ECLI:NL:GHAMS:2022:1060

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.284.490/01

zaaknummer rechtbank : 8159209 CV EXPL 19-23787

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 april 2022

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel,

advocaat: mr. M.W.M. Heijlaerts te Amsterdam,

tegen

[X] B.V.,tevens handelend onder de naam Café [X] of Café [X] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel,

advocaat: mr. K. Aupers te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 18 augustus 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, hierna de kantonrechter, van 22 mei 2020 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie en onder anderen [X] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 oktober 2021 doen bepleiten, [appellant] door mr. Heijlaerts voornoemd en [X] door mr. Aupers voornoemd en mr. R.G. Meester, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft - naar het hof begrijpt - geconcludeerd dat het hof

het bestreden vonnis zal vernietigen, en voor recht zal verklaren dat [appellant] in schaal 4 moet worden ingedeeld, [X] - uitvoerbaar bij voorraad - zal veroordelen tot betaling van € 19.817,65, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% over € 22.246,09 ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding alsmede [X] zal veroordelen om binnen vijf werkdagen na betekening van het arrest aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Horeca mededeling te doen van de nabetaling van het loon en om de verschuldigde pensioenpremie over de nabetaling aan het pensioenfonds te voldoen op straffe van verbeurte van een dwangsom, alles met veroordeling van [X] in de proceskosten in beide instanties.

[X] heeft geconcludeerd - naar het hof begrijpt: in principaal en in incidenteel appel - tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.4, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, zijn komen vast te staan, komen de feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, neer op het volgende.

2.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1992, is op 14 september 2012 in dienst getreden bij [X] in de functie van “medewerker bediening”, tegen een uurloon van € 12,00 bruto inclusief vakantiegeld en vakantiedagen. [appellant] is tot 3 januari 2017 in dienst geweest.

2.2.

Bij brief van 19 november 2018 heeft de gemachtigde namens (onder anderen) [appellant] aan [X] bericht dat [X] de CAO structureel heeft genegeerd, dat [appellant] niet juist is ingeschaald, dat feestdagentoeslagen nooit zijn betaald, structurele loonsverhogingen en prestatieverhogingen niet zijn doorgevoerd en dat van [appellant] werd verwacht dat hij na sluitingstijd een uur langer bleef om op te ruimen, welk uur niet werd uitbetaald. In verband daarmee is namens [appellant] aanspraak gemaakt op een nabetaling van € 27.675,54, vermeerderd met € 13.837,77 aan wettelijke verhoging.

2.3.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Koninklijke Horeca Nederland (hierna: de cao) van toepassing.

2.4.

In artikel 3.10 van de cao is het volgende bepaald:

“Overwerkdefinitie

Het kan voorkomen dat je op verzoek van je werkgever werkzaamheden hebt verricht

waardoor je in een kalenderjaar de normale arbeidstijd overschrijdt (1.976 uren of de

arbeidstijd die je met je werkgever bent overeengekomen).”

2.5.

In artikel 3.12 van de cao is het volgende bepaald:
“Vergoeding overwerk1. Overwerk wordt vergoed in de vorm van vrije tijd. Voor 1 uur overwerk krijg je 1 uur vrije tijd. Aan het eind van het kalenderjaar wordt berekend of je overuren hebt gemaakt. Eventuele overuren dienen uiterlijk in de daarop volgende 13 weken gecompenseerd te worden.2. Als het niet mogelijk is om alle overuren binnen de periode van 13 weken te compenseren in vrije tijd, moeten de nog resterende overuren binnen 4 weken na de 13 weken worden uitbetaald.a. tot en met 2.184 uren tegen 100 % van het uurloonb. de overige overuren tegen 150 % van het uurloon.”

2.6.

Artikel 3.14 van de cao bepaalt welke dagen gelden als erkende feestdagen. In artikel 3.15 van de cao is - samengevat – bepaald dat voor werken op een feestdag tussen 02.00 en 02.00 de volgende dag een compensatie geldt in vrije tijd, die in de periode van 26 weken volgend op de feestdag moet worden opgenomen, of, als compensatie in tijd niet mogelijk is: een compensatie van 50% van het uurloon van de betreffende uren.

2.7.

Artikel 4.15 lid 4 van de CAO Horeca 2012-2013 bepaalt:
“
Als je werkgever geen beoordelingssysteem toepast of geen beoordelingsgesprek heeft gevoerd, heb je toch recht op een prestatieverhoging. Je zult dat voor 1 april na het beoordelingsjaar bij je werkgever moeten melden. Je werkgever heeft dan nog de kans de beoordeling te doen volgens onvoldoende, voldoende of goed presteren en naar prestaties en resultaten een prestatieverhoging toe te kennen. Als je werkgever daar niet op in gaat, heb je alsnog recht op 2% prestatietoeslag.”

3.Beoordeling

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg - in conventie - gevorderd dat de kantonrechter,

- voor recht verklaart dat hij in schaal 4 moet worden ingedeeld, [X] veroordeelt tot betaling van € 40.532,27 - naar het hof begrijpt: bruto - vermeerderd met de maximale wettelijke verhogingen de wettelijke rente over de nabetaling vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, [X] verplicht om binnen vijf werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Horeca mededeling te doen van de nabetaling en de verschuldigde pensioenpremie over deze nabetaling aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Horeca te voldoen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, en voor recht verklaart dat de cao van toepassing is, alles met veroordeling van [X] in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

3.2.

[X] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3.

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis [X] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot betaling van € 2.428,44 bruto, vermeerderd met een wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2019 tot de voldoening. Voorts is [X] veroordeeld om binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis aan de Stichting Bedrijfspensioenfonds Horeca mededeling te doen van de nabetaling van het loon aan [appellant] en de verschuldigde pensioenpremie over de nabetaling te voldoen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

3.4.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel met zeven grieven op. [X] bestrijdt de grieven in principaal appel en komt in voorwaardelijk incidenteel appel op met één grief.

-
Grief 1in principaal appel richt zich tegen rechtsoverweging 26 van het bestreden vonnis en betreft de prestatiebeloning;

-
Grief 2 en 3in principaal appel zijn gericht tegen rechtsoverweging 27 tot en met 30 van het bestreden vonnis onder het kopje “onbetaald gebleven uren, overwerk en feestdagentoeslag”;

-
Grief 4in principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 31 en 32 van het bestreden vonnis en betreft het uurloon;

-
Grief 5in principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 33 van het bestreden vonnis waarin – samengevat – is geoordeeld dat de loonvordering van [appellant] wordt afgewezen;

-
Grief 6in principaal appel betreft de matiging van de wettelijke verhoging en
grief 7in principaal appel de beslissing tot compensatie van de proceskosten.

Daarnaast heeft [appellant] - onder het kopje van grief 5 – in hoger beroep zijn eis vermeerderd.

3.5.

De grief in voorwaardelijk incidenteel appel is gericht tegen rechtsoverwegingen 17 en 18 waarin is geconcludeerd tot verwerping van het beroep van [X] op rechtsverwerking.

Relevante periode

3.6.

Nu geen der partijen heeft gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter onder 16 van het bestreden vonnis en [appellant] in hoger beroep zijn eis in zoverre heeft verminderd dat zijn vorderingen niet langer zien op de periode voorafgaand aan 19 november 2013 neemt het hof tot uitgangspunt dat de vorderingen van [appellant] op alle onderdelen (ten hoogste) de periode beslaan tussen 19 november 2013 (stuiting van de verjaring) en 3 januari 2017 (einde dienstverband).

Prestatiebeloning (grief 1 in principaal appel)

3.7.

Het hof stelt voorop dat geen beoordelingsgesprekken hebben plaatsgevonden en dat [appellant] evenmin zelf om een beoordelingsgesprek heeft gevraagd zoals bedoeld in artikel 4.15 lid 2 van de cao. Daarmee is niet voldaan aan het bepaalde in de cao dat de werknemer die aanspraak wil kunnen maken op de prestatiebeloning de werkgever moet vragen om een beoordeling, zodat [appellant] voor de prestatiebeloning niet in aanmerking komt. Voor zover [appellant] betoogt dat zijn vordering tot toekenning van de prestatiebeloning dient te worden toegewezen op grond van de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW), faalt dit betoog. Los van de andersluidende tekst van de cao die voorschrijft dat de werknemer zelf moet vragen om een beoordeling geldt dat ook indien ervan uitgegaan zou moeten worden dat een werkgever op eigen initiatief jaarlijks beoordelingsgesprekken behoort te voeren, daarmee niet vaststaat dat de beoordeling van het functioneren van [appellant] zodanig zou worden beoordeeld dat dat tot een recht op een prestatiebeloning zou leiden. Grief 1 in principaal appel faalt.

Overuren (grief 2 in principaal appel)

3.8.

[appellant] betoogt met grief 2 in principaal appel dat hij recht heeft op betaling van gewerkte doch niet uitbetaalde overuren. Hoewel op de loonstroken van [appellant] over de relevante periode overuren zijn vermeld en deze zijn betaald, stelt [appellant] dat een (aanzienlijk) deel van de door hem gewerkte overuren tijdens de relevante periode, voornamelijk bestaande uit werkzaamheden verricht na sluitingstijd, niet op de loonstroken zijn vermeld en niet zijn betaald. Het hof overweegt terzake als volgt.

3.8.1.

Vast staat dat [X] standaard 8,13 uur per dienst uitbetaalde. Daarnaast heeft [X] volgens de stellingen van [appellant] in de periode van november 2013 tot aan einde dienstverband de afsluitende werkzaamheden volledig onbetaald gelaten. In de periode na juni 2015 tot en met september 2016 zouden daarbij eveneens de voorbereidende werkzaamheden (nagenoeg) onbetaald zijn gelaten.

3.8.2.

Partijen verschillen van mening over het feitelijk aantal door [appellant] gewerkte overuren. [X] stelt dat zij alle gewerkte overuren heeft vermeld op de loonstroken waarbij zij het aantal uren boven 32,5 per week heeft vermeld als overuren op basis van presentielijsten. [appellant] stelt dat sprake is van ten onrechte niet verloonde overwerkuren over de relevante periode, met name omdat hij verplicht was na sluitingstijd gemiddeld 2,25 uur per dienst te werken.

3.8.3.

Partijen zijn het erover eens dat [appellant] 1,15 uur eerder aanwezig moest zijn, derhalve om 20.45 uur, om voorbereidende werkzaamheden te verrichten. [appellant]

stelt dat hij per dienst na sluitingstijd gemiddeld 2,25 uur heeft gewerkt. Dit wordt door [X] betwist. [X] stelt dat voor zover [appellant] al na sluitingstijd aanwezig is geweest, dit vrijwillig was en [appellant] vanaf een kwartier na sluitingstijd geen werkzaamheden meer verrichtte ten behoeve van [X] , laat staan dat sprake was van het verrichten van door [X] opgedragen werkzaamheden. Wat wel gebeurde, nog steeds volgens [X] , is dat [appellant] met collega’s nableef om nog wat te drinken. [X] stond dat toe. De afrondende werkzaamheden konden ook tijdens de laatste openingsuren worden verricht, aldus [X] , omdat de piekdrukte dan voorbij was. [X] wijst er op dat die afrondende werkzaamheden slechts het opruimen van wat flessen en andere zaken en soms aanvegen van de vloer betroffen. Voor het dagelijks schoonmaakwerk was een schoonmaker in dienst. De stellingen van [appellant] komen erop neer, zo begrijpt het hof, dat hij 3,4 uur per dienst (1,15 uur voorafgaand aan opening en 2,25 uur na sluitingstijd) naast de openingstijden heeft gewerkt, hetgeen neerkomt op 13,6 uur per week. Van deze uren is een gedeelte betaald met het vaste aantal uren van 32,5 uur per week vermeerderd met de uitbetaalde overuren, maar een (groot) deel van deze overuren is niet betaald, aldus [appellant] . Dat gedeelte van de volgens [appellant] onbetaald gebleven overuren ziet vooral op de uren waarvan [appellant] stelt dat die na sluitingstijd van [X] zijn gewerkt en betreft ongeveer 2 uur per dag. Deze overuren zijn volgens [appellant] in ieder geval gewerkt vanaf april 2013 tot aan het moment van einde dienstverband op 3 januari 2017.

3.8.4.

[X] heeft als meest verstrekkend verweer gevoerd dat [appellant] geen aanspraak kan maken op betaling van méér (over)uren dan reeds betaald door [X] , omdat [appellant] zijn klachtplicht op grond van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft geschonden. [appellant] heeft eerst per brief van 19 november 2018 geklaagd over het niet betalen van overwerk dat (hoofdzakelijk) zou zijn verricht na sluitingstijd. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [appellant] maandelijks loonstroken ontving waarop het in die periode geregistreerde overwerk was vermeld. [X] stelt dat zij niet eerder dan in november 2018 een klacht heeft ontvangen van [appellant] betreffende het niet uitbetalen van deze overuren. [X] stelt dat het volstrekt ongeloofwaardig is dat [appellant] per dag ongeveer 2 uur zou hebben overgewerkt en niet zou hebben bemerkt dat dit overwerk onbetaald is gebleven. Het hof neemt tot uitgangspunt dat niet eerder dan 19 november 2018 is geklaagd over het onbetaald blijven van overuren.

3.8.5.

Ten aanzien van het door [X] gedane beroep op de klachtplicht wordt het volgende overwogen. In HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank) is overwogen dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW ziet op alle verbintenissen. De klachtplicht ziet slechts op gebrekkige of ondeugdelijke prestaties en niet op andere vormen van niet-nakoming. Dat volgt uit de bewoordingen van artikel 6:89 BW en HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531 (Brocacef/Simons). De ratio van de klachtplicht is het behoeden van de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, en tegen vorderingen waarop hij zich, gezien het tijdsverloop niet meer behoefde in te stellen. De rechtspraak en literatuur zijn verdeeld over het toepassingsbereik van de klachtplicht in het arbeidsrecht, wanneer het gaat om vorderingen tot betaling van achterstallig loon (zie onder meer mr. J.J. Valk, ‘Het toepassingsbereik van de klachtplicht’,
MvV2020, p.43-52 en
TAP2020/8, nr. 297).

3.8.6.

Naar het oordeel van het hof ontbreken goede gronden om loon- en aanverwante vorderingen buiten het bereik van de klachtplicht te houden in situaties waar sprake is van een voor de werknemer duidelijk kenbaar gebrek in de prestatie. Wel bestaat er aanleiding, gelet op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer die ten grondslag ligt aan het dwingendrechtelijk karakter van titel 10 van boek 7 BW, om een beroep van de werkgever op schending van de klachtplicht door de werknemer terughoudend te toetsen. Daarbij dient naar het oordeel van het hof te worden betrokken dat de werknemer zich gedurende het dienstverband geremd kan voelen de werkgever aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst, vanwege de mogelijke formele of informele sancties die een werkgever kan treffen. In het onderhavige geval slaagt het door [X] gedane beroep op schending van de klachtplicht. Het volgende is daartoe redengevend. Vast staat dat een gedeelte van de overuren is verantwoord op de loonstroken en een ander gedeelte (met name de na sluitingstijd gewerkte uren) volgens [appellant] niet. Aldus is volgens [appellant] sprake van een gebrek in de prestatie. Er is geen sprake van een situatie waarin [appellant] er pas later achter kwam dat hij op grond van de cao recht had op compensatie voor overuren. Hij wist dat hij aanspraak had op compensatie van of betaling van overuren, omdat hij maandelijks op zijn loonstrook kon zien dat er overuren werden betaald. Ook heeft hij niet betwist dat het aantal op de loonstrook vermelde overuren was gebaseerd op presentielijsten. Vast staat ook dat [appellant] zijn loonstroken steeds heeft ontvangen. De overuren waarvan [appellant] betaling verlangt, betreffen geen incidentele uren (waarbij het uitblijven van betaling over het hoofd gezien zou kunnen zijn) maar structurele uren met steeds dezelfde bron: het werken na sluitingstijd. Tegen de achtergrond van voornoemde feiten en omstandigheden had het op de weg van [appellant] gelegen om tijdig, dat wil zeggen vanaf het moment dat hij op zijn loonstrook kon zien dat niet alle - volgens hem - gewerkte overuren werden uitbetaald, te klagen over het uitblijven van betaling hiervan. [appellant] heeft dit echter verzuimd. In dit verband acht het hof ook van belang dat de cao bepaalt dat overuren in beginsel in tijd worden gecompenseerd, en dat pas wanneer compensatie in tijd niet mogelijk is, betaling hiervan plaatsvindt. De ratio van de klachtplicht, te weten dat de schuldenaar beschermd wordt tegen vorderingen waarop hij zich niet meer behoeft in te stellen, verzet zich ertegen dat [X] wordt geconfronteerd met een vordering tot betaling van overuren op een zodanig laat moment dat haar feitelijk de mogelijkheid is ontnomen om deze uren te compenseren in vrije tijd of de werkzaamheden anders in te richten waardoor, bijvoorbeeld, het langdurig doorwerken na sluitingstijd wordt voorkomen. Resumerend slaagt het door [X] gedane beroep op de klachtplicht en faalt grief 2 in principaal appel.

Compensatie voor feestdagen (grief 3 in principaal appel)

3.9.

Blijkens de toelichting op grief 3 in principaal appel vordert [appellant] , naast vergoeding van beweerdelijk gemaakte overuren, op grond van artikel 3.15 van de cao compensatie in geld van de uren die hij heeft gewerkt op feestdagen. De stellingen van partijen ten aanzien van de feestdagencompensatie zijn het hof, mede gelet op de nabetalingen die zijn gedaan door [X] , onduidelijk.

[X] zal in de gelegenheid worden gesteld om een duidelijk en gespecificeerd overzicht over te leggen van de feestdagen en uren die volgens haar zijn gewerkt en betaald gedurende de onder 3.6 genoemde relevante periode. [appellant] zal hierop bij akte mogen reageren, waarbij hij verzocht wordt een duidelijke en gespecificeerde berekening over te leggen van wat volgens hem onbetaald is gebleven exclusief overwerkuren.

Uurloon (grief 4 in principaal appel)

3.10.

In artikel 3.19 sub e en artikel 4.21 van de cao is bepaald dat het all-in loon wordt berekend door het kale uurloon te vermeerderen met 9,6% aan vakantiedagen en 8% vakantietoeslag. [appellant] stelt dat [X] heeft verzuimd de 8% vakantietoeslag te betalen over de vakantiedagen en over de door hem gevorderde overuren. [X] stelt bij memorie van antwoord dat zij haar boekhouder een herberekening heeft laten maken en op basis daarvan alsnog een bedrag van € 1.537,80 bruto als verschuldigd heeft betaald, zijnde de vakantietoeslag over de vakantiedagen maar niet over de door haar betwiste overuren. De vordering is tot laatstgenoemd bedrag toewijsbaar, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. [X] zal in de gelegenheid worden gesteld om een inzichtelijk en gespecificeerd overzicht over te leggen van de door haar betaalde vakantietoeslag over de vakantiedagen gedurende de onder 3.6 genoemde relevante periode. [appellant] zal hierop bij akte mogen reageren, waarbij wordt verzocht een duidelijke en gespecificeerde berekening van wat volgens hem onbetaald is gebleven exclusief overwerkuren.

Vermeerdering eis

3.11.

[appellant] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd met de vakantietoeslag over de overuren in de periode 12 en 13 van 2013. Deze vordering zal worden afgewezen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de overuren.

Verdere bespreking van grief 5 in principaal appel en de grieven 6 en 7 in principaal appel

3.12.

De verdere bespreking van grief 5 in principaal appel en de grieven 6 en 7 in principaal appel zal worden aangehouden tot na te noemen aktewisseling.

Conclusie3.13. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor aktewisseling zoals hierboven bedoeld.

3.14.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 17 mei 2022 voor het nemen van een akte door [X] zoals hierboven onder 3.9 en 3.10 bedoeld, waarna [appellant] daarop bij antwoordakte zal kunnen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, M.L.D. Akkaya en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022.