtbank Amsterdam;

- de tussenbeschikking van de rechtbank Amsterdam van 28 oktober 2021 waarbij de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam zich absoluut en relatief onbevoegd heeft verklaard en de zaak heeft verwezen naar de handelsrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem;

- de brief van de zijde van [verzoeker] van 10 december 2021 met de producties 56 en 57;

- het gewijzigde verzoekschrift van 14 december 2021 met productie 58.

- de mondelinge behandeling van 20 december 2021.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , heeft op basis van een schriftelijke overeenkomst van opdracht van 21 juni 2011 middels zijn persoonlijke besloten vennootschap [naam bv] gedurende ongeveer zeven maanden voor Nederlands Certificatie Kantoor B.V. gewerkt (hierna: NCK). In deze overeenkomst is onder meer opgenomen dat:
‘Partijen de onderhavige overeenkomst uitdrukkelijk niet aanmerken als een overeenkomst in de zin van artikel 7:610 BW (arbeidsovereenkomst).’

Deze overeenkomst is aan de zijde van NCK getekend door de heer [naam 1] , destijds enig aandeelhouder/bestuurder van NCK (hierna: [naam 1] ).

2.2.

Vervolgens is [verzoeker] met ingang van 10 februari 2012 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van NCK in de functie van (gevolmachtigd) directeur. In de arbeidsovereenkomst staat als preambule vermeld:

‘In overweging nemende dat:

(…)

de heer [verzoeker] sinds 20 juni 2011 op regiebasis bij Nederlands Certificatie Kantoor B.V. (verder te noemen NCK) werkzaam is;
de heer [verzoeker] per 25-10-2011 gevolmachtigd directeur is geworden van NCK;
de algemene vergadering van aandeelhouders de [verzoeker] op 25-10-2011 tot bestuurder heeft benoemd;
[…]
de heer [verzoeker] op de hoogte is van zijn taken verantwoordelijkheden en bevoegdheden als directeur van NCK;
de heer [verzoeker] zijn functie als bestuurder feitelijk al sinds 20 juni 2011 vervult.’

2.3.

In verband met de overname van NCK door Normec en de door [naam 1] beoogde verkoop van zijn aandelen NCK aan Normec heeft [naam 1] bij brief van 15 juli 2019 aan [verzoeker] een voorstel gedaan ter zake diens arbeidsvoorwaarden, in aanvulling op de bestaande arbeidsovereenkomst. Dat heeft geleid tot afspraken die zijn vastgelegd op 17 juli 2019, ondertekend door [verzoeker] en [naam 1] (namens werkgever).

Daarin staat, voor zover van belang:

‘(…) Je hebt nu een vast basissalaris welk salaris jaarlijks wordt vermeerderd met een bonusregeling. Deze bonusregeling komt te vervallen door betaling van een bedrag ineens bij verkoop. Daarnaast zal je dan een vast basissalaris krijgen dat hoger ligt dan nu, maar dan zonder bonusregeling.

Concreet hebben we het volgende afgesproken:

Bij verkoop van alle aandelen aan Normec en ontvangst van betaling daarvan, zal aan jou een bedrag betaald worden van € 1.100.000,- bruto. Dit bedrag zal aan loonbelasting onderhevig zijn;
In het door jou te ontvangen bedrag is inbegrepen het restant van jouw bonus over 2018 én de bonus over 2019 tot en met juli 2019;
Vanaf 1 augustus 2019 geldt de bonusregeling niet meer;
Vanaf 1 augustus 2019 geldt voor jou een bruto salaris van € 7.500,- per maand te vermeerderen met vakantietoeslag;
Er geldt een pensioenregeling jou zoals voor elke werknemer;
Alle overige arbeidsvoorwaarden waarvan in bovenstaande niet is afgeweken, meer in het bijzonder het geheimhoudingsbeding, het concurrentiebeding en relatiebeding zoals vermeld in de artikelen 12,13,14, blijven onverkort van kracht.’

2.4.

Op 18 juli 2019 heeft [naam 1] het volgende e-mailbericht aan [verzoeker] gestuurd:

“Zoals je weet en zoals gezegd ben ik je dankbaar voor alles wat je voor NCK gedaan hebt. Je hebt altijd erg hard gewerkt, hebt altijd een grote betrokkenheid getoond en was altijd gemotiveerd om de beste resultaten te realiseren voor NCK. Het resultaat van alle inspanningen mag er zijn. Er staat een prachtig stabiel en gezond bedrijf.

Tijdens ons gesprek vanmorgen heb jij toegezegd om na de overname van NCK door Normec op dezelfde wijze je best te blijven doen zoals je op de afgelopen 8 jaar gedaan hebt.

Indien de overname van Normec definitief wordt, je komende 2 jaar in dienst blijft van Normec/NCK en op de zelfde wijze blijft functioneren zoals je dat altijd gedaan hebt, heb ik jou toegezegd dat je in dat geval de komende 2 jaar (gerekend vanaf 30 juni 2019) van mij een aanvullende bonus ontvangt:

€ 100.000 bruto op 30-6-2020
€ 100.000 bruto op 30-6-2021

(…)”

2.5.

[naam 1] heeft zijn aandelen NCK in oktober 2019 aan Normec geleverd en daarna aan [verzoeker] het toegezegde bedrag van € 1.100.000,- bruto uitbetaald. In of omstreeks juni 2021 is de naam van NCK gewijzigd in Normec NCK. In juli 2020 heeft [naam 1] de bonus van € 100.000,- aan [verzoeker] betaald.

Na de overname in oktober 2019 is mevrouw [naam 2] ) aangesteld als managing director van Normec NCK.

2.6.

Op 5 december 2019 heeft [naam 2] aan [verzoeker] geschreven:

‘We hebben besproken dat jouw salaris EUR 100.000,- per jaar bedraagt. Wij hebben tevens besproken dat jij in aanmerking komt voor een jaarlijkse bonus gemaximeerd op EUR 50.000,-, deze bonus is prestatieafhankelijk. De bonus voor 2020 zal gekoppeld worden aan de gebudgetteerde omzet groei, waarbij er tevens rekening gehouden zal worden met het behaalde EBITDA resultaat.’

2.7.

In december 2019 heeft [verzoeker] bij NCK Normec geklaagd over de aanhoudende werkdruk, mede naar aanleiding van de door zijn huisarts gestelde diagnose dat hij overspannen is.

2.8.

In de e-mail van vrijdag 3 januari 2020 heeft [naam 2] aan [verzoeker] geschreven:

“Hi [verzoeker] ,

Ik heb een aantal vragen / stof tot nadenken opgesteld ter voorbereiding op de strategie sessie NCK welke wij volgende week hebben gepland. Zou jij hier alvast over willen nadenken:

NCK:

aansturen auditoren - welke parameters zijn inzichtelijk en hoe worden deze gecommuniceerd;

aansturing binnendienst- wie doet wat / welke taken liggen er;

kwaliteit - wie is waar verantwoordelijk voor, en is daarbij een uitsplitsing tussen regeling specifiek en 17021/17065;

risico’s en kansen voor 2020 en wat hebben we nodig om dit te tackelen;

wat heeft NCK nodig van HR, finance en marketing vanuit de Business Line.

Een heel fijn weekend en tot volgende week!”

2.9.

Bij e-mail van 28 januari 2020 heeft [naam 2] aan [verzoeker] gevraagd of hij zijn datacard compleet wilde maken zodat hij daarna geregistreerd kon worden bij de Kamer van Koophandel. [verzoeker] heeft die persoonlijke datacard ten behoeve van de registratie bij de KvK getekend.

2.10.

In de eerste helft van 2020 is Normec NCK in de persoon van [naam 2] bezig geweest met het stroomlijnen van diverse werkprocessen en het verdelen van diverse werkzaamheden / taken, waarbij blijkens diverse e-mails ook taken van [verzoeker] zijn verdeeld. Bij besluiten buiten vergadering van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van 31 januari 2020 is de procuratie van [verzoeker] ingetrokken en is [verzoeker] vervolgens benoemd tot bestuurder van Normec NCK. [verzoeker] was daarmee vanaf 31 januari 2020 één van de bestuurders van Normec NCK. Per die datum is hij ook als zodanig ingeschreven de registers van de KvK.

2.11.

Op 29 juni 2020 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld.

2.12.

Op 20 juli 2020 heeft de bedrijfsarts een probleemanalyse opgesteld. Als reden voor de ziekmelding noemt hij: ‘beperkingen in het persoonlijk en het sociaal functioneren, met secundair hieraan energetische beperkingen’. [verzoeker] is zijn werkzaamheden deels vanuit huis blijven verrichten. Vanaf 1 augustus 2020 heeft hij meerdere weken rust genomen en is zijn afwezigheid - na overleg met [verzoeker] - ook binnen Normec NCK bekend gemaakt.

2.13.

Nadien heeft [verzoeker] zijn werkzaamheden weer deels opgepakt.

2.14.

In het spreekuurverslag van 11 december 2020 heeft de bedrijfsarts het volgende geschreven:

‘(…) Nadat de werk-gerelateerde factoren zijn opgelost, kan in goed onderling overleg afspraken worden gemaakt ten aanzien van werkhervatting, tenzij anders wordt besloten’

2.15.

Na gesprekken in (in ieder geval) oktober en december 2020, heeft [naam 2] na een kort gesprek met [verzoeker] in januari 2021 een beëindigingsvoorstel gedaan wegens verschil van inzicht over het leiding geven aan Normec. [verzoeker] heeft dat voorstel niet geaccepteerd en bestreden dat sprake is van een verschil van inzicht.

2.16.

De bedrijfsarts heeft op 26 januari 2021 geschreven:

“(…)

Echter, per december 2020 ontwikkelde belanghebbende een toename in beperkingen, waarbij opnieuw werk-gerelateerde factoren, c.q. een verstoorde werkrelatie aan de orde waren. Ik heb van belanghebbende vernomen dat er inmiddels een gesprek heeft plaatsgevonden tussen werkgever en werknemer, waarbij stappen zijn gezet om deze werk- gerelateerde factoren op te lossen.

Ik adviseer u om hiermee door te gaan. Zo nodig kan gebruik worden gemaakt van mediation. Het oplossen van deze werk-gerelateerde factoren zal zeker bijdragen aan het herstel. (…)”

2.17.

In de periode van medio januari tot medio februari 2021 hebben partijen via hun gemachtigden onderhandeld over de ontstane situatie.

2.18.

Op 4 maart 2021 hebben partijen (Normec NCK in de persoon van [naam 2] en [naam 3] ) met elkaar gesproken, in aanwezigheid van hun advocaten en onder vooraf afgesproken absolute geheimhouding. Dat heeft niet tot een oplossing van de werk-gerelateerde problemen geleid.

2.19.

Vervolgens heeft Normec NCK voorgesteld een coach in te schakelen ten einde beide partijen te begeleiden om tot een goede oplossing voor de gerezen situatie te komen, waarbij tevens zou worden onderzocht op welke wijze de re-integratie van [verzoeker] binnen NCK plaats zou kunnen vinden dan wel vorm zou kunnen krijgen. Het voorstel is neergelegd in de e-mail van 17 maart 2021 en is, zo blijkt daaruit, ingegeven door de wens van [verzoeker] te willen terugkeren als directeur van Normec NCK. Eind maart 2021 heeft [verzoeker] laten weten geen coaching te willen maar mediation. Vervolgens hebben meerdere mediationgesprekken plaatsgevonden. Die hebben niet tot enig resultaat geleid en zijn medio mei 2021 afgerond.

2.20.

Per 4 mei 2021 is [verzoeker] hersteld gemeld.

2.21.

Op 19 mei 2021 heeft [verzoeker] van Normec NCK een uitnodiging ontvangen voor de vergadering van aandeelhouders (AvA), te houden op 31 mei 2021 teneinde hem in de gelegenheid te stellen te reageren op het voornemen van de aandeelhouder van Normec NCK het statutair directeurschap van [verzoeker] te beëindigen. In de aan die uitnodiging gehechte brief van 19 mei 2021 is onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

De Aandeelhouder heeft geconstateerd dat je niet in staat bent om de verwachtingen die zij van een statutair directeur heeft en ook mag hebben, waar te maken. Zo is het de aandeelhouder gebleken dat je onder meer (i) een andere visie hebt dan de organisatie van de Vennootschap over hoe je rol als directeur ingevuld dient te worden, (ii) onvoldoende mee beweegt dan wel wil bewegen in de groeifase waar de organisatie van de Vennootschap zich in bevindt en de daarbij voorkomende veranderingen, (iii) je onvoldoende conformeert dan wel wil conformeren aan het beleid en de structuur van de Vennootschap en daarover een verschil van inzicht bestaat, en (iv) er geen draagvlak meer bestaat onder de andere directieleden.

Meerdere gesprekken, waaronder in bijzijn van jouw gemachtigde, alsmede het doorlopen mediationtraject, hebben niet tot een oplossing geleid.

Het vereiste (wederzijdse) vertrouwen van de Aandeelhouder in een succesvolle samenwerking is dan ook komen te vervallen. Herplaatsing binnen de organisatie is niet aan de orde.

Gelet op het voorgaande is er een onwenselijke situatie ontstaan en moet een onwerkbare situatie worden voorkomen, als gevolg waarvan de Aandeelhouder voornemens is om jouw Statutair Directeurschap alsmede jouw Arbeidsovereenkomst met de Vennootschap te beëindigen. Volledigheidshalve merken wij op dat de voornoemde redenen afzonderlijk, alsook in onderlinge samenhang bezien, een redelijke grond vormen voor de beëindiging van jouw Statutair Directeurschap en je Arbeidsovereenkomst.

(…)”

2.22.

Op 25 mei 2021 heeft [verzoeker] zich opnieuw ziek gemeld.

2.23.

[verzoeker] heeft tijdens de AvA van 31 mei 2021 waarin zijn voorgenomen ontslag besproken werd betwist statutair bestuurder te zijn. [verzoeker] heeft geen raadgevende stem uitgebracht.

2.24.

In het vervolgens door de AvA genomen ontslagbesluit van 31 mei 2021 is [verzoeker] met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder. In de notulen van de AvA, gehouden op 31 mei 2021, staat als reden vermeld dat [verzoeker] :

“(i) een andere visie heeft dan de organisatie van Normec NCK over hoe zijn rol als directeur ingevuld dient te worden;

(ii) onvoldoende mee beweegt dan wel wil bewegen in de groeifase waar de organisatie van de Vennootschap zich in bevindt en de daarbij voorkomende veranderingen;

(iii) zich onvoldoende conformeert dan wel wil conformeren aan het beleid en de structuur van de vennootschap en daarover een verschil van inzicht bestaat, en

(iv) er geen draagvlak meer bestaat onder de andere directieleden.”

2.24

Bij brief van 31 mei 2021 heeft (Normec) NCK de tussen [verzoeker] en NCK bestaande arbeidsovereenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden, dus per 1 augustus 2021.

2.24.

Op 7 juli 2021 heeft de bedrijfsarts [verzoeker] geschikt geacht voor het verrichten van zijn werkzaamheden.

3.Het verzoek van [verzoeker] en het verzoek van Normec NCK

3.1.

[verzoeker] verzoekt - blijkens het herziene verzoekschrift ontvangen op 15 december 2021 - samengevat weergegeven, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Normec NCK te veroordelen tot:

betaling van een billijke vergoeding van € 644.839,58 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na dagtekening van deze beschikking;

betaling van de transitievergoeding ter hoogte van € 90.399,25 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na dagtekening van deze beschikking;

betaling van openstaande en niet genoten vakantiedagen ter hoogte van € 21.964,39 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, pensioen, de wettelijke verhoging en wettelijke rente, telkens vanaf de vervaldag;

betaling van achterstallig salaris 2020 en 2021 ten bedrage van € 12.345,60 bruto te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, buitengerechtelijke kosten, pensioen, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, telkens vanaf de vervaldag;

betaling van de bonus over 2020 ten bedrage van € 34.555,- bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, buitengerechtelijke kosten, pensioen, de wettelijke verhoging, de wettelijke rente, telkens vanaf de vervaldag;

betaling van het salaris over de maand augustus 2021 ten bedrage van € 8.333,33 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, de wettelijke verhoging en wettelijke rente, telkens vanaf de vervaldag;

betaling van de vakantietoeslag over 2020 en 2021 ten bedrage van € 987,65 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, telkens vanaf de vervaldag;

afgifte van een jaaropgave over 2021en alle bruto/netto specificaties van alle nog te betalen bedragen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag dat werkgever in gebreke blijft om hieraan te voldoen;

betaling van de reële proceskosten, begroot op € 13.800,- ex btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na dagtekening van deze beschikking;

werkgever te veroordelen in de kosten van deze procedure,

althans een zodanige beslissing te nemen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

3.2.

Normec NCK verzoekt, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I [verzoeker] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding en de overige vorderingen af te wijzen;

II [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

3.3.

Op de wederzijdse stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, bij de beoordeling ingegaan.

4.De beoordeling

Processtukken

4.1.

Aan de zijde van [verzoeker] is op 14 december 2021 een (tweede) herziene versie van het verzoekschrift ingediend. De herziening bestond uit een aanvulling op enkele onderdelen van het petitum. Verder is op genoemde datum namens [verzoeker] nog een productie in het geding gebracht. Het betreft een berekening van de door [verzoeker] gevorderde vergoeding, bestaande uit 50% van de transitievergoeding, in geval de opzegging heeft plaatsgevonden wegens een cumulatie van omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder i BW, de zogenoemde i-grond. Namens Normec NCK is tegen indiening van deze stukken bezwaar gemaakt omdat ze, gelet op het bepaalde in het procesreglement, te laat zijn ingediend.

4.2.

Hoewel deze stukken te laat zijn ingediend worden ze geaccepteerd. Het gewijzigde verzoekschrift betreft een beperkte aanvulling op de eerder gedane verzoeken, feitelijk een wijziging van eis. Een dergelijke wijziging kan gedaan worden totdat een zaak voor uitspraak is verwezen, dus ook nog ter zitting, tenzij de eiswijziging zodanig is - qua aard of omvang - dat het toelaten daarvan in strijd komt met een behoorlijke procesorde. Daarvan kan sprake zijn als de wederpartij daarop redelijkerwijs niet voldoende kan reageren. Van strijd met de goede procesorde is in het onderhavige geval geen sprake. Ook de productie wordt geaccepteerd nu die enkel een rekentechnische uitwerking van een eerder gevorderde vergoeding betreft. Ook daardoor wordt Normec NCK niet in haar procesbelangen geschaad.

Statutair bestuurder

4.3.

Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 28 oktober 2021, tussen partijen gewezen onder zaaknummer 9335768 EA VERZ 21-465, is al geoordeeld dat vaststaat dat [verzoeker] statutair bestuurder was van Normec NCK en als zodanig is ontslagen. Dat zal bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt (moeten) worden genomen.

Opzegverbod

4.4.

Voor zover [verzoeker] heeft gesteld dat hij is ontslagen terwijl hij ziek was en het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW) daaraan in de weg stond, wordt als volgt overwogen. [verzoeker] is op 4 mei 2021 hersteld gemeld. Op 19 mei 2021 heeft [verzoeker] de uitnodiging voor de AvA ontvangen en op 25 mei 2021 heeft hij zich (opnieuw) ziekgemeld. Derhalve was hij ten tijde van de ontvangst van de uitnodiging van de AvA niet arbeidsongeschikt, maar op het moment dat de opzegging plaatsvond, te weten bij besluit van 31 mei 2021, wel. Uitgangspunt is dat het opzegverbod bij ziekte ook op statutair bestuurders van toepassing is (HR 15 april 2005/JAR 2005,153 inzake Bartelink/Ciris). In de Wwz is niet - naar analogie van artikel 7:670 lid 1 aanhef, onder b BW - voorzien in de rechtsgevolgen van een ziekmelding door de statutair bestuurder nadat hij wist of kon weten dat zijn ontslag op stapel stond en voordat de AvA een besluit tot ontslag heeft genomen. In de rechtspraak wordt tot uitgangspunt genomen dat een statutair bestuurder zich niet met succes op het opzegverbod wegens ziekte kan beroepen als de ziekmelding is gedaan na ontvangst van een oproep voor de AvA (vgl. Hof Den Bosch 22 augustus 2000, NJ 2001/608 en Hof Amsterdam 29 augustus 2008, JAR 2008/217). Dit brengt mee dat [verzoeker] zich niet met succes kan beroepen op het opzegverbod. Zijn stellingen ter zake worden verworpen.

Billijke vergoeding

4.5.

[verzoeker] verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding en legt daaraan ten grondslag dat van een redelijke ontslaggrond geen sprake is zodat hij reeds om die reden aanspraak heeft op een billijke vergoeding. Verder stelt [verzoeker] dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Normec NCK, zodat ook om die reden een billijke vergoeding aan hem moet worden toegekend. De hoogte van de billijke vergoeding heeft [verzoeker] begroot op € 644.839,58 bruto.

Billijke vergoeding - redelijke ontslaggrond?

4.6.

Allereerst wordt beoordeeld of er sprake is van een redelijke ontslaggrond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW, bij gebreke waarvan Normec NCK gehouden is om een billijke vergoeding aan [verzoeker] te betalen (artikel 7:682 lid 3 BW).

-
Uitgangspunt

4.7.

Vooropgesteld wordt dat het rechtsgeldig ontslag van een statutair bestuurder van een vennootschap uit zijn vennootschapsrechtelijke positie als regel tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst met zich brengt, zoals volgt uit de zogenoemde '15-april-arresten' van de Hoge Raad (HR 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2005:AS2030). Het duale stelsel brengt echter mee dat er voor de beëindiging van de contractuele arbeidsrechtelijke overeenkomst een redelijke grond voor opzegging in de zin van artikel 7:669 BW moet zijn. Daaraan moeten dezelfde eisen worden gesteld als wanneer het gaat om de opzegging van de arbeidsovereenkomst met een 'gewone' werknemer, niet tevens statutair bestuurder. Als een redelijke grond voor het ontslag van een statutair bestuurder ontbreekt kan dat, anders dan in geval van een 'gewone' werknemer, niet leiden tot het herstel van de arbeidsrelatie, gelet op artikel 7:671 lid 1 sub e BW in samenhang met artikel 2:244 lid 3 BW. Deze bepalingen gaan ervan uit dat het bevoegde orgaan, in dit geval de AvA, te allen tijde een statutair bestuurder kan ontslaan en het niet aan de overheid is hierin te treden. Het ontbreken van een deugdelijke arbeidsrechtelijke ontslaggrond kan echter wel leiden tot toekenning van een billijke vergoeding (artikel 7:682 lid 3 BW).

-
Opgegeven ontslaggronden

4.8.

Aan het ontslag heeft Normec NCK - samengevat - ten grondslag gelegd dat:

- [verzoeker] een andere visie heeft dan de organisatie over hoe de rol als directeur in te vullen;

- [verzoeker] onvoldoende meebeweegt in de groeifase van de organisaties en de daarbij voorkomende veranderingen;

- [verzoeker] zich onvoldoende conformeert aan het beleid en de structuur van de vennootschap, waarover verschil van inzicht bestaat;

- er geen draagvlak meer bestaat bij de andere directieleden.

Daarbij heeft Normec NCK gesteld dat ieder van deze redenen op zich alsook in onderlinge samenhang bezien een redelijke grond voor ontslag vormen.

-
Disfunctioneren; d-grond

4.9.

Voor zover in deze opsomming van ontslagredenen (ook) disfunctioneren besloten lijkt te liggen, heeft [naam 2] desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat van disfunctioneren in de zin van ‘niet goed doen / fouten maken’ geen sprake is geweest. Wel is sprake geweest van verschil van inzicht over de taakuitoefening en de wijze waarop Normec NCK aangestuurd moet worden, aldus [naam 2] . Disfunctioneren is derhalve niet aan het ontslag ten grondslag gelegd en evenmin is bedoeld dat daaraan ten grondslag te leggen. Mede indachtig hetgeen ter zitting is besproken wordt ten overvloede overwogen dat voor disfunctioneren in de stukken ook geen aanwijzingen te vinden zijn. Vóór de overname van NCK heeft [verzoeker] van de voormalige aandeelhouder van NCK, [naam 1] , nog een e-mail gehad waarin is gerefereerd aan [verzoeker] ’ uitstekende functioneren. Dat daarvan na de overname en voor zijn ziekmelding in juni 2020 niet langer sprake is geweest, is niet gesteld of gebleken. Ook is niet gebleken van een verbeterplan.

-
Verschil van inzicht; h-grond

4.10.

[verzoeker] heeft ondanks zijn ziekmelding van eind juni 2020 - behoudens een relevant aantal weken in/omstreeks augustus 2021 - nagenoeg steeds een substantieel deel van zijn werkzaamheden vanuit huis verricht. In oktober 2020 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en [naam 2] waarbij, zo verklaarden beiden ter zitting, de sfeer goed was. Er is toen gesproken over de toekomst van Normec NCK en de wijze waarop [verzoeker] zijn functie zou moeten vervullen. In december 2020 en januari 2021 heeft [naam 2] tijdens gesprekken bij [verzoeker] thuis aangegeven dat [verzoeker] zijn functie echt anders moest vervullen en hij bij terugkeer het werk niet weer kon oppakken op de wijze zoals hij dat vóór zijn ziekmelding deed. Na deze gesprekken, waarvan de aard en inhoud voor [verzoeker] onbegrijpelijk was, zijn [naam 2] en [verzoeker] vervelend uit elkaar gegaan, aldus verklaarden zij allebei tijdens de zitting. De gesprekken hebben geleid tot een onaangename sfeer en gespannen verhoudingen.

Dat er verschil van inzicht bestaat over hoe invulling te geven aan de rol van bestuurder en beleid is door Normec NCK weliswaar gesteld, maar door [verzoeker] nadrukkelijk betwist. Het ligt op de weg van Normec NCK om aannemelijk te maken dat sprake is van zodanig verschil van inzicht dat van haar niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en aldus sprake is van een voldragen h-grond. Normec NCK heeft ter onderbouwing daarvan verwezen naar de gesprekken die [naam 2] in oktober en december 2020, alsmede in januari 2021 met [verzoeker] heeft gevoerd, naar het voorstel een coach in te schakelen die beide partijen zou kunnen begeleiden daarbij rekening houdend met de (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] en de - niet geslaagde - mediationgesprekken. Als typerend voorbeeld van het verschil in inzicht heeft Normec NCK genoemd de uitlating van [verzoeker] dat
‘het team weer helemaal bij hem moet gaan horen en niet andersom’. Iets dat volgens Normec bij uitstek laat zien dat [verzoeker] niet in staat of bereid is mee te bewegen met de ontwikkelingen die na de overname gaande zijn.

Volgens [verzoeker] heeft hij het beleid altijd willen volgen en is er sprake geweest van een vooropgezet plan, ontstaan gedurende zijn arbeidsongeschiktheid, om afscheid van hem te nemen, is er nooit op papier gezet waar ‘het verschil in inzicht’ uit bestond en wat hij anders zou moeten doen. [verzoeker] , die altijd zo hard heeft gewerkt hetgeen ook door Normec NCK wordt erkend, voelt zich als gevolg van zijn ziekte weggezet. Het voelt als een trap na, aldus [verzoeker] .

4.11.

Uit de voorgestelde coaching die, zo blijkt uit de stukken, bedoeld was voor beide partijen en uit het door Normec NCK genoemde - overigens enige - voorbeeld blijkt wel dat in ieder geval Normec NCK verschil van inzicht heeft ervaren. Dat moet [verzoeker] ook wel duidelijk geweest zijn nu Normec NCK een coach wilde inschakelen om partijen samen op pad te helpen. Dit is onvoldoende om aannemelijk te achten dat sprake was van een zodanig verschil van inzicht dat van Normec niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en dat dat [verzoeker] ook (voldoende) duidelijk is gemaakt. Voor zover Normec NCK zich ter onderbouwing van haar standpunt (mede) beroept op vertrouwelijke (onder meer mediation-) gesprekken, kan dat haar niet baten omdat [verzoeker] volhardt in zijn verweer dat die gesprekken niet gingen over ‘het verschil van inzicht’, maar zijn ingezet met het vooropgezette doel van Normec NCK om tot een beëindiging van het dienstverband te komen. Het vertrouwelijk karakter van dergelijke gesprekken staat in de weg aan de toetsbaarheid daarvan in rechte. Dat komt in dit geval voor risico van Normec NCK die zich ter onderbouwing van haar stellingen op die gesprekken beroept. Dit betekent dat van een voldragen h-grond geen sprake is.

-
Verstoorde relatie; g-grond

4.12.

Dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie tussen Normec NCK, te weten [naam 2] (en [naam 3] ), en [verzoeker] , is uit de stukken en hetgeen ter zitting is besproken wel gebleken. Dat blijkt niet alleen uit de omstandigheid dat zowel [naam 2] als [verzoeker] de gesprekken in december 2020 en januari 2021 als uiterst onplezierig hebben ervaren, de omstandigheid dat partijen het over de inzet van een gezamenlijke coach niet eens zijn geworden en uit de mislukte mediation, maar zeker ook uit hetgeen partijen over en weer tijdens de mondelinge behandeling hebben verteld. Desalniettemin levert dat geen redelijke grond op voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dit omdat de verstoorde arbeidsrelatie in belangrijke mate is ontstaan door het door Normec NCK naar voren gebrachte verschil van inzicht, de door Normec NCK aanvankelijk gemaakte keuze voor een coach in plaats van de door [verzoeker] - op grond van het advies van de bedrijfsarts - gewenste mediator, zonder dat is gebleken dat Normec NCK [verzoeker] voldoende duidelijk heeft gemaakt dat er een zodanig verschil van inzicht bestond over de wijze waarop, kort gezegd, Normec NCK aangestuurd moest worden en [verzoeker] zijn functie invulling diende te geven. De verstoring van de arbeidsrelatie hangt daarom te nauw samen met de feiten en omstandigheden die ook aan de h-grond ten grondslag zijn gelegd. En om die reden kan de ernstig en duurzaam verstoorde relatie toch niet tot een voldragen g-grond leiden.

-
Cumulatie van feiten en omstandigheden; i-grond

4.13.

Wel is sprake van een zodanige combinatie van omstandigheden genoemd in twee gronden, te weten de g- en de h-grond, dat van Normec NCK in redelijkheid niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Die omstandigheden bestaan uit het verschil van inzicht over de wijze waarop Normec NCK bestuurd moet worden waarvan gelet op de door Normec NCK voorgestelde coach duidelijk was, en [verzoeker] duidelijk had moeten zijn, dat daarvan sprake was (zoals hiervoor is overwogen in r.o. 4.10) en de inmiddels ernstig en duurzaam verstoorde relatie tussen in het bijzonder [naam 2] enerzijds en [verzoeker] anderzijds (zoals hiervoor is overwogen in r.o. 4.11). Nu [verzoeker] als statutair bestuurder is ontslagen mede vanwege een ernstig en duurzame verstoorde arbeidsrelatie, lag herplaatsing niet in de rede. Het is weinig realistisch te veronderstellen dat [verzoeker] in nog een andere functie binnen Normec NCK, in een gezagsverhouding, zou kunnen functioneren. De reden daarvan is dat [verzoeker] NCK feitelijk heeft opgebouwd, vervolgens na de overname door Normec (mede-)bestuurder was en vanwege onder meer een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie is ontslagen. Dat betekent dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst een redelijke grond ten grondslag ligt.

Afwijzen billijke vergoeding - redelijke ontslaggrond

4.14.

Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding, voor zover hij dat heeft gebaseerd op het ontbreken van een redelijke grond voor opzegging, moet worden afgewezen.

Billijke vergoeding - ernstig verwijtbaar handelen/nalaten van Normec NCK

4.15.

Het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten bestaat volgens [verzoeker] daaruit dat:

- Normec NCK heeft nagelaten hem deugdelijk te informeren over de gevolgen die zijn benoeming tot statutair bestuurder had voor zijn arbeidsrechtelijke positie;

- de houding van Normec NCK tijdens zijn arbeidsongeschiktheid, die gericht zou zijn geweest op het beëindigen van de arbeidsrelatie;

- Normec NCK geen enkele poging heeft gedaan hem te herplaatsen;

- [naam 1] niet langer bereid is de door hem aan [verzoeker] toegezegde bonus van € 100.000,-over 2021 aan hem uit te betalen.

4.16.

Anders als door [verzoeker] gesteld rustte op Normec NCK, uit hoofde van het goed werkgeverschap, geen informatieplicht die inhield dat zij [verzoeker] expliciet had moeten wijzen op de arbeidsrechtelijke gevolgen van zijn benoeming tot statutair bestuurder. Een dergelijke algemene informatieplicht vloeit echter niet voort uit de norm van het goed werkgeverschap. In dit geval is dat niet anders, nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die in dit specifieke geval tot een ander oordeel zouden moeten leiden.

4.17.

Ter zake het verwijt over de houding van Normec NCK tijdens zijn arbeidsongeschiktheid wordt het volgende overwogen. Invoelbaar is dat [verzoeker] zijn ontslag als ‘een trap na’ ervaart gelet op zijn langdurige en (mede) door de werkdruk ontstane arbeidsongeschiktheid en gegeven zijn jarenlange inzet voor NCK, dat vooral door zijn inzet groot is geworden en daarmee een aantrekkelijke overnamekandidaat voor Normec. Dat [verzoeker] daar qua gezondheid sinds zijn uitval zo zwaar onder te lijden heeft, is buitengewoon pijnlijk. Dat laat echter onverlet dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat zijn arbeidsongeschiktheid de reden is geweest voor Normec NCK - in de persoon van [naam 2] en/of [naam 3] - om te streven naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat Normec NCK daarbij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door bewust een verstoorde arbeidsrelatie te creëren. Normec NCK heeft een gezamenlijk in te zetten coach voorgesteld, welke suggestie door [verzoeker] niet is opgepakt. Partijen hebben voorts een mediationtraject doorlopen. Dat Normec NCK op een verstoring heeft aangestuurd is door haar betwist. Wat tijdens de mediationgesprekken is besproken is, zoals al eerder overwogen, niet toetsbaar. Dat blijft hier voor risico van [verzoeker] . Het is immers aan hem om het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Normec NCK te onderbouwen. Dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van Normec NCK is daarom niet aannemelijk geworden.

Nu [verzoeker] als statutair bestuurder is ontslagen mede vanwege een ernstig en duurzame verstoorde arbeidsrelatie, lag herplaatsing niet in de rede. Voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat Normec NCK ten onrechte geen pogingen tot herplaatsing heeft ondernomen zou dat tot het oordeel hebben moeten leiden dat van een redelijke grond geen sprake was maar levert dat geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten op dat moet leiden tot toekenning van een billijke vergoeding. Dat [naam 1] niet langer bereid is de door hem aan [verzoeker] toegezegde bonus van € 100.000,- over 2021 aan hem uit te betalen is een kwestie tussen hen en kan niet leiden het oordeel dat Normec NCK ernstig verwijtbaar jegens [verzoeker] heeft gehandeld.

Afwijzen billijke vergoeding - ernstig verwijtbaar handelen/nalaten van Normec NCK

4.18.

Het voorgaande betekent dat ook het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten moet worden afgewezen.

Slotsom - billijke vergoeding

4.19.

Nu er geen grondslag is voor toekenning van een billijke vergoeding wordt de vordering onder A) afgewezen.

Achterstallig salaris en vakantietoeslag 2020 en 2021

4.20.

[verzoeker] stelt dat hem bij e-mail van 5 december 2019 een salaris is toegezegd van

€ 100.000,00 per jaar, dat per maand € 8.333,33 bruto (exclusief vakantiegeld) bedraagt. [verzoeker] heeft dat bedrag vanaf januari 2020 niet ontvangen. Per maand stelt [verzoeker]

€ 7.716,05 bruto te hebben ontvangen, dus per maand € 617,-- te weinig. Hij heeft aldus een vordering achterstallig loon van in totaal € 12.345,60 bruto (berekend over de maanden januari 2020 tot en met augustus 2021, zijnde 20 maanden), te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, over 2020 en 2021 berekend op € 987,65 en verzoekt onder D) en G) Normec NCK te veroordelen tot betaling daarvan.

4.21.

Volgens Normec NCK is van achterstallig loon geen sprake. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het salaris van [verzoeker] € 7.500,- bruto per maand (exclusief vakantiegeld), in het totaal € 97.200,- per jaar bedroeg (inclusief vakantiegeld). Dat totaalbedrag heeft zij bij e-mail van 5 december 2019 verhoogd naar € 100.000,- bruto per jaar (inclusief vakantiegeld).

4.22.

Ter zake wordt als volgt overwogen. In de e-mail van 5 december 2019 wordt niet vermeld of het bedrag exclusief of inclusief vakantiegeld is. Evenmin is toegelicht dat het tot die tijd afgesproken loon van in totaal € 97.200,- bruto naar € 100.000,- werd verhoogd. In de e-mail van 5 december 2019 is dan ook geen enkel aanknopingspunt te vinden voor het verweer van Normec NCK dat het jaarsalaris een ton inclusief vakantiegeld was. Nu het loon eerder, zoals ook veelal gebruikelijk, als bedrag exclusief vakantiegeld was afgesproken, heeft [verzoeker] niet hoeven begrijpen dat het bedrag van € 100.000,- inclusief vakantiegeld was. Hoewel de omstandigheid dat [verzoeker] pas een jaar later aanspraak heeft gemaakt op uitbetaling van volgens hem achterstallig loon erop kan wijzen dat hij wel begreep dat het bedrag van € 100.000,- inclusief vakantiegeld was, is dit onvoldoende om dat als vaststaand aan te nemen. Dat de e-mail van 5 december 2019 onduidelijk is op dit punt komt voor rekening en risico van Normec NCK.

4.23.

Het voorgaande betekent dat het verzoek ter zake achterstallig salaris vanaf

1 januari 2020 (verzoek onder D) zal worden toegewezen, zij het dat dit moet worden herberekend zonder de maand augustus 2021, omdat [verzoeker] toen al uit dienst was. [verzoeker] heeft nog aangevoerd dat hij ook recht heeft op loon over augustus 2021 omdat ten onrechte een opzegtermijn van twee maanden is gehanteerd terwijl dat drie maanden had moeten zijn, gelet op de aan de arbeidsovereenkomst voorafgaande overeenkomst van opdracht. Uit de hierna volgende overweging onder 4.25. blijkt dat dit standpunt van [verzoeker] niet wordt gevolgd. Het bedrag aan achterstallig loon wordt dan 19 maanden x € 617,-- = € 11.723,--. Dit door Normec NCK te betalen achterstallig loon moet worden vermeerderd met de onder G) gevorderde vakantietoeslag, maar dan herberekend over 2020 en 2021 tot en met juli 2021, alsmede met de wettelijke verhoging (gematigd tot 20%) en de wettelijke rente daarover.

Transitievergoeding

4.24.

Normec NCK heeft aan transitievergoeding een bedrag van € 26.388,88 bruto aan [verzoeker] uitbetaald. [verzoeker] betwist de juistheid van dat bedrag en maakt aanspraak op een hogere transitievergoeding, namelijk een bedrag van € 60.266,17 bruto (zoals door hem berekend in productie 45).

-
Transitievergoeding - duur van het dienstverband

4.25.

Anders dan door [verzoeker] is gesteld dient de duur van de overeenkomst van opdracht die is vooraf gegaan aan het dienstverband tussen partijen, niet te worden meegenomen bij de berekening van de duur van zijn dienstverband als één van de elementen bij de berekening van de transitievergoeding. Voorafgaand aan de tussen [verzoeker] en - destijds - NCK gesloten arbeidsovereenkomst heeft [verzoeker] op interim basis via zijn persoonlijke vennootschap [naam bv] . in opdracht van NCK werkzaamheden verricht. In die overeenkomst hebben partijen nadrukkelijk opgenomen dat zij deze overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst aanmerken. Hoewel dat niet doorslaggevend is, is niet dan wel onvoldoende onderbouwd gesteld dat de werkzaamheden zijn verricht op basis van een arbeidsovereenkomst tussen NCK en [verzoeker] . Zo is niet gesteld en ook niet gebleken dat de betalingen voor de verrichte werkzaamheden niet aan de vennootschap maar aan [verzoeker] persoonlijk werden gedaan. Dat van een gezagsverhouding sprake was, is niet meer dan in algemene bewoordingen gesteld en strookt niet met de bepaling in de aanhef van de overeenkomst waarin wordt gesproken over een samenwerking tussen partijen en ook niet met de bepaling in artikel 1.2 dat de uit te voeren werkzaamheden door opdrachtnemer worden verricht naar eigen professioneel inzicht van de opdrachtnemer. De omstandigheid dat opdrachtgever aanwijzingen kon geven doet daaraan niet af. Normec NCK hoefde bij de berekening van de transitievergoeding daarom niet rekening te houden met een langer dienstverband dan zij heeft gedaan (een dienstverband vanaf 1 februari 2012 tot en met juli 2021).

-
Transitievergoeding - bonus-looncomponent

4.26.

Het volgende wordt vooropgesteld. Ingevolge het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (verder: het Besluit) maken niet alleen vaste looncomponenten deel uit van het loonbegrip (artikel 1 onder b), maar ook variabele looncomponenten (artikel 1 onder c). Dat laatste wordt verder uitgewerkt in artikel 3 lid 1 aanhef en sub c van het Besluit, waar staat dat voor de toepassing van artikel 7:673 lid 2 BW (de berekening van de transitievergoeding) het loon onder meer moet worden vermeerderd met “de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door zesendertig.”. In de Nota van Toelichting bij het Besluit staat (onder meer) dat toegekende variabele looncomponenten die niet overeengekomen zijn, niet mogen worden meegerekend bij het loon. Als voorbeeld wordt een (toegekende) gratificatie genoemd. Welke overeengekomen variabele looncomponenten wél in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de transitievergoeding is bepaald in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (de Regeling). In artikel 5 van de Regeling worden bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen als variabele looncomponenten aangewezen. In de Toelichting op de Regeling staat dat uit de definitie van variabele looncomponenten blijkt dat dit looncomponenten zijn waarvan de hoogte wordt bepaald door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming, dan wel een combinatie van beide. Het gaat dan om bedragen die van tevoren niet vaststaan.

4.27.

[verzoeker] stelt dat de bonussen in de laatste drie jaar voorafgaand aan de ontslagdatum ten onrechte niet zijn meegenomen bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Het gaat volgens hem om een bedrag van € 233.142,- bruto, door hem ontvangen in 2019, en om bedragen van € 34.555,- bruto en € 30.000,- bruto, die hij in 2020 respectievelijk 2021 (tot en met augustus 2021) had moeten ontvangen.

4.28.

Overwogen wordt dat de jaarlijkse bonussen vanaf 2020 die in de e-mail van

5 december 2019 door [naam 2] zijn toegezegd, door [naam 2] afhankelijk zijn gesteld van de prestaties van [verzoeker] en het ondernemingsresultaat. Dat geldt ook voor de bonus over 2019: in de door [verzoeker] overgelegde productie 44 staat daarover:
“Afspraak bonus is: 25% van de winst voor belasting boven de € 127.500,00”.Deze bonussen vallen daarom als variabele looncomponenten onder het loonbegrip als bedoeld in artikel 1 onder c van het Besluit en moeten daarom mee worden genomen bij de berekening van de transitievergoeding. Het algemene verweer van Normec NCK dat deze variabele looncomponenten moeten worden beschouwd als provisies en niet als bonussen (artikel 2 lid 2 Besluit) en dat deze daarom bij de berekening van de transitievergoeding buiten beschouwing moeten, blijven wordt niet gevolgd.

o
Bonus 2019

4.29.

[verzoeker] heeft de hoogte van de door hem in 2019 ontvangen bonus onderbouwd met het door hem als productie 44 overgelegde overzicht. Daarin staat onder meer:
“Afspraak bonus is: 25% van de winst voor belasting boven de € 127.500,00. EBIT Normalised (….)=

€ 892.568,00. 25% van € 892.568,00 = € 223.142,00 BONUS voor 2019”.

4.30.

Normec NCK betwist de juistheid van deze berekening en voert aan dat uit de afspraken met NCK ( [naam 1] ) op 17 juli 2019 blijkt dat [verzoeker] , bij verkoop van alle aandelen aan Normec, een afkoopsom van € 1.100.000.-- bruto zou ontvangen en dat er dan geen bonusregeling meer van kracht zou zijn. Dit afkoopbedrag valt volgens Normec NCK niet onder het loonbegrip uit het Besluit.

4.31.

Zoals blijkt uit de onder 2.3. weergegeven afspraken tussen NCK ( [naam 1] ) en [verzoeker] is door NCK ( [naam 1] ) een eenmalige afkoopsom van € 1.100.000,- bruto betaald. In dat bedrag zat het restant van de bonus over 2018 en de bonus in 2019 tot en met juli 2019 begrepen. Dat brengt, anders dan door Normec NCK is aangevoerd, niet mee dat de aanvankelijk overeengekomen bonus over 2019 niet meer als variabele looncomponent heeft te gelden bij de berekening van de transitievergoeding. In dit specifieke geval brengt een redelijke uitleg met zich mee dat het deel van die € 1.100.000.-- bruto dat ‘afkoop van de eerder overeengekomen bonusregeling betrof’ bij de berekening van de transitievergoeding moet worden meegenomen. Nu Normec NCK de hoogte van de door [verzoeker] berekende, aan hem verschuldigde bonus onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, moet het bedrag van

€ 223.142,00 als bonus over 2019 worden meegerekend bij de berekening van de transitievergoeding op de wijze als voorgeschreven in artikel 3 lid 1 aanhef en sub c van het Besluit.

o
Bonussen 2020 en 2021

4.32.

[verzoeker] stelt dat Normec NCK deze bonus heeft toegezegd in de mail van

5 december 2019, maar ondanks herhaaldelijke verzoeken niet heeft uitgekeerd. Blijkens de door hem overgelegde berekening was er in 2020 een omzetstijging van 69,11 % (ten opzichte van de omzetstijging 2019). De bonus moet dan 69,11% van € 50.000,-- =

€ 34.555,-- bedragen.

4.33.

Normec NCK betwist de juistheid van die berekening. Zij voert aan dat [verzoeker] niet heeft voldaan aan de vereisten om in aanmerking te komen voor die bonus en dat zij daarom geen bonus meer heeft uitgekeerd. Uit het door haar overgelegde financiële rapport blijkt dat de gebudgetteerde omzetgroei in 2020 niet is gehaald en dat de EBITDA 2020 lager was dan de EBITDA 2019.

De bonus over 2021 heeft zij niet uitgekeerd omdat [verzoeker] niet het gehele jaar in dienst is geweest, terwijl de voorwaarde van de bonus is gekoppeld aan het jaarresultaat van 2021 en er sprake is van een ‘knock out’ bonus en niet van een bonus naar rato.

4.34.

Ten aanzien van de bonus over 2020 wordt het volgende overwogen. In de mail van 5 december 2019 staat:
‘de bonus voor 2020 zal gekoppeld worden aan de gebudgetteerde omzet groei, waarbij er tevens rekening gehouden zal worden met het behaalde EBITDA resultaat.’. Aan de hand hiervan kan de rechtbank niet vaststellen welke benaderingswijze en/of rekenmethode partijen voor ogen hebben gehad. [verzoeker] heeft zijn berekening (in zijn productie 40) in beginsel voldoende onderbouwd. In die berekening is hij uitgegaan van een percentage van de gebudgetteerde omzetgroei en heeft hij ook onderkend dat de EBITDA 2020 lager was dan die in 2019. Normec NCK heeft deze berekening enkel met de door haar overgelegde productie 34 (een omzet overzicht) en de niet onderbouwde stelling dat het om een ‘knock out’ bonus ging onvoldoende gemotiveerd weersproken. Uit de mail van 5 december 2019 blijkt helemaal niet dat het om een ‘knock out’ bonus ging. Dit leidt ertoe dat bij de berekening van de transitievergoeding de door [verzoeker] berekende bonus van

€ 34.555,00 over 2020 moet worden meegenomen.

Met Normec NCK wordt wel geoordeeld dat de bonus over 2021 niet meer hoeft te worden meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding omdat het daarbij niet meer gaat om de gemiddelde bonus in de drie jaren voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst in 2021 en [verzoeker] in 2021 niet het hele jaar in dienst is geweest.

-Transitievergoeding - hoogte loon

4.35.

Nu, zoals hiervoor in r.o. 4.22 is overwogen, het ervoor moet worden gehouden dat het salaris van [verzoeker] € 100.000,- bruto exclusief vakantietoeslag bedroeg, dient Normec NCK aan [verzoeker] een aanvulling op de transitievergoeding uit te betalen omdat Normec NCK bij de berekening ten onrechte van een lager loon is uitgegaan.

Transitievergoeding - conclusie

4.36.

Uit hetgeen onder r.o. 4.24 tot en met 4.35 is overwogen volgt dat de vordering van [verzoeker] onder B) ter zake de (aanvullende) transitievergoeding deels voor toewijzing in aanmerking komt.

4.37.

Aan [verzoeker] wordt de gelegenheid geboden om bij akte de volgens hem door Normec NCK aan hem te betalen transitievergoeding opnieuw te berekenen, met de uitgangspunten zoals hiervoor weergegeven, te weten een dienstverband vanaf

1 februari 2012 tot en met juli 2021, met medeneming van de bonussen over 2019 en 2020 zoals door hem berekend en het jaarsalaris van € 100.000,- bruto exclusief vakantietoeslag. Normec NCK zal daarna in de gelegenheid worden gesteld om op die akte te reageren.

4.38.

De beslissing over de hoogte van de transitievergoeding wordt daarom nog aangehouden.

Vergoeding wegens opzegging op i-grond

4.39.

[verzoeker] heeft verzocht om een extra vergoeding gebaseerd op 50% van de transitievergoeding voor het geval dat de redelijke grond is gelegen in de cumulatiegrond. Daarvan is sprake. Anders dan door Normec NCK bij wijze van verweer is bepleit, is voor toewijzing van een dergelijk grond niet alleen plaats in geval van ontbinding op de i-grond door de kantonrechter, maar ook in gevallen als de onderhavige waarin achteraf beoordeeld wordt of van een redelijke ontslaggrond sprake is geweest. Die wettelijke basis is gegeven in artikel 7:682 lid 7 BW. Nu [verzoeker] om de vergoeding heeft verzocht en de redelijke grond in de cumulatie van omstandigheden is gelegen, ziet de kantonrechter aanleiding om de verzochte vergoeding aan [verzoeker] toe te kennen.

4.40.

De vergoeding bedraagt volgens de wet maximaal 50% van de transitievergoeding. De wet geeft geen handvatten hoe de ‘cumulatie-vergoeding’ te berekenen. In de wetgeschiedenis is daarover onder meer het volgende opgenomen:

“De rechter bepaalt de hoogte van de extra vergoeding aan de hand van de omstandigheden van het geval. Bij het vaststellen van de maximale extra vergoeding op 50% van de transitievergoeding is getracht recht te doen aan de wens om de werknemer te compenseren voor een ontslag op een verweerontslag vonden, maar ook om de kosten van ontslag van de werkgever niet te hoog te laten oplopen.” En verder:

“In de memorie van toelichting (hoofdstuk 3, paragraaf 3.2.4) is reeds toegelicht dat de rechter een extra vergoeding kan toekennen. De rechter heeft dus de bevoegdheid om deze extra vergoeding al dan niet toe te kennen. De hoogte van die extra vergoeding wordt door de rechter bepaald op grond van omstandigheden van het geval.”

En ook:
“Als de rechter een extra vergoeding toekent, kan bij het vaststellen van de vergoeding bijvoorbeeld rekening worden gehouden met de mate waarin aan de omstandigheden uit de ontslagronden c tot en met h is voldaan. Wanneer de rechter van oordeel is dat een of meer van de ontslaggronden, waarop de cumulatie van omstandigheden is gebaseerd, bijna voldragen is, dan zou dit een aanleiding kunnen zij een lage extra vergoeding toe te kennen. Als sprake is van een cumulatie van ontslaggronden die ieder voor zich in veel mindere mate voldragen zijn, kan de rechter niet als aanleiding zien om een hogere vergoeding toe te kennen. Dit moet zich in de jurisprudentie verder uitkristalliseren.”

(
Kamerstukken II2018/19, 35074, 9 p. 57-58)

4.41.

De kantonrechter leidt hieruit af dat de omstandigheden van het geval bepalend zijn, waarbij de mate waarin de verschillende gronden voldragen zijn een mee te wegen omstandigheid kan, maar niet hoeft te zijn. Vooropgesteld wordt dat de mogelijke gedachte van de wetgever dat in geval van cumulatie van gronden een soort mathematische berekening kan worden gemaakt om te beoordelen in welke mate de verschillende gronden al dan niet voldragen zijn en daaraan dan een vergoeding kan worden gekoppeld een illusie is en al gauw leidt tot schijnzekerheid. In het onderhavige geval zal de kantonrechter de door Normec NCK aan [verzoeker] te betalen ‘cumulatie-vergoeding’ vaststellen op 50% van de transitievergoeding. Daarbij weegt de kantonrechter de volgende omstandigheden van dit geval mee: de lange duur van het dienstverband, de succesvolle hoofdrol die [verzoeker] bij de ontwikkeling van (Normec) NCK heeft gespeeld, zijn leeftijd van 58 jaar en zijn arbeidsongeschiktheid. Zijn leeftijd maar vooral de arbeidsongeschiktheid maken het voor [verzoeker] lastig op korte termijn ander werk te vinden. Daarbij weegt ook mee dat de arbeidsongeschiktheid (mede) door zijn langdurig harde werken voor NCK en later Normec NCK lijkt te zijn ontstaan. Tot slot wordt ook meegenomen de omstandigheid dat in ieder geval niet gebleken is dat Normec NCK [verzoeker] voldoende duidelijk heeft weten te maken waaruit het verschil van inzicht bestond en dat dit alles bovendien speelde tijdens zijn arbeidsongeschiktheid. Al deze genoemde omstandigheden leiden tot de conclusie dat er reden is de onderhavige vergoeding op het maximaal mogelijke bedrag vast te stellen.

4.42.

Omdat de hoogte van de verschuldigde transitievergoeding, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.37 is overwogen, nog niet kan worden vastgesteld en daarover nog een aktewisseling zal moeten plaatsvinden, kan de hoogte van de ‘cumulatie-vergoeding’ ook nog niet worden berekend. Daarom zal de beslissing over de hoogte van deze vergoeding ook worden aangehouden.

Uitbetaling openstaande vakantiedagen

4.43.

[verzoeker] vordert onder C) betaling van niet-genoten vakantiedagen voor een bedrag van € 21.964,39 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, pensioen, de wettelijke verhoging en wettelijke rente, telkens vanaf de vervaldag. Hij onderbouwt zijn vordering met de door hem overgelegde verlofkaart als volgt:

61,67 resterende dagen over 2019, 2020 en 2021 tot en met 31 augustus 2021, zijnde 493,36 resterende uren x € 44,52 (aan bruto uurloon).

Uitgaande van zijn recht op 25 wettelijke verlofdagen per jaar heeft hij over 2019 en 2020 50 dagen opgebouwd, waarvan hij er maar 5 heeft opgenomen. Over 2021 (tot en met 31 augustus) stelt [verzoeker] nog eens 16,67 dagen opgebouwd te hebben. Dat maakt met de resterende 45 dagen uit 2019 en 2020 in totaal 61,67 niet-genoten vakantiedagen.

[verzoeker] stelt dat hij deze dagen niet heeft kunnen opnemen in verband met de aanhoudende drukte. Normec NCK had het opnemen mogelijk moeten maken door hem te ontlasten . Normec NCK heeft hem feitelijk niet in staat gesteld deze dagen op te nemen, noch heeft zij hem gewezen op de gevolgen van het niet opnemen van deze vakantiedagen, aldus [verzoeker] .

4.44.

Normec NCK voert aan dat, als er nog wettelijke vakantiedagen over 2019 en/of 2020 zouden resteren, deze conform de vervaltermijn van artikel 7:640a BW zijn komen te vervallen. Op [verzoeker] rustte als werknemer/directeur zelf de verantwoordelijkheid om in het kader van zijn recuperatie voldoende vakantiedagen op te nemen. Normec NCK verwijst daarbij naar een uitspraak van de rechtbank Limburg van 21 februari 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:1639.

Ook betwist Normec NCK de juistheid van het aantal gestelde niet-genoten vakantiedagen. De overgelegde verlofkaart heeft als kopje ‘vakantiedagen 2020’. [verzoeker] heeft in dat overzicht volgens haar ook uren uit 2019 en 2021 weergegeven. Die opgave is niet controleerbaar omdat [verzoeker] in zijn positie zelf verantwoordelijk was voor de verlofadministratie. Bovendien heeft [verzoeker] nagelaten de verplichte dagen tussen kerst en oud & nieuw van 2019 en 2020 te registreren. Bovendien blijkt een correspondentie met [naam 1] nog van een opgenomen dag in 2019 en twee verhuisdagen uit 2020. Die vallen, anders dan [verzoeker] heeft geregistreerd niet onder een ‘buitengewoon verlof’ regeling vallen. Mochten er toch niet-genoten verlofdagen /-uren worden toegewezen, verzoekt Normec NCK rekening te houden met het bij de eindafrekening uitgekeerde bedrag voor 19,58 niet-genoten vakantiedagen (5 bovenwettelijke dagen uit 2020 en 14,58 in 2021 tot 1 augustus opgebouwde wettelijke dagen).

4.45.

Ter zake wordt als volgt overwogen. Gelet op de in artikel 7:640a BW genoemde vervaltermijn van 6 maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, worden de - beweerdelijk - niet opgenomen vakantiedagen uit 2019 en 2020 als vervallen beschouwd. De stelling van [verzoeker] dat hij door Normec NCK niet in staat is gesteld om vakantiedagen op te nemen kan niet tot een ander oordeel leiden. Gelet op zijn positie als eerst directeur, later statutair bestuurder, was [verzoeker] , ondanks de - in ieder geval door hem ervaren - enorme werkdruk en zijn onophoudelijke inzet toch echt vooral zelf verantwoordelijk voor het opnemen van vrije dagen. De kantonrechter ziet daarom geen aanleiding om van het in artikel 7:640a BW neergelegde uitgangspunt af te wijken.

Het vorenstaande leidt ertoe dat alleen het saldo niet-genoten vakantiedagen over 2021, waarvan Normex NCK de juistheid niet dan wel onvoldoende onderbouwd heeft weersproken, dient te worden uitbetaald. Daarbij moet niet uitgegaan worden van de 16,67 dagen die [verzoeker] stelt (opgebouwd tot en met augustus 2021) maar van 14,58 dagen (berekend tot en met juli 2021). Dat aantal dagen is, met de bovenwettelijke dagen over 2020 door Normec NCK al uitbetaald bij de eindafrekening. De vordering van [verzoeker] ter zake niet-genoten vakantiedagen wordt dan ook afgewezen.

Bonus 2020

4.46.

[verzoeker] verzoekt onder E) uitbetaling door Normec NCK van de bonus over 2020 ter hoogte van € 34.555,--.

4.47.

Uit hetgeen hiervoor onder 4.32 tot en met 4.34 is overwogen en beslist, volgt dat dit verzoek zal worden toegewezen.

Salaris augustus 2021

4.48.

Het onder F) verzochte verzoek tot uitbetaling aan [verzoeker] van loon over augustus 2021 ten bedrage van € 8.333,33 bruto zal worden afgewezen, omdat de arbeidsovereenkomst is opgezegd per 1 augustus 2021 met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden en aan [verzoeker] met ingang 1 augustus 2021 een Ziektewet uitkering is toegekend. Hiervoor is al overwogen dat er geen opzegtermijn van drie maanden van toepassing is.

Afgifte jaaropgave 2021 en bruto/netto specificaties van de verzochte bedragen

4.49.

Ter zake de nabetalingen die Normec NCK aan [verzoeker] zal dienen te voldoen en waartoe zij in deze beschikking zal worden veroordeeld moet Normec NCK bruto/netto specificaties verstrekken, zoals verzocht onder H). Zij zal daartoe veroordeeld worden. Het verbinden van een dwangsom aan deze veroordeling wordt niet nodig geacht omdat niet is gesteld dan wel gebleken dat Normec NCK niet aan de veroordelingen in deze beschikking zal voldoen.

Uitvoerbaar bij voorraad

4.50.

Normec NCK maakt bezwaar tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaring van een eventuele veroordeling. Zij stelt dat er sprake is van een restitutierisico.

4.51.

Daarover wordt het volgende overwogen. Gesteld noch gebleken is dat de wet en/of de aard van de zaak zich in dezen tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad verzetten. [verzoeker] wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad te hebben. Het ligt op de weg van Normec NCK om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren en onder verwijzing daarnaar te stellen dat haar belang bij het achterwege blijven van uitvoerbaarverklaring bij voorraad prevaleert boven het belang van [verzoeker] bij toewijzing daarvan. Normec NCK heeft haar stelling dat sprake is van een restitutierisico aan de zijde van [verzoeker] niet onderbouwd. De omstandigheid dat zij dat niet heeft gedaan, ligt in haar risicosfeer.

4.52.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verweer van Normec NCK tegen de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad faalt. De veroordelingen zullen dus uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.53.

Nu [verzoeker] (groten)deels in het ongelijk wordt gesteld, is voor toewijzing van de door hem verzochte reële proceskosten geen grond. De kantonrechter ziet in dit bijzondere geval, nu [verzoeker] deels wel gelijk krijgt, reden de proceskosten te compenseren. De verzoeken onder I) en J) worden afgewezen.

5.De beslissing

De kantonrechter,

- stelt [verzoeker] in de gelegenheid een berekening van de transitievergoeding over te leggen als hiervoor is overwogen in r.o. 4.37;

- [verzoeker] dient die berekening binnen 14 dagen na dagtekening van deze beschikking toe te sturen aan de griffie van het team kanton en handel, rechtbank Gelderland, onder vermelding van het zaaknummer, met gelijktijdig een kopie aan de advocaat van Normec NCK. Normec NCK zal daarna binnen 14 dagen mogen reageren;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2022.