Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 9627324 \ CV EXPL 22-208 \ 498 \ 636
uitspraak van
vonnis
in de zaak van
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eisende partij
gemachtigden mrs. W. Dieks en L.H. Toonen
tegen
[gedaagde]
gevestigd te [vestigingsplaats]
gedaagde partij
gemachtigde mr. R.J.M.C.I. Janischka
Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 maart 2022;
- de akte van [eiser] met aanvullende producties 55 en 56;
- de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 24 mei 2022 en waar [eiser] is verschenen, bijgestaan door zijn partner [naam partner eiser] en door gemachtigde mr. W. Dieks, en waar de heer [naam directeur gedaagde] (directeur [gedaagde] ) en mevrouw [naam office manager gedaagde] (office manager [gedaagde] ) zijn verschenen, bijgestaan door mr. R.J.M.C.I. Janischka.
Tijdens deze mondelinge behandeling is tegelijkertijd, maar niet gevoegd, behandeld het geschil dat in de verzoekschriftprocedure (zaaknummer 9759911 \ HA VERZ 22-37) tussen partijen aanhangig is. Afgesproken is dat hetgeen partijen over een weer in een van de zaken hebben gesteld of aangevoerd, geacht wordt in beide zaken te zijn gesteld en aangevoerd. Beide gemachtigden hebben in beide zaken het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Van hetgeen verder is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] houdt zich blijkens de uittreksel van de Kamer van Koophandel onder meer bezig met het ontwikkelen, bouwen en installeren van industriële luchtbehandelingsinstallaties en het (doen) leveren en installeren van bijbehorend kanaalwerk. Zij richt zich met name op het (laten) realiseren van verfspuitinstallaties (lakstraten). [gedaagde] richt zich op de internationale markt en haar klanten zijn wereldwijd gevestigd. Sinds 2015 is [gedaagde] een dochteronderneming van het Duitse [naam onderneming] .
2.2.
[eiser] , geboren op [geboortedatum] , is met ingang van 1 juli 1993 in dienst getreden van de rechtsvoorganger van [gedaagde] . Na het faillissement van dat bedrijf is er een doorstart geweest en is [eiser] per 14 april 1998 in dienst getreden van [gedaagde] in de functie van Werkvoorbereider, op basis van een fulltime dienstverband van 38 uur per week (artikel 4 arbeidsovereenkomst Pro) In artikel 5 staat Pro dat de arbeidstijden in beginsel de maandagen tot en met vrijdagen omvatten, maar dat het bedrijfsbelang kan vergen dat ook buiten werktijden wordt gewerkt.
In artikel 13 van Pro de arbeidsovereenkomst staat:
Tevens zijn van toepassing de richtlijnen opgenomen voor de CAO Metaalnijverheid. In geval van twijfel zijn deze van toepassing.
2.3.
In de loop van het dienstverband is [eiser] steeds meer werkzaamheden behorend bij de functie Technical Support Engineer gaan vervullen. Dat is zijn huidige functie.
In de functiebeschrijving staat onder meer vermeld:
Met je ervaring en diepgaande kennis ben je als technical support engineer de rots in de branding van het projectbureau. Je werkt soms in teams, maar moet problemen zelfstandig kunnen herkennen en bepalen wat nodig is om het op te lossen.
Je beroep is veelzijdig; zo kan het zijn dat je enkele weken aaneengesloten werkt aan een installatie wat zich in de laatste projectfase bevind, om vervolgens op kantoor de projectmanager en/of technische tekenaar te ondersteunen in de (pre-) engineersfase. Het vereist dan ook een zekere flexibiliteit.
(…)
Als technical support engineer ben je inzetbaar in iedere fase van het project; van acquisitie, tot (pre-)enginering, uitvoering tot service en onderhoud. De grootste focus ligt echter op het inbedrijfstellen en testen van installaties.
Het salaris van [eiser] bedroeg laatstelijk - blijkens de overgelegde loonstroken -
€ 4.300,00 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten.
[eiser] heeft tot 2015 regelmatig prestatiebonussen ontvangen. Daarna nog eenmaal, te weten in 2017. [eiser] verbleef voor zijn werkzaamheden bij klanten van [gedaagde] veelvuldig in het buitenland.
2.4.
Tijdens een gesprek op 19 juli 2019 heeft de heer [naam directeur gedaagde] (directeur [gedaagde] ) [eiser] aangesproken op zijn functioneren. In het gespreksverslag staat:
Laatste maanden diverse gesprekken gevoerd over doelstellingen en functioneren in het algemeen als in groepsverband.
[eiser] blijft zijn eigen weg volgen, zijn eigen prioriteiten stellen terwijl er keer op keer anders wordt gevraagd of geïnstrueerd. Komt keer op keer zijn toezeggingen niet na binnen de organisatie, nog naar relaties.
Alles geprobeerd, van zorgzame aanpak (….), meelevend tot streng maar niets heeft enige uitwerking ten gevolge gehad.
Ook nu weer (net als vorige jaren) zaken continue tot het uiterste uitstellen, en dan nog geen dag voor de vakantie zijn collega’s hiermee confronteren/opzadelen.
(….)
Conclusie
Het functioneren als project/service engineer is als zodanig niet langer houdbaar.
Na de vakantie zullen we een vervolg gesprek voeren over het zo mogelijk aanpassen van de functie en bijbehorende emolumenten.
2.5.
In of omstreeks mei 2020 heeft [naam partner eiser] , de echtgenote van [eiser] en werkzaam als controller, geconstateerd dat [gedaagde] op onjuiste wijze de eigen bijdrage aan het pensioen op het loon van [eiser] heeft ingehouden. Daarover heeft zij met [gedaagde] gecorrespondeerd, waarna [gedaagde] dit heeft gecorrigeerd. Tijdens deze correspondentie is ook gediscussieerd over andere arbeidsvoorwaarden van [eiser] , de vraag of de Cao Metaal en Techniek van toepassing is, de beweerdelijk gewerkte overuren van [eiser] en een door [gedaagde] ter tekening voorgelegde nieuwe arbeidsovereenkomst, gedateerd 14 september 2020. In deze door [gedaagde] aan [eiser] voorgelegde nieuwe arbeidsovereenkomst is de arbeidsduur per week verhoogd van 38 naar 40 uur, zonder aanpassing van het bruto maandloon, is bepaald dat [gedaagde] tot uiterlijk 31 december 2020 zou deelnemen aan de voor [eiser] gehanteerde pensioenregeling PMT (Metaal en Techniek) en dat [gedaagde] met ingang van 1 januari 2021 een andere pensioenregeling zou gaan hanteren. [eiser] kon zich niet vinden in de inhoud van deze voorgestelde arbeidsovereenkomst en heeft deze niet ondertekend.
2.6.
Bij brief van 23 oktober 2020 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] onder meer verzocht te bevestigen dat de Cao Metaal en Techniek van toepassing is op de arbeidsrelatie en dat de daarin opgenomen verplichtingen worden nageleefd, alsmede dat aan [eiser] overuren worden toegekend vanaf 2015, te weten 2 uur per week, in het totaal 626 uur. Ook is [gedaagde] verzocht om een overzicht van de gemaakte uren en overuren over de afgelopen vijf jaar te verstrekken. In de brief wordt er op gewezen dat [eiser] de verjaring van zijn aanspraken op uitbetaling van overuren heeft gestuit bij brief van 24 mei 2020.
2.7.
[eiser] is op diezelfde dag, 23 oktober 2020, op non-actief gesteld en, ten overstaan van collega’s, met verbaal geweld het pand uit gezet. Daarbij moest hij al zijn spullen inleveren, waaronder zijn auto en telefoon. Hij mocht en kon niet meer bellen om vervoer naar huis te regelen.
2.8.
Bij brief van 2 november 2020 heeft [gedaagde] op de brief van 23 oktober 2020 gereageerd en betwist dat de Cao Metaal en Techniek van toepassing is en betwist dat aanspraak bestaat op overuren.
2.9.
Op 25 november 2020 heeft [gedaagde] (bij monde van toenmalig adjunct directeur [naam adjunct directeur gedaagde] ) aangekondigd dat [gedaagde] met de komst per 1 januari 2021 van een Manager Services gaat uitbreiden met een Service-tak en dat zij zich daarom met ingang van 1 januari 2021 zal conformeren aan de Cao Metaal en Techniek.
2.10.
Op 3 december 2020 heeft [gedaagde] aan [eiser] een officiële waarschuwing gezonden, omdat [eiser] zonder opgaaf van redenen wederom niet op de afgesproken tijd op de werkplek was verschenen. [eiser] heeft daarop gereageerd en tegen de waarschuwing geprotesteerd. [eiser] stelt, kort samengevat gemotiveerd dat van het zonder opgaaf van redenen niet op het werk verschijnen geen sprake is geweest en dat hij nimmer eerder ter zake is gewaarschuwd. [eiser] sluit af met de mededeling dat hij, na hier rustig over te hebben nagedacht, niet naders kan dan concluderen dat dit alles een vooropgezet plan is om een (nep) dossier tegen hem op te bouwen of om hem door middel van intimidatie te bewegen zelf ontslag te nemen. Tijdens de bespreking is er bij hem, zo schrijft [eiser] , meermaals op aangedrongen zelf ontslag te nemen omdat dat zou getuigen van een goed karakter.
2.11.
Op of omstreeks 5 of 6 januari 2021 heeft [eiser] zich ziekgemeld.
2.12.
Op 7 januari 2021 heeft [gedaagde] [eiser] een voorstel gedaan voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Dit voorstel is gedaan onder de mededeling dat [gedaagde] anders een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou starten wegens een verstoorde relatie, werkweigering en verwijtbaar handelen/nalaten van [eiser] wegens het niet nakomen van het instructierecht. [eiser] heeft het voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet aanvaard.
2.13.
In februari 2021 heeft een eerste mediationgesprek plaatsgevonden. Na drie gesprekken is de mediation zonder resultaat geëindigd.
2.14.
Op 13 maart 2021 heeft vervolgens een gesprek plaatsgevonden tussen [gedaagde] en [eiser] , waarbij de echtgenote van [eiser] ook aanwezig was. Dit heeft geleid tot een tweede voorstel van [gedaagde] aan [eiser] voor een nieuwe arbeidsovereenkomst d.d. 1 mei 2021 voor 38 uur per week tegen een salaris van
€ 4.300,00 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten. In die overeenkomst is onder meer de Cao Metaal en Techniek van toepassing verklaard, is de functieomschrijving Technical Support Engineer opgenomen en zijn bepalingen opgenomen over overwerk, waaronder ‘Werkgever is gerechtigd opdracht te geven tot overwerk. Overwerk behoort tot de aard van de functie’ (artikel 3 sub Pro d) en ‘In bovengenoemd salaris is een vergoeding voor eventuele overuren reeds opgenomen’.
In artikel 14b) van die overeenkomst staat: ‘Mondelinge afspraken binden partijen niet, tenzij uitdrukkelijk schriftelijk door beide partijen bevestigd’.
2.15.
[eiser] heeft deze overeenkomst niet getekend. In mei 2021 heeft [naam partner eiser] hierover gecorrespondeerd met [naam adjunct directeur gedaagde] . Volgens [naam partner eiser] is het voorstel niet in overeenstemming met de op 13 maart 2021 gemaakte afspraken. Er waren volgens haar toezeggingen gedaan, waaronder over compensatie van de gemaakte overuren. Die komen niet terug in het voorstel en worden zelfs teniet gedaan door artikel 14b. Verlofsparen was volgens haar ook afgesproken op 13 maart 2021.
2.16.
Op 1 juli en 14 juli 2021 hebben (vervolg)gesprekken plaatsgevonden tussen [gedaagde] en (de echtgenote) van [eiser] . Voorts is medegedeeld dat de eerdere waarschuwing van 3 december 2020 niet uit het dossier verwijderd zou worden.
2.17.
Op 15 juli 2021 heeft [gedaagde] een [eiser] een aanvulling op de (oorspronkelijke) arbeidsovereenkomst toegezonden, waarin afspraken staan over de vrijstelling van [eiser] van werk, één jaar voorafgaand aan het prepensioen. [eiser] heeft hierop op 12 september 2021 schriftelijk gereageerd. Volgens hem is deze aanvulling niet in overeenstemming met hetgeen op 13 maart 2021 is besproken.
2.18.
Op 20 september 2021 heeft de gemachtigde van [eiser] het volgende aan [gedaagde] geschreven:
Nu het niet is gelukt om tot een oplossing te komen, ziet cliënte twee opties met betrekking tot de gemaakte overuren:
1) Gezamenlijk vaststellen van de overuren
In samenspraak met een externe deskundige (uw accountant) worden de overuren vanaf 1 januari 2015 doorgenomen aan de hand van de administratie van [gedaagde] om zo de juistheid van de urenstaten van cliënt vast te stellen, waarna deze overuren alsnog worden verloond en uitbetaald.
2) Gerechtelijke procedure (…)
2.19.
[gedaagde] heeft daarop diezelfde dag als volgt gereageerd:
De vermeende overuren (wij zijn het hier pertinent niet mee eens, en bovendien van mening dat deze niet gemaakt zijn) zijn namelijk in goed overleg met uw Cliënt en zijn vrouw overeengekomen te “compenseren” met een jaar vroegtijdig verlof op onze kosten (mits de heer [eiser] zijn werk tot aan die datum naar behoren uitvoert), hetgeen wij ook zodanig op papier hebben gezet.
Werk op zaterdagen zal net als in het verleden worden gecompenseerd in de vorm van tijd voor tijd.
(…)
Wij zien helaas nog maar 1 mogelijkheid; het jaar vroegtijdig pensioen is hiermede teniet gedaan, en de zaak zal door u worden voorgelegd aan de rechter.
2.20.
Bij e-mail van 20 september 2021 heeft [gedaagde] aan [eiser] twee waarschuwingen toegezonden. In de e-mail staat:
Hiermede ontvangt u de officiële tweede en derde waarschuwing.
@ [naam] graag toevoegen aan het personeel dossier
Ook graag de schades aan linker achterspatbord en het linker voorwiel vastleggen in het PD (…)
Deze schade heeft [eiser] verzuimd te melden.
Bijgevoegd zijn twee separate waarschuwingen, allebei gedateerd 15 juli 2021, die betrekking hebben op gebeurtenissen op 2 juli en 9 juli 2021.
2.21.
Op 22 september 2021 heeft [gedaagde] het volgende aan haar medewerkers gestuurd:
Voor iedereen die werkt met ENK (…)
Wij voeren geen urenregistratie bij [gedaagde] . Iedereen werkt standaard 38 uur en is qua loon zodanig ingedeeld dat eventueel benodigde overuren bij de functie horen. Zaterdagen wanneer van toepassing worden gecompenseerd met tijd voor tijd.
ENK is ons projectadministratie en analyse systeem, en dient te worden gevoed met informatie aan welk project gewerkt wordt, hoeveel tijd globaal uit de 38 uur op dit project kan worden opgeboekt. Met deze informatie kunnen wij namelijk de werkelijke kostprijs van een project analyseren welke mede een tool is voor toekomstige projecten.
Dus nogmaals ENK is géén uren registratiesysteem voor gewerkte uren en of vrije dagen en dient slechts met project gerelateerd uren gevoed te worden. (…)
2.22.
Vervolgens heeft [eiser] bij dagvaarding, betekend op 30 december 2021, de onderhavige loonvorderingszaak aanhangig gemaakt tegen [gedaagde] .
2.23.
Op 10 januari 2022 heeft [gedaagde] [eiser] op staande voet ontslagen wegens beweerdelijke nalatigheid en/of liegen over eind december 2021 uitgevoerde werkzaamheden tijdens een project in Hongarije bij cliënt Giant. [eiser] was het niet eens met dit ontslag en heeft een verzoekschrift ingediend waarin hij heeft verzocht om betaling door [gedaagde] van een gefixeerde schavergoeding, een transitievergoeding en een billijke vergoeding (zaak 9759911 \ HA VERZ 22-37).
2.24.
Bij e-mail van 14 januari 2021 heeft het CNV aan [eiser] laten weten dat een werkingssfeeronderzoek heeft uitgewezen dat [gedaagde] met ingang van 1 januari 2021 verplicht is ingeschreven bij het PMT (Pensioenfond Metaal).
3.De vordering en het verweer
3.1.
[eiser] vordert, bij uitvoerbaar te verklaren vonnis:
I. [gedaagde] te veroordelen om aan hem te voldoen de door hem gewerkte overuren (inclusief reisuren) in de periode 2015 tot en met 2021 ter hoogte van het netto equivalent van het brutobedrag van € 176.774,82, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ter hoogte van het netto equivalent van het brutobedrag van € 88.387,41, aldus het netto equivalent van het bruto totaalbedrag ter hoogte van € 265.162,23, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag dan wel bedragen, door [gedaagde] te voorzien van een deugdelijke bruto/netto specificatie, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf datum van verschuldigdheid tot de dag van algehele voldoening;
II. [gedaagde] te veroordelen om aan hem te voldoen het achterstallige loon bestaande uit de loonsverhogingen op grond van de Cao Metaal en Techniek (periode 2019 tot en met 2021) ter hoogte van het netto equivalent van het brutobedrag van
€ 7.507,72, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ter hoogte van het netto equivalent van het brutobedrag van € 3.753,86, aldus het netto equivalent van het bruto totaalbedrag ter hoogte van € 11.261,58, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag dan wel bedragen, door [gedaagde] te voorzien van een deugdelijke bruto/netto specificatie, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf datum der verschuldigdheid tot de dag der algehele voldoening;
III. [gedaagde] te veroordelen om aan hem te vergoeden de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van een bedrag van € 3.100,81, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag;
IV. [gedaagde] te veroordelen om aan hem te betalen na het in dezen te wijzen vonnis een bedrag aan nasalaris van € 131,- ingeval van niet-betekening van het vonnis en van
€ 199,- ingeval van betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de ter zake van deze kosten;
3.2.
[eiser] stelt dat hij op grond van de van toepassing zijnde Cao Metaal en Techniek, versie Metaalbewerkingsbedrijf (artikel 42 lid Pro 1, lid 2 en lid 4 en artikel 44), dan wel op grond van de Cao Metaalnijverheid, dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid en het beginsel van goed werkgeverschap recht heeft op uitbetaling van de door hem vanaf 2015 tot en met 2021 gewerkte overuren. Hij stelt dat de werkdruk sinds de bedrijfsovername in 2015 (door [naam onderneming] ) is toegenomen, met werkweken van minimaal 64 uur. Dit blijkt volgens [eiser] onder meer uit de werktijden van de inleenkrachten die mee gingen naar projecten in het buitenland. Hij was altijd tegelijk met deze inleenkrachten bij een project aan het werk. Er was sprake van een zwaar en dwingend reis- en werkschema. Overuren mochten of konden niet worden opgenomen en werden ook niet uitbetaald. [eiser] heeft daar vanaf 2019 regelmatig om verzocht bij [gedaagde] . [eiser] verwijst ter onderbouwing naar de e-mailcorrespondentie van september en oktober 2020. [eiser] verwijst naar de uitgebreide en gedetailleerde urenoverzichten die hij in het geding heeft gebracht en de vliegtickets, mails etc. Hij wijst er op dat hij deze heeft moeten maken nu [gedaagde] geen deugdelijke urenregistratie heeft. Daarom moet de bewijslast worden omgekeerd (Europese Hof van Justitie (14 mei 2019, zaak C-55/18).
Aan zijn loonvordering ter zake achterstallig als bedoeld onder II legt [eiser] ten grondslag dat [gedaagde] ten onrechte geen loonsverhogingen heeft doorgevoerd, zoals volgens artikel 41 en Pro 41a van de Cao Metaal en Techniek (periode 2019 tot en met 2021) wel had gemoeten.
3.3.
[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. [gedaagde] betwist dat sprake is geweest van (structureel) gemaakte overuren, althans overuren die uitbetaald moeten worden. [gedaagde] heeft nooit - expliciet of impliciet - opdracht voor het maken van overuren gegeven, integendeel, zij heeft [eiser] , net als haar andere werknemers, altijd laten weten dat het werk in beginsel in 38 uur per week moe(s)t gebeuren en als er overgewerkt wordt dat met tijd-voor-tijd gecompenseerd moe(s)t worden. Dat gold ook als tijdens projecten in het buitenland extra werd gewerkt. [eiser] had veel vrijheid in zijn werk, de planning van projecten en zijn werktijden. Bij projecten op locatie had hij de vrijheid voor wat betreft zijn werktijden. Hij hoefde daarbij niet dezelfde uren te maken als de ingehuurde ZZP-ers. Dat [eiser] zelf niet in zijn kantooragenda zijn afspraken en (extra) werkuren bijhield, ondanks verzoek, komt voor zijn rekening en risico.
Voor wat betreft de door [eiser] in het geding gebrachte overzichten van beweerdelijk gemaakte overuren merkt [gedaagde] op dat de echtgenote van [eiser] onbevoegd, vermoedelijk vanaf eind 2020 en in 2021, vanuit de projectadministratie van [gedaagde] (het zogenoemde ENK-systeem) overzichten van overuren heeft gecreëerd. [gedaagde] heeft die voor het eerst bij de dagvaarding gezien. Aan de hand van die projectadministratie zijn kennelijk met terugwerkende kracht vanaf 2015 tot en met 2021 uren toegekend aan bepaalde dagen tijdens projecten. Deze overzichten zijn volgens [gedaagde] niet juist en valselijk opgemaakt. [gedaagde] merkt verder op dat [eiser] vanaf 1993 tot halverwege 2020 nooit aanspraak heeft gemaakt op overuren en deze ook nooit betaald zijn. Als er al sprake is van gemaakte overuren, komt [eiser] om verschillende redenen geen recht toe op betaling daarvan. Er gold namelijk een tijd-voor-tijd regeling en [eiser] heeft te laat geklaagd, althans zijn rechten op vergoeding van eventuele overuren verwerkt.
Voor zover [eiser] zich voor de verplichting tot uitbetaling of de hoogte van het salaris beroept op de cao Metaal en Techniek, merkt [gedaagde] op dat deze niet op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. In de arbeidsovereenkomst is de destijds geldende cao Metaalnijverheid van toepassing verklaard, die bestaat niet meer. Van een dynamisch incorporatiebeding is geen sprake en [gedaagde] valt, anders als door [eiser] is gesteld, niet onder de werkingssfeer van de opvolger van die cao, te weten de cao Metaal en Techniek.
4.De beoordeling
4.1.
Klachtplicht/rechtsverwerking?
4.1.1.
Het verweer van [gedaagde] dat de vordering ter zake uitbetaling van overuren reeds moet worden afgewezen omdat [eiser] , gelet op het bepaalde in artikel 6:89 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), niet tijdig heeft geklaagd over het niet uitbetalen daarvan, wordt verworpen. De in artikel 6:89 BW Pro opgenomen klachtplicht vindt zijn oorsprong in het consumentenrecht en is bedoeld voor situaties waarin sprake is van gebrekkige nakoming, waarin door tijdsverloop de (mate van) gebrekkigheid niet meer beoordeeld kan worden waardoor de leverancier/verkoper in zijn verweer wordt geschaad. In het onderhavige geval, waarin uitbetaling wordt gevorderd van beweerdelijk gemaakte overuren en waarin nimmer overuren zijn uitbetaald, is van een ‘gebrekkige’ prestatie geen sprake. Er is sprake van niet-nakomen. Artikel 6:89 BW Pro is in dit geval dan ook niet van toepassing [1] .
4.1.2.
Ook het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking slaagt niet. Voor een beroep op rechtsverwerking, dat tot gevolg heeft dat een vordering wordt afgewezen ondanks dat de verjaringstermijn niet is verstreken, is het enkele tijdsverloop niet voldoende. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is meer nodig, bijvoorbeeld handelen of nalaten van [eiser] waaruit [gedaagde] heeft mogen begrijpen dat [eiser] geen aanspraak op uitbetaling van overuren zou doen. Dat daarvan sprake is, is door [gedaagde] niet, althans niet gemotiveerd gesteld noch gebleken.
4.2.
Salarisverhogingen conform de Cao Metaal en Techniek
[eiser] vordert aan achterstallig salaris een bedrag van € 7.507,72 bruto bestaande uit niet uitgekeerde loonsverhogingen op grond van de cao Metaal en Techniek. Die vordering wordt afgewezen. De vraag of de cao Metaal en Techniek op de arbeidsovereenkomst van toepassing was, kan als het gaat om de gevorderde loonsverhogingen onbeantwoord blijven. [gedaagde] heeft namelijk gemotiveerd gesteld dat [eiser] in de loop der jaren een salaris ontving dat hoger lag dan het loon waarop hij bij inschaling van zijn functie in de cao recht zou hebben. [eiser] heeft dat niet, dan wel onvoldoende, gemotiveerd bestreden. Dat betekent dat waar de cao beoogt te voorzien in een minimuminkomen bij verschillende functies de werknemer geen recht op cao-verhogingen toekomt als zijn salaris al hoger ligt dan het inkomen conform cao en die verhoging. Voor toekenning van die salarisverhogingen ontbreekt dan iedere grondslag.
4.3.
Overuren
4.3.1.
Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of [eiser] overuren heeft gemaakt, zo ja, hoeveel, of die voor vergoeding in aanmerking komen en tegen welk uurloon.
4.3.2.
Uitgangspunt is dat een werkgever gehouden is een deugdelijke uren- en vakantieregistratie bij te houden op grond van artikel 4.3 Arbeidstijdenwet. Die verplichting geldt niet voor werknemers die minimaal driemaal het minimumloon verdienen. Dat daarvan sprake is niet gesteld of gebleken. Dat, zoals door [gedaagde] gesteld en door een van de werknemers van [gedaagde] , mevrouw [naam office manager gedaagde] , in een schriftelijke verklaring is betoogd, [eiser] zijn vakantiedagen nooit opgaf en daardoor geen registratie kon worden bijgehouden moge wellicht zo zijn, maar dat doet aan de verplichting van [gedaagde] niet af. Uit niets is gebleken dat [eiser] ooit is verzocht of gemaand zijn uren en/of vakantiedagen op te geven. Overigens heeft [eiser] ze kennelijk wel genoteerd, want in de door zijn echtgenote gemaakte overzichten zijn ook de door [eiser] opgenomen vakantieweken/-dagen opgenomen.
De verplichting van de werkgever om gewerkte en vakantie-uren deugdelijk te registreren, laat onverlet dat het in beginsel op de weg van een werknemer ligt om te stellen, en bij betwisting door de werkgever, te bewijzen dat hij overuren heeft gemaakt alsmede de omvang daarvan. Tegen de achtergrond van de verplichting van de werkgever om een deugdelijke uren- en vakantieregistratie bij te houden, mogen aan de door [eiser] te geven onderbouwing en het door hem te leveren bewijs geen al te hoge eisen worden gesteld.
4.3.3.
[eiser] heeft ter onderbouwing van het aantal door hem beweerdelijk gemaakte hoeveelheid overuren gedetailleerde overzichten [2] in het geding gebracht over de jaren 2015 tot en met (september) 2021 waarin per dag is aangegeven hoeveel uren hij heeft gewerkt, wanneer hij in het buitenland was voor [gedaagde] , wanneer hij reisuren had en wanneer hij vakantie genoot. [eiser] heeft de gewerkte uren, reisuren en vakantie-uren zoveel mogelijk uitgesplitst. Voorts is aangegeven of de gewerkte (over)uren op doordeweekse dagen, zaterdagen, zondagen of feestdagen vielen. De overzichten zijn gemaakt de hand van de agenda van [eiser] (jaren 2015 tot en met 2019) en aan de hand van de door [eiser] (over 2020 en 2021) in het projectregistratiesysteem ENK [3] ingevoerde uren. Daarnaast heeft [eiser] vliegtickets, WhatsApp-berichten en e-mails overgelegd waarmee hij inzicht heeft gegeven in zijn reisschema’s en de wijze waarop die gepland werden, namelijk door [gedaagde] . Ook heeft [eiser] de bedrijfshandleiding van [gedaagde] met instructies voor de in het buitenland door [gedaagde] ingezette inleenkrachten overgelegd. Daarin is onder meer opgenomen dat de inleenkrachten per werkweek maximaal 6,5 dag per week met maximaal 10 uur per dag, dan wel 64 gewerkte uren per week mogen declareren. [eiser] moest in het buitenland met deze inleenkrachten op locatie projecten aansturen en met hen samenwerken. [eiser] stelt dat hij dezelfde werkdagen maakte als zij. [eiser] heeft aangeboden nog meer onderliggende stukken in het geding te brengen en getuigen te laten horen om zijn stellingen nader te bewijzen.
4.3.4.
Volgens de door [eiser] opgestelde overzichten heeft hij de volgende overuren gemaakt:
Jaar uren
2015: 545,75
2016: 622,75
2017: 834,00
2018 : 688,75
2019: 706,00
2020: 792,75
2021: 280,75
Totaal: 4.470,75 uren [4]
4.3.5.
Dat de partner van [eiser] de overzichten ten behoeve van [eiser] heeft samengesteld en daarbij middels het account van [eiser] gebruik heeft gemaakt van de gegevens uit ENK doet aan de waarde van die overzichten niet af. Daargelaten de vraag of dat, zoals [gedaagde] betoogd, onrechtmatig moet worden geacht, is van onrechtmatig verkregen bewijs, dat er toe moet leiden dat de overzichten buiten beschouwing moeten worden gelaten, geen sprake.
4.3.6.
De overuren die zijn genoteerd en waarvan betaling wordt gevorderd betreffen allemaal uren die verbonden zijn aan projecten op locaties bij klanten (voornamelijk) in het buitenland. Voor de kantoordagen (en thuiswerkdagen tijdens Corona) heeft [eiser] nergens meer dan 8 uur opgegeven. Vakantiedagen en ziektedagen zijn ook in de overzichten verwerkt.
[gedaagde] heeft niet (voldoende) gemotiveerd betwist dat [eiser] deze (over)uren heeft gemaakt.
Het algemene verweer van [gedaagde] , onderbouwd met verklaringen van medewerkers, dat nimmer opdracht voor het maken van (die) overuren is gegeven en dat [gedaagde] dat zelfs ontmoedigde, kan [gedaagde] niet baten. Weliswaar komt uit die verklaringen het beeld naar voren dat [gedaagde] het maken van overuren ontmoedigde en het uitgangspunt was dat, als er wel overuren werden gemaakt, die middels tijd-voor-tijd moeten worden gecompenseerd, maar ook komt uit die verklaringen het beeld naar voren dat [eiser] wel degelijk (veel) overuren maakte. Dat hij overuren maakte zou, kort gezegd, zijn eigen schuld zijn. [eiser] zou zijn werk niet goed doen en daarom vaak langer moeten werken. Dat zou, aldus [gedaagde] , ook de reden zijn dat hij bij een van de opdrachten in het buitenland nog een keer terug moest vliegen. In geval overuren noodzakelijk waren, omdat [eiser] zijn werk niet goed organiseerde of niet goed deed, had [gedaagde] veel eerder moeten sturen op verbetering van het functioneren van [eiser] . Dat eventuele eigen schuld reden is dat de overuren niet betaald hoeven te worden, wordt verworpen. Dat [eiser] , anders dan hij heeft gesteld, de gewerkte overuren via tijd-voor-tijd kon compenseren heeft [gedaagde] , anders dan van haar verwacht mocht worden, niet aannemelijk gemaakt. Gelet op het aantal opgegeven overuren lijkt het ook redelijk onwaarschijnlijk dat dat met tijd-voor-tijd daadwerkelijk gecompenseerd kon worden.
Ook het verweer van [gedaagde] dat het projectregistratiesysteem ENK niet voor urenregistratie is bedoeld, wordt verworpen. Niet gemotiveerd is betwist door [gedaagde] dat als in ENK, ten behoeve van de declaraties aan de klanten, door een werknemer gewerkte uren zijn genoteerd, die gewerkte uren daar ook weer uitgehaald kunnen. Het heeft er overigens alle schijn van dat ENK feitelijk wel mede als urenregistratiesysteem werd gebruikt; immers op 23 september 2021 heeft [gedaagde] aan alle werknemers gemaild zij voortaan niet meer dan 40 uur in dat systeem mogen noteren. Als ENK eerder niet als urenregistratiesysteem werd gebruikt, is niet te begrijpen waarom deze mail is verstuurd.
Naar oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] dan ook voldoende aannemelijk gemaakt, dat hij het door hem berekende aantal overuren heeft gemaakt, althans een aanzienlijk aantal overuren heeft gemaakt.
4.3.7.
Gemaakte overuren komen niet zonder meer voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is in beginsel nodig dat daartoe expliciet of impliciet opdracht is gegeven, dan wel dat de werkgever met het maken daarvan expliciet of impliciet mee heeft ingestemd. Of en in hoeverre van expliciet gegeven opdrachten sprake is, staat (nog) niet vast. Wel is voldoende aannemelijk geworden dat voor in ieder geval de werkzaamheden in het buitenland impliciet opdracht tot overwerk is gegeven, althans dat [gedaagde] met het verrichten daarvan feitelijk heeft ingestemd. Uit overlegde reisschema’s blijkt dat [eiser] geregeld langere periodes in het (verre) buitenland [5] verbleef en soms (nagenoeg) aansluitend weer naar een ander land moest. Alleen al de reisschema’s [6] impliceren noodzakelijkerwijs te maken overuren. Daarnaast is het een feit van algemene bekendheid dat werknemers als [eiser] door hun werkgever niet dagen of weken achter elkaar naar het buitenland worden gestuurd om daar slechts 38 of 40 uur per week te werken. Dat kan financieel niet uit. Dat is voor een werknemer als [eiser] niet anders als voor de inleenkrachten. Daarnaast, [eiser] moest met inleenkrachten werken, hen aansturen en begeleiden. Dat was zijn functie. [eiser] heeft onbetwist gebleven gesteld dat zij veelal 10 tot 12 uren per dag maakten. Het is, anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd, niet aannemelijk geworden dat [eiser] niet (nagenoeg) diezelfde uren bij de klant aanwezig was. In ieder geval heeft [gedaagde] haar verweer dat het niet waar is dat [eiser] dezelfde uren maakte, [eiser] zelf zijn tijden kon bepalen en geacht werd niet meer dan 38 uur te werken, niet, laat staan voldoende, onderbouwd. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat [eiser] (ongeveer) dezelfde uren maakte als de inleenkrachten. Dat daarvoor tijd-voor-tijd is of kon worden opgenomen blijkt niet, evenmin dat [gedaagde] daarop als goed werkgever heeft toegezien. Voor zover niet expliciet opdracht is gegeven, heeft [gedaagde] door [eiser] naar de klanten/locaties te sturen wel impliciet opdracht gegeven voor het maken van overuren, althans daar stilzwijgend mee ingestemd. Nu uit de onvoldoende weersproken overzichten blijkt van een aanzienlijke hoeveelheid werkzaamheden/uren bovenop het reguliere werk, is [gedaagde] op grond van de norm van goed werkgeverschap gehouden [eiser] voor dat aanzienlijke extra werk financieel te compenseren. [7] Een werkgever kan immers in redelijkheid van een werknemer niet verlangen dat hij zoveel extra werk verricht, bovenop de reguliere arbeidsuren, zonder dat extra werk geldelijk te belonen dan wel op relevante wijze te compenseren met vrije tijd. In dat geval is het ook niet relevant of het maken van overuren met zoveel woorden door een leidinggevende is verzocht of geaccordeerd. Het lag feitelijk in de opdracht besloten, althans is impliciet gegeven en geaccepteerd.
Dit betekent dan ook dat gemaakte overuren tijdens de buitenlandse reizen (deels) voor vergoeding in aanmerking komen. Deels, omdat de aard van de functie en het daarbij behorende salaris met zich brengt dat (niet betaalde) reis- en overuren daar deel vanuit maken. Dat, zoals [gedaagde] stelt, [eiser] regelmatig prestatiebonussen heeft ontvangen, blijft buiten beschouwing, al was het alleen al omdat in de periode waarin het in dit geschil om gaat slechts eenmaal, in 2017, een prestatiebonus is betaald.
Overigens lijkt [gedaagde] zich ook wel te hebben gerealiseerd dat zij [eiser] voor zijn inzet/aanzienlijke hoeveelheid verrichte werkzaamheden moest compenseren. [gedaagde] heeft immers eerder, toen partijen nog met elkaar in gesprek waren over een oplossing van dit geschil, aangeboden [eiser] de gelegenheid te bieden een jaar eerder met pensioen te gaan, gefinancierd door [gedaagde] .
4.3.8.
Uit de overzichten van [eiser] blijkt dat de gevorderde overuren allen gerelateerd zijn aan reisuren en gewerkte uren tijdens verblijf bij de klant op locatie, veelal in het (verre) buitenland. [gedaagde] heeft de juistheid van de cijfermatige berekening, uitgaande van toepasselijkheid van de cao Metaal en Techniek en de op grond daarvan verschuldigde toeslagen voor werken op andere dan doordeweekse dagen niet dan wel onvoldoende gemotiveerd bestreden. Derhalve moet voor de verschuldigde vergoeding van gemaakte reis- en overuren in beginsel worden uitgegaan van het door [eiser] genoemde aantal overuren tegen zijn bruto uurloon. Uitgaande van een basisloon van € 4.300,- bruto bij een werkweek van 38 uur bedraagt het uurloon € 26,11 bruto. [8] Gelet op hetgeen hiervoor in ro. 4.2. is overwogen, dienen de cao-toeslagen buiten beschouwing te blijven. [eiser] heeft het aantal overuren berekend 4.470,75 vanaf 2015. Dat betekent dat het totaal aantal berekende overuren een loonwaarde vertegenwoordigt van € 116.731,28 bruto.
Rekening houdend met het hiervoor genoemde uitgangspunt dat een deel van reis- en overuren bij de functie horen en in het daarbij behorende salaris zijn inbegrepen, zal het door [gedaagde] na te betalen bedrag ter zake overuren in redelijkheid worden begroot op € 80.000,- bruto. [gedaagde] zal veroordeeld worden tot betaling daarvan.
4.3.9.
Nu [gedaagde] , ondanks verzoeken daartoe, de overuren niet heeft uitbetaald zal de wettelijke verhoging worden toegewezen, gematigd tot maximaal 20% gelet op het wezenlijke verschil van inzicht dat tussen partijen bestaat over de verschuldigd en hoogte daarvan. Nu [gedaagde] is verzuim is zal ook de gevorderde wettelijke rente, vanaf de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te weten 10 januari 2022, worden toegewezen.
4.4.
Proceskosten en buitengerechtelijke kosten
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, vermeerderd met de nakosten.
De vordering ter zake de buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen tot een bedrag van € 1.475,00.
5.De beslissing
De kantonrechter,
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen:
- een bedrag van € 80.000,- bruto ter zake niet betaalde overuren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging tot maximaal 20% en de wettelijke rente vanaf 10 januari 2022 tot de dag der algehele voldoening;
- een bedrag van € 1.475,00 ter zake de buitengerechtelijke incassokosten;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure begroot op € 131,18 aan dagvaardingskosten, € 693,00 aan griffierecht en € 1.496,00 (2 punten x € 748,00) aan salaris gemachtigde, en € 124,00 aan kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
5.3.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op