Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 19/4784
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 februari 2021
in de zaak tussen
Vof [A] , te [plaats A] , eiseres
(gemachtigde: mr. F.E.J. Janzing),
en
de burgemeester van de gemeente Nijmegen, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 28 februari 2019 heeft verweerder eiseres een last onder bestuursdwang opgelegd tot beëindiging van de exploitatie van Cafetaria [B] aan [het adres A]
in [plaats A] op maandag 18 maart 2019 om 10:00 uur en de exploitatie beëindigd te houden.
Bij besluit van 2 augustus 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en eiseres gelast om zes weken na dit besluit de exploitatie te beëindigen en beëindigd te houden.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 december 2020. Namens eiseres zijn [naam A] en haar gemachtigde verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. W. Bloemena.
Overwegingen
Inleiding
1. Op 8 maart 2010 is aan eiseres een vergunning verleend voor de exploitatie van cafetaria [B] aan [het adres A] in [plaats A] . Deze exploitatievergunning was geldig van 10 maart 2010 tot en met 10 maart 2013. Na een beleidswijziging is de vergunning voor onbepaalde termijn gaan gelden.
1.1.
Per 1 november 2016 is [naam B] ) in het handelsregister als vennoot in de registratie van de vennootschap onder firma [A] (vof) toegevoegd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat daardoor sprake is van een gewijzigde exploitatie. Dat betekent, gelet op artikel 2.3.1.10, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV), dat de verleende exploitatievergunning per 1 november 2016 is vervallen. Een vergunning ten behoeve van de nieuw ontstane vennootschap is niet aangevraagd, waardoor de cafetaria nu zonder vergunning wordt geëxploiteerd. Dit is in strijd met artikel 2.3.1.6, eerste lid, van de APV. Omdat er geen sprake is van concreet zicht op legalisatie, ook niet als een nieuwe exploitatievergunning wordt aangevraagd, heeft verweerder eiseres bij het besluit van 28 februari 2019 aangeschreven de exploitatie van de cafetaria te beëindigen.
1.2.
Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 21 maart 2019 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen en het besluit van 28 februari 2019 geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar. [1] Bij brief van 4 september 2019 heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat de termijn van uitstel van de sluiting wordt verlengd totdat op het (onderhavige) beroep is besloten.
1.3.
Verweerder heeft het bezwaar van eiseres bij het bestreden besluit ongegrond verklaard, met aanvulling van de motivering.
Juridisch kader
2. Op grond van artikel 2.3.1.6, eerste lid, van de APV is het verboden zonder of in afwijking van de vergunning van de burgemeester een inrichting als bedoeld in artikel 2.3.1.1, eerste lid onder a, sub 2 of sub 3 van deze verordening te exploiteren (exploitatievergunning). Onder inrichting waarvoor een exploitatievergunning is vereist wordt verstaan een voor het publiek toegankelijke ruimte waar bedrijfsmatig of anders dan om niet, al dan niet door middel van een automaat, etenswaren of alcoholvrije dranken of rookwaren voor gebruik ter plaatse worden verstrekt (sub 2) en/of waar bedrijfsmatig of anders dan om niet, etenswaren worden bereid om te worden afgehaald (sub 3).
Op grond van artikel 2.3.1.6, zesde lid, van de APV wordt de vergunning uitsluitend verleend aan en op naam gezet van de exploitant en beheerder van de inrichting. De vergunning is niet overdraagbaar. In geval van beëindiging of overdracht van de inrichting aan een rechtsopvolger is de exploitant verplicht, hiervan direct schriftelijk mededeling te doen aan de burgemeester.
Onder exploitant wordt op grond van artikel 2.3.1.1 van de APV verstaan de natuurlijke persoon of personen of rechtspersoon of rechtspersonen die een inrichting exploiteert of exploiteren en de tot vertegenwoordiging van die rechtspersoon of rechtspersonen bevoegde natuurlijke persoon of personen
Op grond van artikel 2.3.1.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV vervalt de vergunning, indien er sprake is van een gewijzigde exploitatie, waarvoor geen nieuwe vergunning is aangevraagd.
Is sprake van een gewijzigde exploitatie?
3. Eiseres voert aan dat geen sprake is van een wijziging in de exploitatie en verwijst daarvoor naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 21 maart 2019. Eiseres benadrukt dat de vergunning is verleend aan de vof en niet aan haar vennoten. De vof is de vergunninghouder en haar exploitatie wijzigt niet door toetreding van een nieuwe vennoot.
3.1.
De rechtbank stelt vast dat in de APV geen definitie is opgenomen van ‘exploitatie’ en ook uit de toelichting bij de APV blijkt niet wat daaronder moet worden verstaan. Het woordenboek ‘Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal’ geeft de volgende betekenis: exploitatie is het exploiteren, en dat betekent het gebruiken van een bezit om er voordeel uit te trekken. Volgens deze betekenis wordt met exploitatie dus enkel het gebruiken bedoeld, en niet de wijze waarop van het bezit gebruik wordt gemaakt. De rechtbank ziet geen reden om niet van deze betekenis uit te gaan, nu ook in het maatschappelijk verkeer het begrip exploitatie in deze betekenis wordt gebruikt.
Met de toetreding van [naam B] is de overeenkomst tussen de vennoten gewijzigd en heeft zij zeggenschap gekregen in de onderneming (cafetaria [B] ) die door de vof wordt gedreven. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een wijziging in de exploitatie van de onderneming. Voorheen werd de onderneming (het bezit) door twee vennoten gebruikt om er voordeel uit te halen en na toetreding van [naam B] zijn dat drie vennoten geworden. Dat met exploitatie wellicht ook de wijze van exploiteren kan worden bedoeld, zoals eiseres stelt, doet aan het voorgaande niet af.
De rechtspraak van de Hoge Raad [2] met betrekking tot de vof ondersteunt dit oordeel van de rechtbank. In essentie komt deze rechtspraak erop neer dat de vof geen rechtspersoon is en dat een overeenkomst met de vof een overeenkomst met de vennoten is. Dat betekent dat met toetreding van een nieuwe vennoot niet alleen ‘intern’ (drie vennoten in plaats van twee; nieuwe vennoot krijgt zeggenschap, en de verhouding tussen de vennoten verandert) sprake is van een wijziging van de exploitatie, maar dat deze wijziging direct ook extern gevolgen heeft, namelijk dat de nieuwe vennoot gebonden is door de overeenkomsten die de vof sluit. Dat de vof een afgescheiden vermogen heeft, in het maatschappelijk verkeer tot op zekere hoogte als zelfstandige entiteit kan optreden en dat de Hoge Raad [3] heeft geoordeeld dat een vof failliet kan gaan, maakt het voorgaande niet anders. Ook de nog niet in werking getreden Wet modernisering personenvennootschappen geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. Om te beginnen is in de onderhavige procedure de vraag aan de orde of per 1 november 2016 sprake was van een wijziging in de exploitatie, en ziet de rechtbank geen aanleiding om bij haar oordeel over die datum reeds vooruit te lopen op toekomstige wetgeving. Verder krijgt een personenvennootschap onder de nieuwe wet weliswaar rechtspersoonlijkheid, maar onveranderd is dat een personenvennootschap een overeenkomst tussen de vennoten is tot de uitoefening van een beroep of bedrijf, en dat bij toetreding van een nieuwe vennoot tot een vennootschap de exploitatie in de hiervoor omschreven zin wijzigt.
Over de door eiseres aangehaalde uitspraak van de voorzieningenrechter overweegt de rechtbank dat daarin een voorlopig oordeel is gegeven, en dat de rechtbank niet daaraan gebonden is.
De beroepsgrond slaagt niet.
3.2.
Dit betekent dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de exploitatievergunning van eiseres per 1 november 2016 is vervallen, gelet op het bepaalde in artikel 2.3.1.10, eerste lid, van de APV. Daarmee staat vast dat eiseres zonder vergunning een inrichting exploiteert. Dit is een overtreding van artikel 2.3.1.6, eerste lid, van de APV, zodat verweerder in beginsel bevoegd is om handhavend op te treden.
Moet verweerder van handhaving afzien omdat er concreet zicht is op legalisatie?
4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Eiseres heeft geen nieuwe aanvraag voor een exploitatievergunning ingediend. Als die aanvraag wel zou zijn ingediend, dan zou - zolang [naam C] vennoot zou zijn - geen zicht op legalisatie bestaan. Verweerder verwijst in dit verband naar de uitspraak van de rechtbank van 7 december 2018 (zaaknummer 17/5695) over het naastgelegen café [C] en de overwegingen in die uitspraak over [naam C] in het kader van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet bibob). Als de aanvraag alleen zou zijn ingediend door [naam A] , dan kan de vergunning worden geweigerd op grond van artikel. 2.3.1.8, vierde lid, van de APV vanwege de sluiting van café [C] wegens verstoring van de openbare orde gedurende de afgelopen 3 jaar. Tot slot stelt verweerder dat er geen concreet zicht op legalisatie bestaat, omdat er geen Bibob-toets heeft plaatsgevonden.
4.1.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder hiermee voldoende heeft gemotiveerd dat er geen concreet zicht is op legalisatie. Nu eiseres haar standpunt dat er wel zicht is op legalisatie niet heeft onderbouwd, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een andersluidend oordeel.
Moet verweerder van handhaving afzien vanwege (andere) bijzondere omstandigheden
5. Eiseres voert aan dat de intrekking van de vergunning en de daaraan verbonden last onder bestuursdwang disproportioneel en niet evenredig is. Ook stelt zij dat haar in deze kwestie bescherming toekomt van artikel 1 van het eerste Protocol bij het EVRM (eerste Protocol). In een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 13 januari 2015 [4] is geoordeeld dat een vergunning een eigendomsrecht is dat wordt beschermd door artikel 1 van het eerste Protocol.
5.1.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan hij niet handhavend zou kunnen optreden en wijst daarbij op het algemene belang om illegale situaties te beëindigen.
5.2.
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat van bijzondere omstandigheden om van handhaving af te zien, geen sprake is. Van schending van artikel 1, eerste Protocol is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Een inrichting mag zonder exploitatievergunning niet worden geëxploiteerd en het van rechtswege vervallen van die vergunning is daarom een inmenging in het eigendomsrecht als bedoeld in artikel 1, eerste Protocol. Een dergelijke inmenging kan in het algemeen belang gerechtvaardigd zijn, mits zij ook bij de wet is voorzien en evenredig is aan het gestelde doel. De inmenging is voorzien bij wet en in dit geval is het algemeen belang gelegen in het toezicht en de controle op de exploitatie van horecabedrijven. Dat de inmenging niet evenredig is, is door eiseres niet onderbouwd en is ook overigens niet gebleken. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 april 2017 [5] .
De beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie
6. Het beroep is ongegrond. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Post, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H.M. Steigenga-Gerritsen, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 2 februari 2021
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Algemene Plaatselijke Verordening
Artikel 2.3.1.6 Vergunningsplicht alcoholvrije inrichtingen
1. Het is verboden zonder of in afwijking van de vergunning van de burgemeester een inrichting als bedoeld in artikel 2.3.1.1, eerste lid onder a, sub 2 of sub 3 van deze verordening te exploiteren (exploitatievergunning).
2. Het verbod van het eerste lid geldt niet voor door de burgemeester aangewezen soorten inrichtingen.
3. Voor het verkrijgen van een vergunning moet een aanvraag bij de burgemeester worden ingediend aan de hand van een door de burgemeester vast te stellen formulier.
4. Bij de aanvraag, bedoeld in het vorige lid, wordt tenminste:
a. opgaaf gedaan van de personalia en het adres van de exploitant en de beheerder;
b. opgaaf gedaan van het adres en de aard en exploitatiewijze van de inrichting;
c. overgelegd een niet meer dan drie maanden tevoren ten behoeve van de exploitant - indien een rechtspersoon: de tot vertegenwoordiging van die rechtspersoon bevoegde natuurlijke perso(o)n(en)- en beheerder afgegeven verklaring omtrent het gedrag;
d. overgelegd een nauwkeurige beschrijving van de inrichting, waarbij is opgenomen de oppervlakte daarvan en een plattegrond van de inrichting.
5. Per inrichting wordt niet meer dan één aanvraag gelijktijdig in behandeling genomen.
6. De vergunning wordt uitsluitend verleend aan en op naam gezet van de exploitant en beheerder van de inrichting. De vergunning is niet overdraagbaar. In geval van beëindiging of overdracht van de inrichting aan een rechtsopvolger is de exploitant verplicht, hiervan direct schriftelijk mededeling te doen aan de burgemeester.
7. De burgemeester kan een maximum stellen aan het aantal te verlenen vergunningen per categorie van inrichtingen, te onderscheiden naar aard en exploitatiewijze.