Uitspraak
beschikking
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rekestnummer: C/05/384545 / HA RK 21-31 / 592 / 876
Beschikking van 8 november 2021
in de zaak van
1.[verzoeker sub 1] ,
2.
[verzoeker sub 2],
[verzoeker sub 2],
beiden wonende te [woonplaats] ,
verzoekers,
advocaat mr. J.A.M. de Kerf te Goes,
tegen
de vennootschap naar Belgisch recht
BALOISE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Antwerpen, België,
verweerster,
advocaat mr. S.D. Palper te Amersfoort.
Verzoekers worden hierna gezamenlijk [verzoekers] en afzonderlijk [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] genoemd. Verweerster wordt hierna Baloise genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van 4 februari 2021
- de beschikking van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 19 februari 2021, waarbij de zaak is verwezen naar deze rechtbank
- het aanvullend verzoekschrift van 1 juli 2021
- het verweerschrift van 9 juli 2021
- de mondelinge behandeling van 13 juli 2021. Verschenen zijn [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] , bijgestaan door mr. De Kerf voornoemd en, van de zijde van Baloise, de heer
[jurist verweerster] , jurist, bijgestaan door mr. Palper voornoemd.
1.2.
Het verzoekschrift was aanvankelijk ook gericht tegen [naam 1] , de bij het ongeval betrokken bestuurder. Bij aanvullend verzoekschrift heeft [verzoekers] meegedeeld dat Baloise te kennen heeft gegeven dat zij als WAM-verzekeraar van [naam 1] rechtstreeks kan worden aangesproken, zodat [naam 1] geen (proces)rol meer speelt in deze procedure en het verzoek zich alleen nog richt tegen Baloise.
1.3.
Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen overeenstemming bereikt over het volgende. Baloise betaalt aan [verzoekers] een voorschot van € 20.000,00, zonder daarbij de verschuldigdheid van dat bedrag te erkennen. [verzoekers] zal meewerken aan een neurologische en neuropsychologische expertise. Partijen zullen trachten onderling afspraken te maken over de personen van de deskundigen. Als deze afspraken zijn gemaakt zal Baloise het door haar bij deze rechtbank ingediende verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht intrekken. Als gevolg van deze afspraken heeft [verzoekers] verklaard dat hij ten aanzien van zijn aanvullend verzoekschrift alleen nog een beslissing wenst op de verzoeken met betrekking tot de arbeidsongeschiktheidsuitkering (hierna: AOV-uitkering), de buitengerechtelijke kosten en de kosten van het deelgeschil.
1.4.
De rechtbank beschouwt de overige verzoeken als ingetrokken.
2.De feiten
2.1.
Op [datum] 2017 is [verzoekers] een ongeval overkomen, waarbij de door [verzoeker sub 2] bestuurde auto met [verzoeker sub 1] als passagier van achter is aangereden door een auto, bestuurd door [naam 1] , die ingevolge de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) verzekerd is bij Baloise. Baloise heeft aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend.
2.2.
Na het ongeval ervoer [verzoeker sub 1] de volgende klachten: bijna continue zware hoofdpijn, concentratieproblemen, prikkelstoornissen, vermoeidheid en nek- en schouderklachten. Na behandelingen door een osteopaat ervoer [verzoeker sub 1] in het najaar 2018 een verbetering van de klachten. In het najaar van 2019 stelt [verzoeker sub 1] een terugval te hebben gekregen en hoofdpijn en klachten aan nek, schouders en rug te ervaren.
2.3.
Voor de afwikkeling van de schade heeft [verzoekers] zich eerst gewend tot zijn SVI-verzekeraar ZLM. ZLM heeft de heer [naam 2] van Cordaet ingeschakeld voor de afwikkeling van de schade.
2.4.
Bij brief van 16 juni 2020 heeft Cordaet namens ZLM aan [verzoekers] bericht dat ZLM de schade wenst af te wikkelen met een slotuitkering en dat ZLM overgaat tot sluiting van het dossier. ZLM heeft in totaal bedragen van € 147.313,50 voor de schade van [verzoeker sub 1] en € 9.750,00 voor de schade van [verzoeker sub 2] betaald. ZLM heeft met haar slotuitkering de door [verzoeker sub 1] ontvangen AOV-uitkeringen van in totaal
€ 38.029,00 verrekend.
2.5.
Bij e-mailbericht van 3 juli 2020 heeft [verzoekers] zich tot Baloise gewend voor de verdere afwikkeling van de schade. Na enige correspondentie over en weer heeft Baloise in een e-mailbericht van 10 september 2020 aan [verzoekers] geschreven:
“Hierbij kan ik u mededelen dat Baloise Insurance als WA-verzekeraar de behandeling van dit dossier in principe voortzet.
Het dossier heb ik bestudeerd en na overleg te hebben gepleegd met de General Manager Baloise Nederland is besloten dat de heer [naam 2] namens Baloise de correspondentie met u zal blijven voeren.
Per omgaande stuurde ik de betreffende opdracht aan de heer [naam 2] . Ik verzoek u derhalve om in contact te treden met de heer [naam 2] aangaande het vervolgbeleid.”
2.6.
Tussen partijen is onder meer het causaal verband tussen het ongeval en de (opleving van de) klachten van [verzoeker sub 1] en de noodzaak tot een neurologische expertise in discussie.
2.7.
Voor het ongeval verrichtte [verzoeker sub 1] als zelfstandige dan wel vanuit een (eigen) vennootschap werkzaamheden als opvoedondersteuner en jongerencoach. In dat kader heeft hij met ingang van 29 juli 2014 een arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV) afgesloten bij De Amersfoortse. Op het dekkingsblad van de polis staat, voor zover hier van belang:
“Ingangsdatum 29-07-2014
Contracts- 29-07-2017
vervaldatum Met stilzwijgende verlenging voor telkens 1 jaar.
(…)
Beroep Persoonlijk begeleider
(jongeren/gezinnen/leerkrachten)
(…)
Einddatum 01-10-2053 (eindleeftijd 67 jaar)
(…)
Dekking(en) Periodieke uitkering bij arbeidsongeschiktheid
en verzekerde Rubriek A
bedragen Jaarrente in geval van arbeidsongeschiktheid E 40.000
E 40.000 uitkering bij overlijden door een ongeval,
E 80.000 uitkering bij algehele blijvende
invaliditeit door een ongeval.
Rubriek B
Jaarrente in geval van arbeidsongeschiktheid E 40.000”
In de polisvoorwaarden staat onder meer:
“
1. Begrippenlijst
1. Begrippenlijst
(…)
1.6
Eerstejaarsrisico (rubriek A)
Dit zijn de eerste 365 dagen van arbeidsongeschiktheid. De periode van 365 dagen geldt voor iedere nieuwe arbeidsongeschiktheid. (…)
1.7
Na-eerstejaarsrisico (rubriek B)
De arbeidsongeschiktheid die bestaat na afloop van de arbeidsongeschiktheidsperiode in het eerstejaarsrisico.
1.8
Arbeidsongeschiktheid
Als wij in deze voorwaarden arbeidsongeschiktheid noemen, dan bedoelen wij daar het volgende mee.
- Er is sprake van ziekte of ongeval;
- In relatie tot de ziekte of het ongeval bestaan er stoornissen;
- (…)
- Deze stoornissen beperken de verzekerde in zijn of haar functioneren;
- Door deze functiebeperking is de verzekerde voor ten minste 25 % ongeschikt om zijn of haar werkzaamheden uit te voeren.
Met werkzaamheden bedoelen wij:
De werkzaamheden die horen bij het beroep of de onderneming van de verzekerde. Het beroep van de verzekerde staat op het polisblad. Bij het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid kijken we ook of er aanpassingen van het werk en werkomstandigheden mogelijk zijn. Ook kijken we in overleg met de verzekerde of het mogelijk is taken binnen de onderneming van de verzekerde anders te verdelen of aan te passen. Het gaat om werkzaamheden die in redelijkheid van de verzekerde verlangd kunnen worden.
(…)
1.12
Inkomen
1.12.1
Voor de ondernemer en de beoefenaar van een zelfstandig beroep: de belastbare winst uit onderneming en het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden, (…)
1.13
Gemiddelde inkomen
Het totaal aan inkomen dat de verzekerde in de 3 kalenderjaren voorafgaand aan het moment van vaststellen heeft verdiend gedeeld door 3.
1.14
Verzekerde bedragen
1.14.1
Dit zijn de bedragen die wij bij volledige arbeidsongeschiktheid per jaar betalen. De verzekerde bedragen staan op het polisblad vermeld.
1.14.2
De verzekerde bedragen mogen niet meer bedragen dan 90 % van het gemiddelde inkomen. Is het inkomen van de verzekerde ook op een andere polis, bij ons of bij een andere verzekeraar, verzekerd? Dan tellen wij de verzekerde bedragen bij elkaar op. Het totaal per rubriek (A en B) mag niet meer bedragen dan 90 % van het gemiddelde inkomen.
1.15
Vergelijkingsinkomen
1.15.1
Het gemiddelde inkomen over de 3 kalenderjaren voorafgaand aan de eerste dag van arbeidsongeschiktheid.
(…)
2. Algemene Bepalingen
2.1
Doel van de verzekering
Doel van deze verzekering is:
- u een uitkering te verlenen als de verzekerde arbeidsongeschikt is;
- de verzekerde te adviseren bij het voorkomen en verminderen van arbeidsongeschiktheid;
- de verzekerde te helpen/begeleiden bij het terugkeren in het arbeidsproces binnen zijn eigen beroep of onderneming.
(…)
4. Omschrijving van de dekking
4.1
Wanneer bestaat recht op een uitkering?
Als de verzekerde tenminste 25% arbeidsongeschikt is krijgt u van ons een uitkering.
(…)
4.2
Hoe hoog is de uitkering?
Hoe hoog de uitkering is hangt af van de mate waarin de verzekerde arbeidsongeschikt is. Is de verzekerde volledig arbeidsongeschikt dan is de uitkering gelijk aan het verzekerde bedrag. Is de verzekerde gedeeltelijk arbeidsongeschikt dan krijgt u een gedeeltelijke uitkering. Hieronder staat welk percentage u van het verzekerde bedrag krijgt bij (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid.
Arbeidsongeschiktheid percentage van het verzekerde bedrag
80% - 100% 100%
65% - 80% 75%
55% - 65% 60%
45% - 55% 50%
35% - 45% 40%
25% - 35% 30%
0% - 25% Geen uitkering.
4.3
Hoe wordt de arbeidsongeschiktheid vastgesteld?
4.3.1
Gaat het om eenvoudig te beoordelen arbeidsongeschiktheid? Dan stellen wij in overleg met de verzekerde vast in welke mate de verzekerde arbeidsongeschikt is. En hoe lang de arbeidsongeschiktheid waarschijnlijk gaat duren.
4.3.2
Is de arbeidsongeschiktheid niet eenvoudig vast te stellen? Of verschillen wij met de verzekerde van mening over de mate en/of de duur van de arbeidsongeschiktheid? Dan vragen wij een arts de verzekerde te onderzoeken. De arts geeft aan onze medisch adviseur door wat de verzekerde heeft en welke beperkingen de verzekerde heeft.
(…)
4.3.4
Wij kunnen ook een arbeidsdeskundige vragen de verzekerde te bezoeken. Die bespreekt met de verzekerde, wat de verzekerde wel en niet kan doen binnen het eigen beroep of de onderneming van de verzekerde. De arbeidsdeskundige bespreekt ook of er aanpassingen van het werk en werkomstandigheden mogelijk zijn. Of dat taken binnen de onderneming van de verzekerde anders verdeeld of aangepast kunnen worden.
4.3.5
Is de verzekerde door aanpassing van het werk en werkomstandigheden minder (dan 25%) arbeidsongeschikt? Of is de verzekerde door andere taakverdeling of door taakaanpassing minder (dan 25%) arbeidsongeschikt? Dan kunnen wij de verzekerde blijven ondersteunen totdat er weer sprake is van een normale bedrijfsvoering. De aard en omvang van de ondersteuning zal in onderling overleg worden bepaald.
(…)
4.4
Hoe berekenen wij de uitkering?
Wij berekenen de uitkering per dag. Wij delen het verzekerde bedrag door 365 dagen. Voor iedere dag dat de verzekerde arbeidsongeschikt is, krijgt u dus een deel van het verzekerde bedrag, maar niet over de dagen dat het eigen risico geldt. Is de verzekerde niet volledig arbeidsongeschikt? Dan betalen wij een uitkering volgens het percentage in de tabel.
4.5
Wanneer betalen wij de uitkering?
4.5.1
Wij betalen de uitkeringen aan het eind van elke kalendermaand.
(…)
4.9
Werkhervatting in loondienst of een ander beroep
4.9.1
Gaat de verzekerde tijdens zijn arbeidsongeschiktheid weer werken in loondienst of in een ander beroep dan op het polisblad staat? Dan blijft het recht op uitkering bestaan. Hierbij gelden de volgende aanvullende regels.
4.9.2
De uitkering wordt vastgesteld volgens de mate van arbeidsongeschiktheid voor het (oude) beroep dat op het polisblad staat.
4.9.3
Het inkomen van de verzekerde uit loondienst of uit het nieuwe beroep wordt aangevuld tot maximaal het bedrag van het vergelijkingsinkomen.
4.9.4
De aanvulling zal echter niet meer bedragen dan de uitkering die hoort bij een mate van arbeidsongeschiktheid voor het (oude) beroep, zoals dat op het polisblad staat.
(…)
6 Wijzigingen van de verzekering
(…)
6.2
Wijzigingen van de verzekerde bedragen
6.2.1
Elke 3 jaar vragen wij u een opgave van het inkomen van de verzekerde over de 3 voorgaande kalenderjaren. (…) Wij kunnen u ook vragen de nodige financiële stukken ter inzage te sturen.
6.2.2
Is het gemiddelde inkomen in de 3 voorgaande kalenderjaren gestegen? Dan hebt u recht de verzekerde bedragen te verhogen. Dit kan met maximaal 20% van de op dat moment geldende verzekerde bedragen. Maar niet hoger dan 90% van het gemiddelde inkomen. (…)
6.2.3
Is het gemiddelde inkomen in de 3 voorgaande kalenderjaren gedaald? En zijn de verzekerde bedragen daardoor hoger dan 90 % van het gemiddelde inkomen? Dan hebben wij het recht de verzekerde bedragen te verlagen tot 90 % van het gemiddelde inkomen.
(…)
6.2.6
U mag de verzekerde bedragen niet verhogen als de verzekerde arbeidsongeschikt is. Of als de verzekerde in een periode van een half jaar voorafgaande aan het verzoek tot verhoging arbeidsongeschikt is geweest.
(…)
6.6
De verzekerde wordt verplicht verzekerd voor de Ziektewet en/of de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). Moet ik dat melden?
6.6.1
Ja, als de verzekerde verplicht verzekerd wordt voor de Ziektewet en/of de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) moet u dat (…) aan ons melden. (…)
6.6.2
Als de verzekerde verplicht verzekerd wordt voor de Ziektewet en/of de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) stoppen wij deze verzekering.
(…)
7 Wat moet u en/of de verzekerde doen bij arbeidongeschiktheid?
7.1 (…)
De verzekerde moet alles doen wat de verzekerde kan doenom weer arbeidsgeschikt te worden (...)
7.2
Zijn aanpassingen van het werk of de werkomstandigheden mogelijk? Of kunnen de taken binnen de onderneming van de verzekerde anders verdeeld of aangepast worden? Dan moet de verzekerde daar aan meewerken. Dat geldt ook als hierdoor de mate van arbeidsongeschiktheid vermindert.
(…)
7.8
Als de verzekerde weer gaat werken moet u of de verzekerde dit direct aan ons doorgeven. Dat geldt ook als de verzekerde weer gedeeltelijk gaat werken.
(…)”
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
[verzoekers] verzoekt de rechtbank, na aanvulling van het verzoek bij aanvullend verzoekschrift en wijziging van het verzoek ter zitting, op de voet van artikel 1019w Rv bij beschikking:
voor recht te verklaren dat de AOV-uitkeringen van in totaal € 38.029,00 die [verzoeker sub 1] heeft ontvangen, niet verrekend mogen worden met de schadevergoeding waar [verzoekers] recht op heeft en Baloise te veroordelen tot uitbetaling van dit bedrag aan [verzoekers] ,
Baloise te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 8.361,21 aan buitengerechtelijke kosten,
de kosten van het deelgeschil als bedoeld in artikel 1019aa lid 1 Rv te begroten op een bedrag gebaseerd op een urenaantal van 49 uur, vermeerderd met de uren voor reistijd, mondelinge behandeling en nabespreking, tegen een uurtarief van € 230,00 exclusief btw, met veroordeling van Baloise tot betaling van deze kosten.
3.2.
Aan zijn gewijzigde verzoek legt [verzoekers] het volgende ten grondslag. [verzoekers] stelt onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM7808) dat de tussen hem en De Amersfoortse gesloten AOV een sommenverzekering is, zodat Baloise ten onrechte het standpunt van ZLM handhaaft dat de AOV-uitkering mag worden verrekend met de schadepost verlies aan verdienvermogen. Hij wijst erop dat de polisvoorwaarden van zijn AOV afwijken van de polisvoorwaarden van de AOV in de zaak, waarin het hof Arnhem-Leeuwarden in het arrest van 1 mei 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:4122) heeft geoordeeld dat sprake was van een schadeverzekering. Voor het geval de rechtbank toch tot het oordeel komt dat het een schadeverzekering betreft, is verrekening volgens [verzoekers] niet redelijk, omdat De Amersfoortse Baloise, in het kader van subrogatie als schadeverzekeraar van [naam 1] , niet tot vergoeding van de door haar gedane uitkeringen zal aanspreken. Daarnaast is verrekening volgens [verzoekers] niet redelijk, omdat niet alle schade door Baloise zal worden vergoed en het ongeval ook andere gevolgen heeft met impact op hun toekomst. Het is de vraag of [verzoeker sub 1] zijn oude beroep nog kan vervullen en ook de wens van [verzoeker sub 2] om als mede-firmante vanuit huis te werken kan mogelijk niet meer worden verwezenlijkt. Ook is de AOV inmiddels geëindigd omdat [verzoeker sub 1] niet meer als zelfstandige kon werken, terwijl de onderneming nog bestaat, en heeft de arbeidsongeschiktheid effect op de premie en dekking van een eventueel in de toekomst af te sluiten AOV, aldus [verzoekers] Subsidiair verzoekt [verzoekers] de verrekening te matigen tot 25 %, meer subsidiair tot 50 %, met daarnaast een vergoeding van € 5.000,00 voor de door [verzoekers] betaalde premies en de afsluitkosten.
Voorts verzoekt [verzoekers] de rechtbank om Baloise te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 8.361.21 aan buitengerechtelijke kosten. [verzoekers] onderbouwt het gevorderde bedrag met een urenspecificatie en stelt dat de buitengerechtelijke werkzaamheden onder meer diverse pogingen omvatten om Baloise te bewegen de onderhandelingen te hervatten en inhoudelijk te reageren op de brieven van [verzoekers] Daarnaast bleek Baloise pas na het uitbrengen van het verzoekschrift bereid om in gesprek te gaan, hetgeen nieuwe buitengerechtelijke kosten met zich heeft gebracht. Tot slot verzoekt [verzoekers] de rechtbank om de kosten van dit deelgeschil ex artikel 1019 aa lid 1 Rv te begroten op 49 uur tegen een uurtarief van
€ 230,00 exclusief btw, te vermeerderen met de urenbesteding aan reistijd, mondelinge behandeling en nabespreking en Baloise te veroordelen tot betaling daarvan.
3.3.
Baloise voert gemotiveerd verweer. Zij meent dat [verzoeker sub 2] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoek, omdat het verzoek alleen gaat over de schadeafwikkeling met betrekking tot [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] daarom geen, althans onvoldoende belang heeft bij het deelgeschil.
Ten aanzien van het ter zitting gewijzigde verzoek voert Baloise het volgende verweer. Baloise stelt dat de AOV die [verzoeker sub 1] heeft afgesloten een schadeverzekering is, nu de polisvoorwaarden daarvan nagenoeg gelijk zijn aan de polisvoorwaarden van de AOV in de zaak van voormeld arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, en dat ZLM (en dus Baloise) in redelijkheid mocht komen tot een verrekening van de AOV-uitkering. Indien de rechtbank van oordeel is dat toch sprake is van een sommenverzekering, dan is het op grond van artikel 6:100 BW ook redelijk om de AOV-uitkering te verrekenen omdat [verzoekers] anders door het ongeval in een betere positie zou komen dan in de hypothetische situatie zonder ongeval, aldus Baloise.
Verder betwist Baloise dat het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten voldoet aan de dubbele redelijkheidstoets. Daartoe stelt Baloise dat sprake is van een wanverhouding tussen de buitengerechtelijke kosten en de omvang van de schade, nu ZLM al een bedrag van € 39.572,61 aan buitengerechtelijke kosten heeft betaald en de geleden schade het reeds uitgekeerde bedrag van € 147.313,50 niet zal overstijgen. Volgens Baloise valt het geschil vanwege de erkenning van aansprakelijkheid niet als complex aan te merken en ziet een groot deel van de werkzaamheden niet op de vaststelling van de schade, zodat het geen redelijke kosten zijn.
Ten aanzien van de kosten van het deelgeschil voert Baloise primair aan dat de kosten onnodig zijn gemaakt en betwist zij, subsidiair, de redelijkheid van de gestelde tijdsbesteding.
4.De beoordeling
4.1.
Naar het oordeel van de rechtbank kan [verzoeker sub 2] worden ontvangen in haar verzoek. Ter zitting heeft [verzoekers] gesteld dat het belang van [verzoeker sub 2] gelegen is in het feit dat de reeds betaalde voorschotten en het verzochte voorschot ook zien op haar verlies aan verdienvermogen. Het gewijzigde verzoek heeft betrekking op de wijze waarop reeds is bevoorschot en de buitengerechtelijke werkzaamheden die tot het verstrekken van de voorschotten hebben geleid, zodat [verzoeker sub 2] ook na wijziging van het verzoek voldoende belang heeft bij de verzoeken.
4.2.
Artikel 1019w Rv biedt de persoon die een ander aansprakelijk houdt voor zijn letselschade, de mogelijkheid, ook voordat de zaak ten principale aanhangig is, de rechter te verzoeken te beslissen over een geschil omtrent, of in verband met, een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering in de hoofdzaak. Met de beperking van het verzoek zoals dit ter zitting is overeengekomen tussen partijen, is thans niet (meer) in geschil dat het (resterende) verzoek zich leent voor beoordeling in deelgeschil.
4.3.
De vraag die voorligt is of de uitkeringen die [verzoeker sub 1] heeft ontvangen vanuit zijn met De Amersfoortse gesloten AOV mogen worden verrekend met de schadepost verlies aan verdienvermogen, die Baloise moet vergoeden als gevolg van het ongeval van 6 mei 2017. Artikel 6:100 BW bepaalt dat indien eenzelfde gebeurtenis voor een benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht. De wetgever heeft aan de rechter een ruime beoordelingsvrijheid gelaten om te beslissen of verrekening van voordeel in een concreet geval redelijk is. Baloise beroept zich op het rechtsgevolg van haar stelling dat [verzoekers] indien de AOV-uitkering niet zou worden verrekend in een betere positie komt te verkeren dan in de hypothetische situatie zonder ongeval en dat daarom voordeel verrekening op zijn plaats is. Dat betekent dat de stelplicht en bewijslast van die stelling op Baloise rust.
4.4.
De Hoge Raad heeft in het in 3.2. genoemde arrest van 1 oktober 2010 een aantal gezichtspunten gegeven voor verrekening in geval van letselschade en voordeel bestaande uit een verzekeringsuitkering. Daarbij is onder meer van belang of sprake is van een schade- of een sommenverzekering. Een schadeverzekering strekt tot vergoeding van vermogensschade die een verzekerde zou kunnen lijden, terwijl een sommenverzekering bestaat uit een uitkering van in beginsel een vaste som, door partijen vrij te bepalen bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst en onafhankelijk of er schade is geleden.
4.5.
De rechtbank zal eerst beoordelen of de AOV van [verzoeker sub 1] een schade- of een sommenverzekering betreft. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de uitleg van de bepalingen van de verzekeringsovereenkomst. Die uitleg is, nu tussen partijen niet is onderhandeld over die bepalingen, met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en in het licht van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (Hoge Raad 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601)
4.6.
De aspecten die wijzen op een schadeverzekering zijn de volgende. De AOV heeft onder meer ten doel het verstrekken van een periodieke uitkering bij arbeidsongeschiktheid. Voor de vaststelling van de verzekerde jaarrente is de hoogte van het inkomen van de verzekerde van belang. Het gemiddeld inkomen wordt immers vastgesteld aan de hand van het gemiddeld inkomen van de verzekerde in de drie kalenderjaren voorafgaand aan de vaststelling (artikelen 1.12 en 1.13) en de verzekerde jaarrente mag niet meer bedragen dan 90% van het gemiddelde inkomen (artikel 1.14.2). Voorts dient de verzekerde elke drie jaar zijn inkomensgegevens aan de verzekeraar te verstrekken en heeft de verzekerde, indien zijn inkomen is gestegen, het recht de verzekerde bedragen te verhogen en heeft de verzekeraar, indien het inkomen is gedaald, het recht de verzekerde bedragen voor zover deze hoger zijn dan 90% van het gemiddeld inkomen te verlagen (artikel 6.2.1 tot en met 6.2.3.). Bij de totstandkoming van de verzekering en gedurende de looptijd daarvan speelt de hoogte van het inkomen van de verzekerde dus een rol. Uit de polisvoorwaarden volgt niet hoe de mate van arbeidsongeschiktheid en de hoogte van de uitkering precies worden vastgesteld. Wel kan de hoogte van de uitkering wijzigen of eindigen indien de (mate van) arbeidsongeschiktheid wijzigt of eindigt. Daarbij speelt een rol of er aanpassingen van het werk en de werkomstandigheden mogelijk zijn (artikel 1.8). Ook dient de verzekerde al het mogelijke te doen om zijn herstel te bevorderen, is hij verplicht mee te werken aan aanpassingen van het werk of de werkomstandigheden en dient hij direct mededeling te doen als hij weer geheel of gedeeltelijk gaat werken (artikel 7.1, 7.2 en 7.8). Voorts wordt bij werkhervatting in loondienst of in een ander beroep dan op het polisblad staat het inkomen daaruit aangevuld tot maximaal het bedrag van het vergelijkingsinkomen - het gemiddelde inkomen over de drie kalenderjaren voorafgaand aan de eerste dag van arbeidsongeschiktheid (artikel 1.15) - waarbij de aanvulling nooit meer bedraagt dat de uitkering die behoort bij de mate van arbeidsongeschiktheid voor het oude beroep (artikel 4.9.3 en 4.9.4). Daaruit volgt dat het inkomen dat de verzekerde bij arbeidsongeschiktheid nog kan verdienen, ook een rol speelt bij het vaststellen van de hoogte van de uitkering. Verder kan de verzekeraar de verzekering beëindigen indien de verzekerde verplicht verzekerd wordt voor de Ziektewet of de WIA (artikel 6.6). (vergelijk: hof Arnhem-Leeuwarden 1 mei 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:4122). Dat in de zaak bij het hof Arnhem-Leeuwarden het doel van de AOV in de polisvoorwaarden was omschreven als: “uitkering te verlenen bij derving van inkomen door de verzekerde ingevolge van zijn arbeidsongeschiktheid” en in de onderhavige polis “derving van inkomen” niet is vermeld, maakt het oordeel van de rechtbank dat sprake is van aspecten van een schadeverzekering niet anders, nu voor de uitleg van de bepalingen van de AOV het geheel van de polisvoorwaarden van belang is.
4.7.
Uit de AOV van [verzoeker sub 1] blijkt echter niet dat bij het vaststellen van de uitkering bij arbeidsongeschiktheid sprake is van een directe koppeling tussen het daadwerkelijke inkomensverlies en de mate van arbeidsongeschiktheid van de verzekerde. [verzoekers] heeft onweersproken gesteld dat De Amersfoortse bij hem nooit navraag naar eventuele schade heeft gedaan. Voor de bepaling van de hoogte van de AOV-uitkering is kennelijk doorslaggevend de mate waarin de verzekerde arbeidsongeschikt is, waarbij een percentage van de jaarrente wordt uitgekeerd (artikel 4.2). De mate van arbeidsongeschiktheid wordt, zo volgt uit artikel 4.3.2 en 4.3.4, kennelijk niet bepaald door het vaststellen van het inkomensverlies van de verzekerde als gevolg van de arbeidsongeschiktheid, maar wordt vastgesteld aan de hand van de zonodig door een arts vast te stellen beperkingen en mede door de arbeidsdeskundige te benoemen werkzaamheden die de verzekerde, met eventuele aanpassingen of herverdeling van taken, nog zou kunnen verrichten in zijn beroep of onderneming. In zoverre is de AOV-uitkering onafhankelijk van de daadwerkelijke vermogensschade en is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een sommenverzekering (vergelijk: hof ’s-Hertogenbosch 24 augustus 2021, ECLI:NL:SHSHE:2021:2617).
4.8.
De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat geen sprake is van een zuivere schadeverzekering, zoals Baloise stelt, of een zuivere sommenverzekering, zoals [verzoekers] aanvoert, en dat de AOV van [verzoeker sub 1] een gemengd karakter heeft.
4.9.
Voorts moet worden beoordeeld in hoeverre verrekening van de AOV-uitkering met de door Baloise te vergoeden schade redelijk is te achten. Daarbij zijn de volgende door de Hoge Raad in het in het arrest van 1 oktober 2010 gemelde gezichtspunten van belang:
“(a) Van verrekening zal in het algemeen alleen dan sprake kunnen zijn, indien de uitkering ertoe strekt dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor de partij die zich op de voordeelstoerekening beroept, aansprakelijk is. (…)
(b) Geschiedt de uitkering ingevolge een schadeverzekering, dan zal - indien voldaan is aan de eis onder (a) dat het om vergoeding van dezelfde schade gaat - verrekening in beginsel op haar plaats zijn, nu de verzekeraar tot het beloop van het door hem betaalde in de rechten van de benadeelde wordt gesubrogeerd en de aansprakelijke partij voor dat bedrag dus door de verzekeraar kan worden aangesproken.
(c) Geschiedt de uitkering op grond van een sommenverzekering - in welk geval de uitkering niet ervan afhankelijk is of schade is geleden (…) en geen subrogatie plaatsvindt - die door de benadeelde zelf (…) is gesloten en betaald, dan komt verrekening in het algemeen niet in aanmerking, nu het bestaan van een zodanige verzekering een aangelegenheid is die de schadeplichtige niet aangaat, waar het afsluiten van een dergelijke verzekering een zuiver individuele en persoonlijke beslissing is, zowel wat betreft de vraag of men een zodanige verzekering zal afsluiten, als wat betreft de vraag voor welke bedragen men zich wenst te verzekeren en welke premie men in verband daarmee bereid is te betalen (…). Indien de rechter van oordeel is dat verrekening niettemin redelijk is, dan dient hij onder ogen te zien of de redelijkheid dan niet ook meebrengt dat die verrekening wordt beperkt met het oog op de premies die in de loop der tijd voor de verzekering zijn betaald.
(d) Is de premie voor de sommenverzekering door de aansprakelijke persoon betaald, dan kan daarin aanleiding worden gevonden wel tot verrekening over te gaan, met name indien jegens de benadeelde geen verplichting bestond tot het sluiten van de verzekering of tot betaling van de premie. (…)
(e) Is de in het geding zijnde aansprakelijkheid gedekt door een verzekering, dan zal verrekening van een uitkering ingevolge een sommenverzekering in het algemeen niet in overeenstemming met de redelijkheid zijn.
(f) Voor verrekening bestaat in het algemeen eerder aanleiding indien sprake is van een risicoaansprakelijkheid dan wanneer de aansprakelijkheid is gebaseerd op schuld. Voorts kan de rechter betekenis toekennen aan de mate van verwijtbaarheid, in die zin dat voor verrekening eerder grond bestaat naarmate de aansprakelijke persoon minder verwijt van het schadebrengende feit kan worden gemaakt.”
4.10.
Naar het oordeel van de rechtbank is voldaan aan gezichtspunt a, nu de AOV strekt tot het verlenen van een periodieke uitkering in geval van arbeidsongeschiktheid en dus in ieder geval mede strekt tot vergoeding van dezelfde schade als waarvoor Baloise aansprakelijk is, namelijk verlies aan verdienvermogen. Ten aanzien van gezichtspunt b heeft te gelden dat de AOV, zoals hiervoor is overwogen, deels aspecten heeft van een schadeverzekering, maar dat geen sprake is van een aanspraak van de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar jegens Baloise, nu niet is weersproken dat De Amersfoortse geen verhaal zoekt op Baloise. In zoverre zou Baloise, indien de AOV-uitkering zou mogen worden verrekend met de door haar verschuldigde schadevergoeding, dus voordeel hebben van het feit dat [verzoeker sub 1] een AOV heeft afgesloten. Aangezien de AOV ook aspecten heeft van een sommenverzekering en [verzoeker sub 1] de AOV zelf heeft afgesloten en de premie daarvoor heeft betaald, komt gelet op gezichtspunt c, verrekening van de AOV-uitkering in het algemeen niet in aanmerking. Dat zou anders kunnen zijn indien [verzoeker sub 1] , bij (volledige) vergoeding van zijn verlies aan verdienvermogen door Baloise, in een aanmerkelijk voordeliger positie zou komen in de situatie met ongeval dan in de situatie zonder ongeval, zoals Baloise aanvoert. Baloise heeft dat echter niet nader toegelicht of onderbouwd, terwijl [verzoekers] gemotiveerd heeft weersproken dat hij in een voordeligere situatie zou komen, indien de AOV-uitkering niet wordt verrekend. Dat had wel op haar weg gelegen, nu op haar de stelplicht rust met betrekking tot haar beroep op voordeel verrekening. Voorts staat vast dat [verzoeker sub 1] zelf de premie van de AOV heeft betaald en is niet in geschil dat de aansprakelijkheid is gedekt door een verzekering en het een aansprakelijkheid op basis van schuld betreft. Op basis van de gezichtspunten d, e en f is verrekening van de AOV-uitkering dus niet in overeenstemming met de redelijkheid. Daar komt bij dat Baloise geen feiten of omstandigheden heeft gesteld, waaruit volgt dat de aansprakelijke persoon ( [naam 1] ) minder verwijt van het schadebrengende feit kan worden gemaakt, zodat de rechtbank ook om die reden geen aanknopingspunten ziet voor (gehele) verrekening van de AOV-uitkering. Redenen op grond waarvan de AOV-uitkering gedeeltelijk zou moeten worden verrekend zijn door Baloise niet gesteld en die zijn ook niet gebleken.
4.11.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de verzochte verklaring voor recht toewijzen. De rechtbank zal Baloise ook veroordelen tot betaling aan [verzoekers] van het door ZLM met de slotuitkering verrekende bedrag van € 38.029,00. Baloise heeft daartegen geen verweer gevoerd.
Buitengerechtelijke kosten
4.12.
Voor de beoordeling of de declaraties van mr. De Kerf zijn te beschouwen als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid c.q. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, is de aard en omvang van de schade en complexiteit van de zaak van belang. Daarnaast komt betekenis toe aan de verhouding tussen de schade en de kosten. Ook de opstelling van partijen in het schaderegelingsproces kan van invloed zijn op de redelijkheid van het maken van kosten en de omvang daarvan.
4.13.
Mr. De Kerf heeft als productie 44 een urenstaat in het geding gebracht die betrekking heeft op de periode van 16 juni 2020 tot en met 11 januari 2021, die uitkomt op afgerond 14 uur. In het aanvullend verzoekschrift heeft mr. De Kerf als productie 49 een urenstaat opgenomen die betrekking heeft op de periode 23 maart 2021 tot en met 10 juni 2021 en uitkomt op afgerond 15 uur. Het bedrag aan buitengerechtelijke kosten van in totaal € 8.361,21 omvat mede een factuur van 16 april 2021 van € 290,51 voor een aanvullend medisch advies van Triage.
4.14.
De rechtbank oordeelt over de verschuldigdheid van de gevorderde buitengerechtelijke kosten, met inachtneming van het onder 3.3. weergegeven verweer van Baloise, als volgt. Het enkele feit dat de aansprakelijkheid is erkend, kan niet tot de conclusie leiden dat de zaak niet complex van aard kan zijn. De bestaande geschilpunten tussen partijen zien immers op de causaliteit, de te verwachten omvang van de schade (met als complicerende factor het wel of niet kunnen doorzetten van de eigen onderneming van [verzoeker sub 1] ), de redelijkheid van de voorschotten en de verrekening van de AOV-uitkering. Dit brede scala aan geschilpunten heeft logischerwijs invloed op de omvang van de buitengerechtelijke werkzaamheden, nog daargelaten dat Baloise de stelling van [verzoekers] dat zijn advocaat extra werkzaamheden moest verrichten om Baloise te bewegen om te komen met een inhoudelijke reactie, niet heeft weersproken. De enkele stelling van Baloise dat de werkzaamheden niet tot meer duidelijkheid ten aanzien van de omvang van de schade hebben geleid, welke stelling [verzoekers] heeft betwist, kan niet zonder meer tot de conclusie leiden dat de werkzaamheden onnodig zijn verricht. Daarvoor ontbreekt een specifiek op de urenspecificatie gericht verweer. Ten aanzien van de als verweer gestelde wanverhouding tussen de buitengerechtelijke kosten en de omvang van de schade oordeelt de rechtbank als volgt. Beslissend is of de kosten ter vaststelling van schade en de aansprakelijkheid van een ander daarvoor in redelijkheid zijn gemaakt. Dat uiteindelijk maar een klein bedrag aan schadevergoeding wordt toegekend, of zelfs in het geheel geen schadevergoeding wordt toegekend, betekent op zich niet dat de buitengerechtelijke kosten onredelijk zijn gemaakt (zie Hoge Raad 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586). Hoewel als onweersproken vast staat dat ZLM reeds aan buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 5.072,61 aan Van der Toorn Personenschade en € 34.500,00 aan mr. De Kerf heeft voldaan, kan dit met de thans gevorderde buitengerechtelijke kosten niet leiden tot de conclusie dat er een wanverhouding bestaat.
Ten aanzien van de opgevoerde buitengerechtelijke kosten die zien op de periode na het indienen van het verzoekschrift, stelt de rechtbank vast dat Baloise geen specifiek daarop gericht verweer heeft gevoerd.
De conclusie is dat de rechtbank de gevorderde buitengerechtelijke kosten redelijk acht en de verzochte veroordeling tot betaling van het bedrag van € 8.361,21 zal toewijzen.
Kosten deelgeschil
4.15.
[verzoekers] heeft verzocht op de voet van artikel 1019aa lid 1 Rv aan advocaatkosten te begroten: 49 uur tegen een uurtarief van € 230,00 exclusief 21 % btw, te vermeerderen met de kosten voor de reistijd, mondelinge behandeling en nabespreking.
4.16.
Baloise werpt daartegen in de eerste plaats op dat begroting achterwege moet blijven omdat het verzoek onnodig is ingesteld, omdat [verzoekers] het volledige geschil heeft voorgelegd en een deelgeschilprocedure daarvoor niet is bedoeld. Daarnaast maakt Baloise bezwaar tegen de opgevoerde tijdsbesteding, waarbij zij wijst op het ontbreken van een urenspecificatie, en acht zij een tijdsbesteding van in totaal 15 uur redelijk.
4.17.
Artikel 1019aa Rv bepaalt dat de rechter in de beschikking de kosten begroot die gemoeid zijn met de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt en dat de rechter daarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking neemt. Daarbij geldt een dubbele redelijkheidstoets: het dient redelijk te zijn dat deze kosten zijn gemaakt en de hoogte van deze kosten dient eveneens redelijk te de zijn (MvT, Kamerstukken II, 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 18). Dit betekent dat de kosten niet voor begroting en vergoeding in aanmerking komen indien de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld.
4.18.
Anders dan Baloise is de rechtbank van oordeel dat het onderhavige deelgeschil niet volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Gelet op de uiteenlopende standpunten van partijen was niet voorzienbaar dat partijen tot overeenstemming hadden kunnen komen wat betreft het verrekenen van de AOV-uitkering. Reeds daarom kan niet worden aangenomen dat deze procedure onnodig geweest. Hoewel [verzoeker sub 1] in zijn verzoekschrift onder 238 aankondigt dat hij nog een opgave van de verrichte werkzaamheden zal overleggen, heeft hij dat niet meer gedaan. Bij gebreke van een urenspecificatie van de periode tot aan het indienen van het verzoekschrift zal de rechtbank de voor die periode gevorderde tijdsbesteding in zijn geheel beoordelen. De rechtbank acht een tijdsbesteding van 40 uur voor een verzoekschrift met producties alsmede de daarvoor benodigde correspondentie en overleg, rekening houdend met de verschillende geschilpunten, de aard van het letsel en de mate van complexiteit van de zaak, aan de hoge kant. De rechtbank acht een tijdsbesteding van drie á vier dagen meer in overeenstemming met de redelijkheid en zal daarom uitgaan van 30 uur. Daarbij heeft de rechtbank rekening gehouden met de gestelde extra tijdsbesteding wegens het aanpassen van het verzoekschrift vanwege het op een laat moment ontvangen van het medisch advies van de zijde van Baloise. Daarboven houdt de rechtbank rekening met 1,5 uur voor het opstellen van het aanvullend verzoekschrift, zoals [verzoekers] heeft verzocht. Baloise heeft immers onvoldoende weersproken dat [verzoekers] pas op 9 maart 2021 bekend was met de erkenning van Baloise van directe aansprakelijkheid. Gelet op de omvang van het verweerschrift acht de rechtbank de voor het voorbereiden van de zitting en opstellen van de pleitnotitie gevorderde tijdsbesteding van 7,5 uur redelijk. Voor het bijwonen van de zitting inclusief reistijd en nabespreking acht de rechtbank 6 uur redelijk. In totaal acht de rechtbank een tijdsbesteding van 45 uur redelijk. De begroting komt dan in totaal uit op een bedrag van € 13.475,50
(€ 230,00 + 21% x 45 = € 12.523,50 + € 952,00 aan griffierecht).
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat de AOV-uitkering van in totaal € 38.029,00, die [verzoekers] heeft ontvangen, niet mag worden verrekend met de schadevergoeding waarop hij recht heeft als gevolg van het ongeval op 6 mei 2017,
5.2.
veroordeelt Baloise om € 38.029,00 aan [verzoeker sub 1] te betalen,
5.3.
veroordeelt Baloise om € 8.361,21 aan buitengerechtelijke kosten aan [verzoekers] te betalen
5.4.
begroot de kosten van dit deelgeschil aan de zijde van [verzoekers] op
€ 13.475,50 (inclusief griffierecht) en veroordeelt Baloise tot betaling van dit bedrag aan [verzoekers] ,
5.5.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2021.