Uitspraak
201509138/1/A3.
Datum uitspraak: 5 april 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
[appellant], wonend te [woonplaats],
en
de burgemeester van Delft,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 8 november 2013 heeft de burgemeester de aan [belanghebbende] verleende exploitatievergunning voor [bedrijf] ingetrokken. Daarbij heeft de burgemeester meegedeeld dat de verkoop van softdrugs niet langer wordt gedoogd.
Bij besluit van 4 maart 2014 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 30 juli 2014 in zaak nr. 14/3133 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
Bij uitspraak van 26 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2721, heeft de Afdeling het hoger beroep van [appellant] gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 juli 2014 in zaak nr. 14/3133 vernietigd, het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van de burgemeester van 4 maart 2014 vernietigd en bepaald dat tegen het door de burgemeester te nemen nieuwe besluit op het bezwaar van [appellant] slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld.
[appellant] heeft beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit door de burgemeester.
Bij besluit van 25 februari 2016 heeft de burgemeester het bezwaar van [appellant] deels gegrond en deels ongegrond verklaard.
Bij besluit van 21 maart 2016 heeft de burgemeester een dwangsombeschikking genomen.
[appellant] heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 25 februari 2016.
De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 februari 2017, waar [appellant], bijgestaan door mr. R. Ridder, advocaat te Amsterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. R.W. Veldhuis, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.
Overwegingen
Wet- en regelgeving
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
Inleiding
2. Op 10 augustus 2005 is voor de exploitatie van [bedrijf] een exploitatievergunning verleend aan [belanghebbende] aan de [locatie] te Delft. De vergunning is op naam gesteld van beide vennoten, te weten [appellant] en [persoon].
Uitspraak Afdeling
3. De Afdeling heeft in de uitspraak van 26 augustus 2015 overwogen dat de burgemeester zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat gelet op het bibob-advies ernstig gevaar bestaat als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet bibob). Hierbij is van belang dat aan [persoon] tweemaal een ontnemingsmaatregel is opgelegd en dat hij de daarin genoemde bedragen heeft voldaan. Dat aan [persoon] minder is ontnomen dan hij heeft verkregen heeft de burgemeester niet aannemelijk gemaakt. De burgemeester heeft zich derhalve niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat aannemelijk is dat [persoon] nog beschikt over wederrechtelijk verkregen voordeel.
De burgemeester heeft zich voorts niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat gelet op het bibob-advies ernstig gevaar bestaat als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob, nu daaraan louter feiten en omstandigheden die [persoon] betreffen ten grondslag zijn gelegd. Van belang is dat [appellant] de arbeidsovereenkomst met [persoon] direct na het besluit in primo heeft beëindigd en dat hij er verder alles aan heeft gedaan om [persoon] niet langer te betrekken bij de exploitatie van de coffeeshop. In verband met het uitsterfbeleid van de gemeente was het echter niet mogelijk om de exploitatievergunning alleen op naam van [appellant] te zetten. De burgemeester heeft dit bevestigd en ter zitting te kennen gegeven dat het voor [appellant] onmogelijk is de exploitatie van de coffeeshop zonder [persoon] voort te zetten. Voor [appellant] bestond derhalve geen mogelijkheid het zakelijk samenwerkingsverband met [persoon] te verbreken en tegelijkertijd de exploitatie van de coffeeshop voort te zetten. Onder deze omstandigheden kon de burgemeester het zakelijk samenwerkingsverband tussen [appellant] en [persoon] niet in redelijkheid aan [appellant] tegenwerpen.
Ingebrekestelling
4. Op 20 november 2015 heeft [appellant] de burgemeester een ingebrekestelling gestuurd wegens het niet tijdig nemen van een nieuw besluit na de uitspraak van de Afdeling van 26 augustus 2015. [appellant] heeft vervolgens op 16 december 2015 beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit.
Besluitvorming
5. Bij het besluit van 25 februari 2016 heeft de burgemeester het bezwaar van [appellant] gegrond verklaard voor zover dat zich richt tegen zijn standpunt dat ernstig gevaar bestaat dat de exploitatievergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bibob. Voor het overige heeft de burgemeester het bezwaar van [appellant] ongegrond verklaard. Hij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat hij de exploitatievergunning in redelijkheid heeft kunnen intrekken, omdat ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob. [persoon] staat in relatie tot [belanghebbende] en reeds daarom staat [bedrijf] in relatie tot de door [persoon] gepleegde strafbare feiten. De burgemeester heeft zich daarbij rekenschap gegeven van de uitspraak van de Afdeling van 26 augustus 2015, waarin is overwogen dat hij het zakelijk samenwerkingsverband tussen [appellant] en [persoon] niet in redelijkheid aan [appellant] kan tegenwerpen. De Afdeling heeft zich echter niet uitgelaten over de omstandigheid dat [persoon] in relatie staat tot de vennootschap onder firma omdat hij als vennoot van de onderneming zeggenschap heeft over de onderneming. Reeds die omstandigheid is voldoende voor het oordeel dat de vennootschap onder firma in relatie staat tot de door [persoon] gepleegde strafbare feiten. De burgemeester heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat de exploitatievergunning gelet op artikel 2:27, aanhef en onder b en c, van de APV van rechtswege is vervallen. Hij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat ter zitting bij de Afdeling op 2 juni 2015 is gebleken dat alle vergunningplichtige activiteiten worden uitgevoerd door [bedrijf]. en niet door [belanghebbende] aan wie de vergunning is verleend, aldus de burgemeester.
6. Bij het besluit van 21 maart 2016 heeft de burgemeester bepaald dat hij een dwangsom van €1.260,00 heeft verbeurd wegens het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaar van [appellant] na de uitspraak van de Afdeling van 26 augustus 2015.
Beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit
7. Niet is gebleken dat [appellant] nog belang heeft bij de behandeling van zijn beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op zijn bezwaar na de uitspraak van de Afdeling van 26 augustus 2015. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de burgemeester reeds op 25 februari 2016 een besluit heeft genomen waartegen [appellant] beroep heeft ingesteld. Zijn beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Beroep tegen het besluit van 25 februari 2016
8. [appellant] betoogt dat de burgemeester zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de exploitatievergunning al sinds 2005 van rechtswege is vervallen. Hij voert hiertoe aan dat de burgemeester ten onrechte niet heeft onderkend dat artikel 2:27g van de APV in 2005 nog niet bestond. In 2005 gold artikel 9, tweede lid, van de Horeca Exploitatieverordening (HEV) van Delft. Daarin was bepaald dat de aan de eigenaar verleende vergunning van rechtswege vervalt, indien het bedrijf ten behoeve waarvan die vergunning is verleend, wordt overgedragen aan een andere eigenaar. Het is nog maar de vraag of die situatie zich thans voordoet, nu [appellant] mede-eigenaar was en nog steeds eigenaar is. Mocht artikel 2:27g van de APV wel van toepassing worden geacht, dan dient dit artikel in dit geval buiten toepassing te worden gelaten wegens strijd met het rechtszekerheids- en legaliteitsbeginsel. Hierbij is van belang dat de burgemeester al sinds 2010 op de hoogte was van de feitelijke exploitatie van de coffeeshop door [bedrijf]. en nooit eerder heeft gemeend dat de exploitatievergunning van rechtswege is vervallen. Hij verwijst hiertoe onder meer naar een eerder voornemen tot toepassing van bestuursdwang uit 2010 en in het bijzonder een reactie van de burgemeester van 2 november 2010 op de tegen dit voornemen ingediende zienswijze. Uiteindelijk heeft de burgemeester ervoor gekozen geen bestuursdwang toe te passen. Op 25 februari 2011 is hierover een persbericht uitgegaan waaruit eveneens volgt dat de burgemeester op de hoogte was van het feit dat de coffeeshop werd geëxploiteerd door de B.V. Voorts komt dit overeen met hetgeen hierover is vermeld op pagina 7 van het bibob-advies. Ten slotte voert hij aan dat artikel 2:27g van de APV evenzeer buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met artikel 1, Eerste Protocol, bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). De constatering dat de exploitatievergunning van rechtswege is vervallen leidt tot een aantasting van het eigendomsrecht. Gelet hierop bestaat er een inmenging in het eigendomsrecht, die bovendien niet gerechtvaardigd is. Hierbij is van belang dat de inmenging weliswaar bij wet is voorzien, maar geen algemeen belang dient en evenmin voldoet aan de eisen van proportionaliteit, aldus [appellant].
8.1. Niet in geschil is dat de coffeeshop in ieder geval sinds 2010 feitelijk wordt geëxploiteerd door [bedrijf]. en niet door [belanghebbende]. Dit is ter zittingen bij de Afdeling op 2 juni 2015 en 13 februari 2017 bevestigd, alsmede in de aanvraag van
[appellant] van 11 november 2014 om een exploitatievergunning ten behoeve van de voortzetting van de exploitatie van de coffeeshop. De exploitatievergunning is evenwel verleend aan [belanghebbende] met [appellant] en [persoon] als vennoten. Op grond van artikel 2:27g, aanhef en onder b, van de APV vervalt de exploitatievergunning van rechtswege, indien de exploitant niet meer als zodanig functioneert. Nu de vennootschap onder firma niet meer als exploitant functioneert heeft de burgemeester zich terecht op het standpunt gesteld dat de exploitatievergunning van rechtswege is vervallen.
Voor zover [appellant] betoogt dat de burgemeester al sinds 2010 op de hoogte was van de feitelijke exploitatie van de coffeeshop door [bedrijf]. en artikel 2:27g van de APV derhalve wegens strijd met het rechtszekerheids- en legaliteitsbeginsel in dit geval buiten toepassing moet worden gelaten, faalt dit. Hiertoe wordt overwogen dat de uitschrijving van de vennootschap onder firma uit het handelsregister en informatie van de Belastingdienst, dat de coffeeshop werd geëxploiteerd voor rekening van een B.V., in 2010 juist aanleiding waren voor de burgemeester om [appellant] een voornemen te sturen tot intrekking van de exploitatievergunning. De enige reden dat de burgemeester die vergunning toen niet heeft ingetrokken, is gelegen in de zienswijze van [appellant] inhoudende dat de vennootschap onder firma ten onrechte was uitgeschreven als exploitant en dat hij en [persoon] nog steeds als vennoten de coffeeshop exploiteerden. De burgemeester ging er op grond van die zienswijze destijds van uit dat de ondernemingsvorm niet was gewijzigd en dat de coffeeshop nog steeds werd geëxploiteerd door de vennootschap onder firma met [persoon] en [appellant] als vennoten. Het feit dat artikel 2:27g van de APV in 2005 nog niet bestond, kan voorts niet leiden tot een ander oordeel, nu dat artikel op 1 mei 2012 in werking is getreden en de vergunning derhalve in ieder geval ten tijde van het primaire besluit van
8 november 2013 reeds van rechtswege was vervallen.
Voor zover [appellant] betoogt dat artikel 2:27g van de APV wegens strijd met artikel 1, Eerste Protocol, bij het EVRM buiten toepassing moet worden gelaten, faalt dit evenzeer. Hiertoe wordt allereerst overwogen dat de coffeeshop zonder exploitatievergunning niet mag worden geëxploiteerd en het van rechtswege vervallen van die vergunning derhalve een inmenging is in het eigendomsrecht als bedoeld in artikel 1, Eerste Protocol, bij het EVRM. Een dergelijke inmenging kan in het algemeen belang gerechtvaardigd zijn, mits zij tevens bij de wet is voorzien en evenredig is aan het gestelde doel. De inmenging is voorzien bij wet. In dit geval is het algemeen belang gelegen in het toezicht en de controle op de exploitatie van horecabedrijven. Zoals de burgemeester ter zitting heeft toegelicht dient te allen tijde duidelijk te zijn aan wie een exploitatievergunning toebehoort. Indien bijvoorbeeld de exploitant of ondernemingsvorm wijzigt, vervalt de exploitatievergunning daarom van rechtswege. De bepaling gaat niet verder dan het doel vereist, nu gelet op de APV na het van rechtswege vervallen van de exploitatievergunning een nieuwe vergunning kan worden aangevraagd. Dat in dit geval wegens het uitsterfbeleid van de gemeente ten aanzien van coffeeshops geen nieuwe exploitatievergunning zal worden verleend, hetgeen de burgemeester ter zitting heeft bevestigd, is niet het gevolg van het van rechtswege vervallen van de exploitatievergunning. Reeds daarom is artikel 2:27g van de APV niet in strijd met artikel 1, Eerste Protocol, bij het EVRM. De Afdeling ziet voorts in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat in strijd met artikel 1, Eerste Protocol, bij het EVRM geen redelijk evenwicht bestaat tussen het met het uitsterfbeleid gediende belang en de nadelige gevolgen daarvan voor [appellant].
Het betoog faalt.
Overige gronden
9. Nu de exploitatievergunning van rechtswege is vervallen, kon de exploitatievergunning niet worden ingetrokken. Het beroep van [appellant] is derhalve in zoverre gegrond. De overige gronden behoeven thans geen bespreking meer.
Slotsom
10. Het beroep van [appellant] is gegrond. Het besluit van 25 februari 2016 dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 2:27g, aanhef en onder b, van de APV. Nu de exploitatievergunning ten tijde van het besluit van 8 november 2013 reeds van rechtswege was vervallen, kon de burgemeester de exploitatievergunning niet intrekken. De Afdeling zal daarom zelf voorziend het besluit van 8 november 2013 herroepen. Hoewel het beroep van [appellant] gegrond is, betekent het voorgaande dat [appellant] niet langer beschikt over een exploitatievergunning voor [bedrijf].
11. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit door de burgemeester van Delft niet-ontvankelijk;
II. verklaart het beroep tegen het besluit van de burgemeester van Delft van 25 februari 2016 gegrond;
III. vernietigt het besluit van de burgemeester van Delft van 25 februari 2016, kenmerk: 2723589;
IV. herroept het besluit van de burgemeester van Delft van 8 november 2013, kenmerk: 1367026;
V. veroordeelt de burgemeester van Delft tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1980,00 (zegge: negentienhonderdtachtig euro);
VI. gelast dat de burgemeester van Delft aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 167,00 (zegge: honderdzevenenzestig euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. B.P.M. van Ravels, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Veenboer, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Veenboer
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 5 april 2017
730. BIJLAGE
Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
Artikel 1. Bescherming van eigendom
Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.
De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.
Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur
Artikel 3
1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
b. strafbare feiten te plegen.
[…].
3. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of
c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.
5. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:
a. de mate van het gevaar en
b. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
[…].
Algemene Plaatselijke Verordening voor Delft
Artikel 2:27b Exploitatievergunning horecabedrijf
1. Het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
[…].
Artikel 2:27g Van rechtswege vervallen vergunning
De vergunning als bedoeld in artikel 2:27b, eerste lid, vervalt van rechtswege:
[…];
b. indien (één van) de exploitant(en), niet meer als zodanig functioneert;
c. indien de ondernemingsvorm wijzigt;
[…].