ECLI:NL:RBGEL:2021:2322

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/375443 / HZ ZA 20-339

Vonnis van 12 mei 2021

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MACHINEFABRIEK ELBURG BEHEER B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VULCANUS CASTINGS B.V.,

beide gevestigd te Elburg,

eiseressen,

advocaat mr. A. Arslan te Zwolle,

tegen

[gedaagde partij],

wonende te Doetinchem,

gedaagde,

advocaat mr. M.A. Oostendorp te Velp, gemeente Rheden.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk MfE Beheer c.s. worden genoemd en ieder afzonderlijk MfE Beheer en VC. Gedaagde zal hierna [gedaagde partij] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 4 november 2020, waarin onder 1. abusievelijk niet ook de akte overlegging producties van MfE Beheer c.s. van 26 augustus 2020 is vermeld;

- de akte wijziging eis van MfE Beheer c.s. van 9 maart 2021;

- de akte overlegging producties 29 tot en met 35 van MfE Beheer c.s. van 9 maart 2021;

- de akte overlegging producties 36 en 37 van MfE Beheer c.s. van 9 maart 2021;

- de akte overlegging producties van [gedaagde partij] van 9 maart 2021;

- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 9 maart 2021 waaraan de spreekaantekeningen van mr. Arslan en mr. Oostendorp zijn gehecht.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

MfE Beheeris een holding vennootschap, die alle aandelen houdt in haar twee dochtervennootschappen: Machinefabriek Elburg B.V. (hierna: “
MfE”) en
VC.

2.2.

MfE is een dienstverlenende onderneming in het machinaal bewerken van gietstukken, het leveren van nauwkeurige draai- en freesdelen en samengestelde producten. MfE vervaardigt halffabricaten voor trucks, motoren, compressoren, pompen, landbouw, olie en gas.

2.3.

[gedaagde partij]is de bestuurder van [bedrijf1] (hierna: “
[bedrijf1]”). [bedrijf1] was 100% aandeelhouder van [bedrijf 2] (hierna: “
[bedrijf 2]”). [gedaagde partij] was ook bestuurder van [bedrijf 2] . [bedrijf 2] is op 17 maart 2020 in staat van faillissement verklaard.

2.4.

[bedrijf1] was bestuurder en 100% aandeelhouder van [bedrijf3] (hierna: “
[bedrijf3]”), [bedrijf4] (hierna: “
[bedrijf4]”) en [bedrijf5] (hierna: “
[bedrijf5]”).

2.5.

Schematisch ziet de groepsstructuur er als volgt uit:

AGROEPSSTRUCTUUR

2.6.

[bedrijf5] hield zich bezig met het verlenen van diensten aan afnemers (supply chain management) door inkoop en verkoop van zo nodig montage gerede producten op het gebied van gegoten ijzer en andere materialen, alsmede het drijven van handel daarin.

De ruwe niet machinaal bewerkte producten, bestaande uit gegoten halffabricaten voor tractoren, aandrijvingen, vacuümpompen en grondverzetmachines werden geproduceerd door [bedrijf4] . [bedrijf4] kocht de grondstoffen op eigen naam in voor het productieproces en verkocht het gereed product door aan [bedrijf5] . [bedrijf5] zette vervolgens de producten af in de markt. De leveranciers factureerden aan [bedrijf4] . Binnen [bedrijf4] waren 113 mensen werkzaam. In [bedrijf5] zat geen personeel.

2.7.

In oktober 2017 hebben [bedrijf5] als leningnemer en Getriebebau Nord GmbH (hierna: “
Getriebebau Nord”) als leninggever een overeenkomst van geldlening gesloten voor een bedrag van € 75.000,00 (hierna: “
geldlening Nord”).

2.8.

[bedrijf4] is op 19 februari 2019 in staat van faillissement verklaard. Curator in het faillissement van [bedrijf4] is mr. V.F.M. Jongerius.

2.9.

Op 28 februari 2019 hebben [bedrijf5] als leningnemer en AGCO International GmbH (hierna: “
AGCO”) als leninggever een overeenkomst van geldlening gesloten voor een bedrag van € 350.000,00 (productie 6 bij dagvaarding) (hierna: “
geldlening AGCO”). AGCO zou het bedrag van € 350.000,00 in twee termijnen van elk € 175.000,00 ter beschikking stellen, respectievelijk direct na ondertekening van de overeenkomst en twee weken later (artikel 2 sub 1 en 2). De eerste termijn is uitbetaald. Op verzoek van [gedaagde partij] , op 1 maart 2019, is de tweede termijn niet meer verstrekt..

2.10.

Daarnaast is [bedrijf5] nog een bedrag van € 60.000,00 aan AGCO verschuldigd uit hoofde van een eerdere overeenkomst van geldlening, van 25 oktober 2017. Op 1 september 2019 moest de eerste termijn van beide geldleningen worden terugbetaald (artikel 2). Beide geldleningen, met een openstaand bedrag van in totaal € 235.000,00, zijn niet terugbetaald.

2.11.

Tussen [bedrijf5] en AGCO bestond een langlopende
Component Supply Agreement.

2.12.

Op 12 maart 2019 zijn [bedrijf5] en MfE Beheer (met hun adviseurs) in gesprek getreden met elkaar over een overname door MfE Beheer van [bedrijf5] waarbij men eerst de mogelijkheden onderzocht voor een overname van alle aandelen in het kapitaal van [bedrijf5] . Tijdens het traject heeft MfE Beheer echter besloten slechts bepaalde activa over te nemen

2.13.

Bij e-mail van 21 maart 2019 (productie 24 bij antwoord) heeft de toenmalig advocaat van MfE Beheer aan BMD Advies Oost, een adviesbureau voor milieu en omgeving, onder meer geschreven:

“(…)

Cliënte ziet graag dat u morgen ter plaatse het onderzoek verricht en dat u mij en haar voor 14.30 uur bericht of er problemen geconstateerd of te verwachten zijn. Zoals aangegeven zal de grond nu niet gekocht worden, slechts de activa. Voor cliënte is met name van belang of zij aldaar de activiteiten zonder problemen zal kunnen voortzetten en of er problemen op het gebied van het milieu te verwachten zijn.

(…)”

2.14.

Bij e-mail van 22 maart 2019 (eveneens productie 24 bij antwoord) heeft BMD Advies Oost aan de toenmalig advocaat van MfE Beheer verslag uitgebracht van het bezoek van die dag. Dat verslag luidt onder meer als volgt:

“(…)

Advies

Gezien de bevindingen van 22 maart 2019 is ons advies om bovenstaande aspecten sterk mee te laten wegen in de beslissing om de activiteiten van [bedrijf1] voort te zetten. Op basis van de gegevens zijn investeringen te verwachten of risico’s aanwezig ten aanzien van:

- Oplossen geurproblematiek;

- Oplossen stofproblematiek;

- Vergunningssituatie onderdeel milieu;

- Opzetten en onderhouden milieuzorgsysteem conform ISO 14001;

- Aandacht vanuit omgevingsdiensten voortzetten activiteiten;

- Aandacht vanuit directe omgeving voortzetten activiteiten.

De kosteninschatting is gemaakt op basis van informatie die van [bedrijf1] is ontvangen. In de bijlagen is deze informatie toegevoegd. Vanuit [bedrijf1] is aangegeven dat deze informatie reeds bij de curator bekend is en mogelijk in het bezit is van Machinefabriek Elburg.

(…)”

2.15.

Op 28 maart 2019 hebben MfE Beheer als koper en [bedrijf5] als verkoper een
activaovereenkomst(door partijen en ook verder in dit vonnis aangeduid als “
APA”) gesloten (productie 2 bij dagvaarding). In het kader hiervan heeft MfE Beheer alle aan de onderneming van [bedrijf5] dienstbare (im)materiële activa zoals omschreven in artikel 2 APA gekocht per 1 april 2019.

Artikel 2 van de APA luidt als volgt:

“Artikel 2 – omschrijving van het verkochte/gekochte

2.1

De Activa bestaan uit de navolgende onderdelen:

i. de goodwill, bestaande uit:

-
het klantenbestand, waarvan de (klant)gegevens zijn opgesomd inBijlage 1;

-
alle rechten op de handelsnaam van [bedrijf5] .;

-
de rechten op domeinnamen, de telefoon- en faxnummers en de website met bijbehorende en daaraan gelieerde URL’s en de e-mailaccounts van [bedrijf5] . ;

-
de digitale bestanden van [bedrijf5] voor zover beschikbaar, dit bevat niet de financiële administratie;

-
alle mallen, tekeningen en overige technische en commerciële informatie van [bedrijf5] B.V.;

-
alle eventuele intellectuele eigendomsrechten van [bedrijf5] . (zoals beeld- en woordmerken, logo’s en dergelijke);

ii. de voorraden gereed product en grondstoffen, met inachtneming van het bepaalde in artikel 4 van deze koopovereenkomst;

iii. de debiteuren, met inachtneming van het bepaalde in artikel 4 van deze koopovereenkomst;

iv. het onderhanden werk (het reeds verrichte maar nog niet gefactureerde werk), voor zover dat nog niet bij vooruitbetaling aan verkoper is voldaan;

v. de nog te verrichten werkzaamheden in het kader van lopende opdrachten per de datum van levering;

vi. mogelijke aanspraken uit hoofde van een lopende schadeprocedure bij het Hof, inzake onrechtmatig handelen van de provincie Gelderland, worden buiten de voorgenomen transactie gehouden.

2.2

Partijen stellen vast dat bij verkoper op de datum van ondertekening van de koopovereenkomst geen personeel in dienst is.”

Artikel 4 van de APA luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

4.4

Partijen komen overeen dat de totaalstand van de openstaande en inbare debiteuren per de leveringsdatum, beoogt per 1 april 2019, zal worden vastgesteld en dat de koopsom als bedoeld in artikel 7 met deze totaalstand zal worden verhoogd.

(…)

4.7

Verkoper verklaart dat de nog te verrichten werkzaamheden en het onderhanden werk reeds grotendeels bij vooruitbetaling aan haar is voldaan.

4.8

Koper neemt van verkoper het onderhanden werk (het reeds verrichte maar nog niet gefactureerde werk) per 1 april 2019 over voor zover dat nog niet bij vooruitbetaling aan verkoper is voldaan. De koopsom zal met dit bedrag worden verhoogd.

4.9

Koper neemt van verkoper de nog te verrichten werkzaamheden met betrekking tot lopende opdrachten per de leveringsdatum over. Voor zover deze werkzaamheden reeds bij vooruitbetaling aan verkoper zijn voldaan, is koper gerechtigd de waarde van deze werkzaamheden te verrekenen met de koopsom. Voor zover deze werkzaamheden niet bij vooruitbetaling aan verkoper zijn voldaan, zal de koopsom met de waarde van deze werkzaamheden worden verhoogd. Partijen zullen de omvang en de waarde van de nog te verrichten werkzaamheden per de leveringsdatum gezamenlijk vaststellen.

(…)”

Artikel 8 van de APA heeft betrekking op garanties en luidt als volgt:

“
8.1De aan de overdracht van de Activa ten grondslag liggende overeenkomst is mede gebaseerd op de informatie zoals die door verkoper aan koper is verstrekt voor, bij en na de totstandkoming van deze koopovereenkomst. De verkoper garandeert ten aanzien van de Activa het volgende:

a.
alle door verkoper verstrekte informatie geeft een juist, volledig en getrouw inzicht in omvang, aard en samenstelling van tot de Activa behorende goederen en rechtsverhoudingen;

b.
behoudens voor zover uit de informatie die door verkoper aan koper is verstrekt anders blijkt of voortvloeit:

1.
zijn er geen door de verkoper gevoerde procedures die met de Activa verband houden en zijn er geen concrete feiten of omstandigheden bekend, die met betrekking tot de Activa tot een procedure zouden kunnen leiden;

2.
heeft verkoper het volle en onbezwaarde recht op de verkochte goederen en zijn deze niet onderworpen aan hypotheek, pand, cessie of enige bezwarende overeenkomst;

3.
heeft verkoper geen personeel in dienst dat als gevolg van de verkoop en levering van de Activa in dienst komt van koper;

4.
bestaan ter zake van de verkochte en geleverde goederen geen claims van derden, anders dan als gevolg van een normale bedrijfsvoering.

8.2

De in dit artikel genoemde garanties van verkoper hebben allemaal betrekking op de datum van ondertekening van deze koopovereenkomst. Dezelfde garanties worden verstrekt per de leveringsdatum.

8.3

Zonder dat is gebleken van daartoe strekkende en andersluidende schriftelijke afspraken tussen partijen, verklaart de koper door ondertekening van deze overeenkomst op het moment van ondertekening niet bekend te zijn met enige inbreuk op de in dit artikel genoemde garanties.

8.4

Indien een of meer van de in dit artikel genoemde garanties gedurende een periode tot 2 jaar na ondertekening van deze koopovereenkomst onjuist, onvolledig of misleidend zijn of blijken te zijn, is verkoper jegens koper aansprakelijk voor, en zal verkoper aan koper vergoeden, alle schade die koper daardoor lijdt, zulks ongeacht de aard van de schadeveroorzakende gebeurtenis. Na de voornoemde garantieperiode vervalt voor koper iedere aanspraak jegens verkoper uit hoofde van de garanties zoals verwoord in dit artikel en wordt verkoper jegens koper geacht volledig aan de op hem ingevolge deze overeenkomst rustende verplichtingen te hebben voldaan.”

2.16.

Voorafgaand aan het sluiten van de APA heeft MfE Beheer een due diligence onderzoek gedaan aan de hand van de door [gedaagde partij] als indirect bestuurder van [bedrijf5] verstrekte informatie.

2.17.

Eveneens op 28 maart 2019 heeft MfE Beheer van de curator in het faillissement van [bedrijf4] de activa van [bedrijf4] gekocht voor een bedrag van € 600.000,00.

2.18.

Op diezelfde datum is VC opgericht. VC is de in artikel 14.1 van de APA bedoelde “
door koper op te richten besloten vennootschap waarin de over te nemen activiteiten zullen gaan plaatsvinden.”

2.19.

Bij e-mail van 29 maart 2019 (productie 14 bij antwoord) heeft [gedaagde partij] aan [betrokkene1] van MfE onder meer geschreven:

“(…)

De lening AGCO en Nord blijft een aflossingsverplichting van [bedrijf5] / [bedrijf1] cs.(…)”

2.20.

Bij e-mail van 3 april 2019 (productie 7 bij dagvaarding) heeft AGCO aan VC onder meer geschreven:

“(…)

Following our discussion a couple of days ago, I would like to remind you that AGCO has provided financial support to [bedrijf5] on the basis of the attached agreement.

After a first instalment of 175.000€ paid on 1st March 2019 (see attached proof of payment), and a pending repayment of 60.000€ of a previous loan granted in October 2017, we agreed with [betrokkene2] and Mr [gedaagde partij] that the second part of the payment was not needed.

Still, in the same agreement it was defined that the loan will have to be repaid starting on September 2019 and that in case the Company was sold to a different shareholder, this loan should still be included in the balance sheet and would be paid back to AGCO according to what agreed.

We look forward to receive your confirmation that the new owners of [bedrijf1] company are well aware of this request and agree to honor this agreement.”

Deze e-mail is op 9 april 2019 doorgestuurd naar [gedaagde partij] (productie 8 bij dagvaarding), met daarbij de vraag of hij een plan heeft voor terugbetaling van de lening van € 235.000,00 bij AGCO.

2.21.

Op 5 april 2019 heeft [bedrijf5] het bedrag van € 75.000,00 terugbetaald dat zij uit hoofde van de geldlening Nord nog aan Getriebebau Nord was verschuldigd (productie 8 bij antwoord).

2.22.

Bij e-mail van 15 april 2019 (productie 7 bij antwoord) heeft [gedaagde partij] namens [bedrijf5] aan AGCO onder meer geschreven:

“(…)

We confirm that [bedrijf5] the loan on 28th February (175.000€ paid in February 2019 and 60.000€ balance of the loan granted in Oct 2017) shall pay back in accordance the schedule of the arrangement 28th of February 2019.

(…)”

2.23.

[bedrijf5] is op 2 oktober 2019 in staat van faillissement verklaard. Mr. C.A.M. Nijhuis is aangesteld als curator.

2.24.

Bij brief van 29 oktober 2019 heeft AGCO aan VC bericht (productie 11 bij dagvaarding):

“(…)

Termination of Supply Relationship

We refer to the business relationship between [bedrijf1] and AGCO International GmbH and AGCO Power Oy for component supply.

In accordance with recent discussions, we confirm our agreement to the termination of the business relationship without due notice effective 01/01/2020.(…)”

3.Het geschil

3.1.

MfE Beheer c.s. vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat [gedaagde partij] aansprakelijk is voor de door MfE Beheer c.s. geleden schade als gevolg van de tekortkomingen van [bedrijf5] bij de totstandkoming en uitvoering van de APA;

II. voor recht verklaart dat [gedaagde partij] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover MfE Beheer c.s.;

III. [gedaagde partij] veroordeelt tot betaling aan MfE Beheer c.s. van de door MfE Beheer c.s. geleden schade ter grootte van € 2.470.265,85, althans de schade nader op te maken bij staat;

IV. [gedaagde partij] veroordeelt in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, en in de nakosten, beide te vermeerderen met wettelijke rente indien deze niet binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis zijn voldaan.

3.2.

MfE Beheer c.s. legt aan haar vorderingen kort gezegd het volgende ten grondslag. MfE Beheer heeft de onderneming van de door [gedaagde partij] bestuurde [bedrijf1] -groep overgenomen, bestaande uit de activa van [bedrijf4] , de activa van [bedrijf5] , het personeel, de klanten, het werk en de huurovereenkomst met aanbiedingsplicht. Al deze componenten hangen met elkaar samen en MfE Beheer was voor de hele deal afhankelijk van de informatie die zij kreeg van [gedaagde partij] , de enig feitelijk handelend bestuurder van [bedrijf5] . [gedaagde partij] heeft in dit kader willens en wetens onvolledige, onjuiste en misleidende informatie en mededelingen aan MfE Beheer verstrekt, hetgeen is te beschouwen als een schending van de garantieverplichting uit de APA en dus als toerekenbare tekortkoming en als een onrechtmatige daad. [gedaagde partij] had moeten spreken waar hij gezwegen heeft om te voorkomen dat [bedrijf5] aansprakelijk zou zijn uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad. Het gaat daarbij om de volgende onderwerpen: de geldlening AGCO, de geldlening Nord, onderhanden werk, debiteuren, crediteuren, personeel, betrokkenheid [gedaagde partij] na overname, huurovereenkomst met optie tot koop en bodemvervuiling. Als gevolg hiervan is MfE Beheer de APA aangegaan die zij in redelijkheid, onder een juiste voorstelling van zaken, niet was aangegaan. Daarnaast is [gedaagde partij] belangrijke toezeggingen, zoals het terugbetalen van de geldlening aan AGCO, niet nagekomen en heeft hij MfE Beheer c.s. oneigenlijk onder druk gezet met betrekking tot de aanbiedingsplicht in de huurovereenkomst van het pand. Dit alles heeft tot gevolg dat de samenhang in de hele deal is weggevallen en de continuïteit van de onderneming onder druk is komen te staan, waardoor MfE Beheer c.s. schade heeft geleden.

MfE Beheer c.s. betoogt dat het verstrekken van onjuiste, onvolledige en misleidende informatie is te beschouwen als een schending van de garantieverplichting, dus een toerekenbare tekortkoming, en ook als een onrechtmatige daad. De garantiebepaling is een contractuele vastlegging van de precontractuele zorgvuldigheidsnorm. Die norm heeft [bedrijf5] , in de persoon van [gedaagde partij] , geschonden. MfE Beheer c.s. houdt [gedaagde partij] op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in verbinding met artikel 2:11 BW aansprakelijk voor de tekortkomingen en/of onrechtmatige gedragingen van [bedrijf5] tegenover MfE Beheer c.s. Van deze tekortkomingen is [gedaagde partij] volgens MfE Beheer c.s. persoonlijk een ernstig verwijt te maken.

3.3.

[gedaagde partij] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van MfE Beheer c.s. in haar vorderingen althans tot afwijzing daarvan, met hoofdelijke veroordeling van MfE Beheer en VC in de proceskosten.

3.4.

De rechtbank zal hierna ingaan op de stellingen van partijen, voor zover voor de beoordeling van belang.

4.De beoordeling

Inleiding

4.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag naar (externe) (secundaire) bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde partij] in zijn hoedanigheid van indirect (immers via [bedrijf1] ) bestuurder van [bedrijf5] . Noch [bedrijf5] noch [bedrijf1] is partij in onderhavige procedure.

4.2.

Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. Indien een vennootschap toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014: 2627; NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K).

4.3.

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) een verplichting aangaat namens de vennootschap terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichtingen niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en daardoor aan haar wederpartij schade berokkent. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295).

4.4.

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamel-norm in HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286). Het door de bestuurder aangaan van de handeling namens de vennootschap wordt in die gevallen beoordeeld.

4.5.

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan de betrokken bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de onder (ii) bedoelde gevallen draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

4.6.

Het ligt bij de hiervoor onder (i) en de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de desbetreffende bestuurder persoonlijk jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld.

4.7.

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon heeft het volgende te gelden (zie HR 12 februari 2017, ECLI:NL:HR: 2017:275). Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Artikel 2:11 BW is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op artikel 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd.

Bestuurdersaansprakelijkheid

4.8.

De rechtbank leidt uit de stellingen van MfE Beheer c.s. -zoals nader genuanceerd tijdens de mondelinge behandeling- af dat zij twee lijnen onderscheidt. Allereerst dat MfE Beheer onjuist is geïnformeerd over:

geldlening AGCO,

geldlening Nord,

het onderhanden werk,

e debiteuren,

het personeel,

de crediteuren,

de betrokkenheid van [gedaagde partij] na overname,

de huurovereenkomst en optie tot koop,

de milieuvervuiling en

overname van de overeenkomsten,

en dat daarbij relevante feiten verzwegen zijn waar een spreekplicht bestond. Dit was zodanig misleidend dat MfE Beheer een overeenkomst heeft gesloten die zij anders niet (onder dezelfde voorwaarden) zou zijn aangegaan. In wezen komt dit verwijt erop neer dat MfE Beheer de APA met [bedrijf5] heeft gesloten onder invloed van dwaling. MfE Beheer c.s. heeft toegelicht dat vernietiging op grond van artikel 11 van de APA is uitgesloten en dat vernietiging inroepen tegenover een failliete vennootschap geen soelaas biedt. Van een beroep op dwaling is dus geen sprake.

4.9.

MfE Beheer c.s. houdt in de onderhavige procedure [gedaagde partij] als (indirect) bestuurder van [bedrijf5] persoonlijk aansprakelijk voor de door MfE Beheer c.s., ten gevolge van de met [bedrijf5] gesloten APA, geleden schade. Naar het oordeel van de rechtbank vertoont dit verwijt de meeste gelijkenis met de hiervoor bedoelde situatie sub i. (de Beklamel-norm). Daarom zal de rechtbank bij de beoordeling van dit verwijt uitgaan van de in de rechtspraak voor deze situatie aanvaarde maatstaf.

Verder stelt MfE Beheer c.s. dat [gedaagde partij] wist of had moeten weten dat MfE Beheer c.s. bij de afrekening van het onderhandenwerk, het nog te verrichten werk en de vooruitbetalingen nog een geldbedrag van [bedrijf5] zou moeten krijgen.
Voorts blijkt volgens MfE Beheer c.s. uit het handelen van [gedaagde partij] dat hij nooit voornemens is geweest om [bedrijf5] aan MfE Beheer c.s. te laten betalen en heeft [gedaagde partij] er voor gezorgd dat [bedrijf5] geen verhaal zou bieden, hetgeen ook als onrechtmatig is aan te duiden volgens MfE Beheer c.s. Deze verwijten houden verband met de onder sub ii bedoelde situatie (frustratie van betaling en verhaal). De rechtbank zal deze verwijten dan ook toetsen aan de daarvoor geldende maatstaf.

4.10.

Alvorens echter kan worden onderzocht of [gedaagde partij] op grond van (een van) deze situaties onrechtmatig jegens MfE Beheer c.s. heeft gehandeld (of als indirect bestuurder aansprakelijk is), moet eerst worden geoordeeld over de vraag of de bij APA betrokken vennootschap [bedrijf5] jegens MfE Beheer tekortgeschoten is in de nakoming van de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichting(en). Eerst dan kan immers worden beoordeeld of [gedaagde partij] in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van [bedrijf5] van die tekortkoming persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken dan wel aansprakelijk is op grond van artikel 2:11 BW.

Tekortkoming [bedrijf5]

4.11.

MfE Beheer c.s. stelt dat het haar bedoeling was om met de APA en de overeenkomst met de curator van [bedrijf4] de activiteiten van [bedrijf5] en [bedrijf4] voort te kunnen zetten door middel van de nieuw op te richten onderneming VC. MfE Beheer c.s. stelt in dit verband dat door [gedaagde partij] als indirect bestuurder van [bedrijf5] belangrijke informatie achterwege is gelaten en hij onjuiste, onvolledige en misleidende informatie aan MfE Beheer heeft verstrekt over de in r.o. 4.8 genoemde onderwerpen a tot en met j. Dit niet verschaffen van informatie en het verschaffen van onjuiste, onvolledige en misleidende informatie zou een schending van de garantieverplichting uit de APA door [bedrijf5] met zich brengen.

4.12.

[gedaagde partij] weerspreekt dit en stelt dat MfE Beheer c.s. geen volledig en juist beeld geeft van de relevante feiten geeft, hetgeen in strijd is met artikel 21 Rv.

4.13.

De rechtbank zal in het navolgende per verwijt beoordelen of sprake is van een tekortkoming van [bedrijf5] in de nakoming van de uit de APA voortvloeiende verplichtingen.

Ad a. geldlening AGCO

4.14.

MfE Beheer c.s. stelt dat haar na het sluiten van de APA is gebleken dat [bedrijf5] aan AGCO op grond van twee geldleningen een bedrag van € 235.000,00 verschuldigd is. Hoewel de verplichting om de geldlening AGCO af te lossen niet op MfE Beheer c.s. is overgegaan, stelt MfE Beheer c.s. dat [gedaagde partij] de geldlening AGCO wel voorafgaand aan de APA aan MfE Beheer had moeten meedelen. Enerzijds omdat dit een nadelig effect kon hebben op de over te nemen ondernemingsactiviteiten, omdat door verkoop van de activiteiten [bedrijf5] immers niet meer in staat zou zijn de leningen terug te betalen. Anderzijds omdat de geldlening AGCO de relatie tussen VC en AGCO onder druk zou zetten, waarbij bedacht dient te worden dat AGCO in 2018 meer dan 50% van de omzet van [bedrijf5] vormde. AGCO heeft niet afhankelijk willen zijn van een financieel zwakke partij en heeft om die reden de overeenkomst met VC beëindigd. Tijdens de mondelinge behandeling op 9 maart 2021 heeft MfE Beheer c.s. daaraan toegevoegd dat [gedaagde partij] zulks had moeten meedelen omdat MfE Beheer ook de Component Supply Agreement met AGCO heeft overgenomen van [bedrijf5] op grond van artikel 4.9 van de APA. Bovendien, zo heeft MfE Beheer c.s. ter zitting betoogd, valt de informatie over de geldlening AGCO onder de in artikel 2.1.i vijfde streepje genoemde “commerciële informatie” waarvan gegarandeerd is dat deze juist en volledig is.

4.15.

Door [gedaagde partij] is niet betwist dat hij op de hoogte was van geldlening AGCO. [gedaagde partij] stelt dat er geen mededelingsplicht op hem rustte, omdat [bedrijf5] schuldenaar is gebleven van de geldlening AGCO. [gedaagde partij] betwist dat [bedrijf5] niet in staat zou zijn de geldlening AGCO terug te betalen. [bedrijf5] had met de van MfE Beheer te ontvangen koopsom de geldlening AGCO terug kunnen betalen, maar omdat MfE Beheer tot op heden de koopsom niet heeft voldaan, is dit voor [bedrijf5] niet mogelijk gebleken. Ook stelt [gedaagde partij] dat de geldlening AGCO niet de reden is voor het einde van de overeenkomst tussen AGCO en VC. De Component Supply Agreement tussen [bedrijf5] en AGCO is niet overgedragen aan MfE Beheer en uit de brief van AGCO aan VC van 29 oktober 2019 (zoals geciteerd onder r.o. 2.24) volgt dat de overeenkomst met VC wordt beëindigd vanwege “recent discussions”, terwijl geldlening AGCO reeds in februari 2019 aan [bedrijf5] was verstrekt.

4.16.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit artikel 2.1 onder i van de APA volgt dat onderdeel van de activa is het klantenbestand, waarvan de (klant)gegevens zijn opgenomen in bijlage 1 bij de APA. AGCO betreft één van de klanten van [bedrijf5] welke gegevens onder dit klantenbestand vallen. Partijen zijn niet overeengekomen dat de lopende overeenkomsten met klanten bij wege van contractoverneming worden overgenomen. Dat geldt op grond van artikel 5.1 van de APA alleen voor de leaseovereenkomsten, verzekeringsovereenkomsten, energiecontracten, telefoniecontracten en gebruikersrecht ERP pakket Eniac/Axians. De Component Supply Agreement met AGCO maakt hier geen deel van uit. Voor zover MfE Beheer c.s. wil zeggen dat die contractoverneming gelezen moet worden in artikel 4.9 van de APA, volgt de rechtbank haar hier niet in. Artikel 4.9 van de APA handelt over nog te verrichten werkzaamheden met betrekking tot lopende opdrachten. Mogelijk had AGCO een lopende opdracht bij [bedrijf5] per leveringsdatum die op grond van de APA zou worden overgedragen aan MfE Beheer, maar dan wil dat nog niet zeggen dat daarmee ook de lopende Component Supply Agreement tussen [bedrijf5] en AGCO zou worden overgedragen aan MfE Beheer. De rechtbank ziet ook geen grondslag om te oordelen dat de informatie over de geldlening AGCO “commerciële informatie” betreft als onderdeel van de goodwill zoals opgenomen in artikel 2.1 van de APA. De verplichtingen uit de geldlening vormen immers geen onderdeel van de APA en ook de overeenkomsten met AGCO bleven achter in [bedrijf5] . Onduidelijk blijft welke commerciële informatie dan bedoeld is ten aanzien van de aan MfE Beheer c.s. overgedragen goodwill. Voor zover MfE Beheer c.s. heeft willen betogen dat met “commerciële informatie” bedoeld is alles dat commercieel gevoelig zou kunnen liggen, wordt zij hierin niet gevolgd. Niet voldoende onderbouwd is waarom deze informatie onderdeel zou vormen van de goodwill, zodat onduidelijk is of artikel 8 van de APA hierop van toepassing is. Gelet op hetgeen is overeengekomen in de APA rustte er geen mededelingsplicht op [gedaagde partij] als (indirect) bestuurder van [bedrijf5] . Dit kan mogelijk anders zijn als [gedaagde partij] (als indirect bestuurder), naar verkeersopvatting, MfE Beheer had moeten informeren over de geldlening AGCO, omdat zoals MfE Beheer c.s. betoogd, geldlening AGCO de reden is geweest dat AGCO de overeenkomst met VC heeft beëindigd. [gedaagde partij] heeft echter gemotiveerd betwist dat de geldlening de reden voor beëindiging is geweest. Daartoe heeft hij aangevoerd dat door AGCO in de brief van 29 oktober 2019 (zie r.o. 2.24) wordt verwezen naar “recent discussions”, terwijl de geldlening AGCO reeds in
februari 2019 is overeengekomen. De rechtbank overweegt dat uit niets blijkt dat AGCO, nadat zeven maanden zijn verstreken, de overeenkomst met VC heeft beëindigd vanwege het niet-betalen door [bedrijf5] van de geldlening AGCO. Er is derhalve op dit punt geen sprake van een tekortkoming van [bedrijf5] .

Ad b. geldlening Nord

4.17.

De voorgaande stellingen omtrent de geldlening AGCO gelden volgens MfE Beheer c.s. evenzo voor de geldlening Nord, waarbij aanvullend te gelden heeft dat deze geldlening wel in de tijdens het due diligence onderzoek verstrekte kolommenbalans was opgenomen, maar voor € 25.000,00 in plaats van € 75.000,00. Tevens had Getriebebau Nord reeds voor het aangaan van de APA de helft van de gietmallen weggehaald bij [bedrijf5] . [gedaagde partij] had dit volgens MfE Beheer c.s. moeten mededelen voor het aangaan van de APA. Getreibebau Nord wilde niet gokken op een doorstart van de onderneming. Pas nadat MfE Beheer c.s. Getriebebau Nord heeft kunnen overtuigen van de continuïteit van de leveringen en kwaliteit is Getriebau Nord als klant behouden gebleven maar wel met een forse terugval in de gerealiseerde omzet, aldus MfE Beheer c.s.

4.18.

[gedaagde partij] betwist dat de geldlening Nord verstrekt is vanwege de tijdelijke voortzetting van de productieactiviteiten door [bedrijf5] vanwege het faillissement van [bedrijf4] . De geldlening Nord was reeds in oktober 2017 verstrekt en [bedrijf5] en Getriebebau Nord hadden een verrekenafspraak gemaakt voor de restantsom. Begin april 2019 is geconstateerd dat deze afspraak niet is geëffectueerd en op 5 april 2019 heeft [bedrijf5] het verschuldigde bedrag alsnog aan Getriebebau Nord voldaan. [gedaagde partij] voert verder aan dat Getriebebau Nord sinds het faillissement van [bedrijf4] in februari 2019 geen additionele orders meer heeft geplaatst. [gedaagde partij] betwist dat sprake is van een terugval van 60% van de omzet ten opzichte van de omzet die Getriebebau Nord bij [bedrijf5] heeft gemaakt. Als daar al sprake van is, dan geldt dat geen garantie is verstrekt voor omzetten van klanten bij [bedrijf5] . De geldlening Nord kan in ieder geval niet als oorzaak worden aangewezen voor de verminderde orders van Getriebebau Nord bij VC, omdat die reeds op 5 april 2019 is afgelost.

4.19.

Evenals in r.o. 4.16 door de rechtbank is overwogen, is er op grond van de APA geen verplichting voor [bedrijf5] en dus [gedaagde partij] om mededeling te doen over geldlening Nord, nu alleen het klantenbestand is overgedragen en de lening geen deel uitmaakt van de APA. Maar ook ten aanzien van deze lening kan dat anders zijn als er naar verkeersopvatting een verplichting op [gedaagde partij] rustte om mededeling van geldlening Nord te doen aan MfE Beheer. MfE Beheer c.s. stelt daartoe dat het onder druk zetten van de relatie tussen [bedrijf5] en Getriebebau Nord door het aangaan van de geldlening Nord, reden is geweest dat de overeenkomst tussen Getriebebau Nord en VC is beëindigd. Gelet op de stelling van [gedaagde partij] , dat de lening reeds in oktober 2017 was aangegaan en na eerste aanschrijving van Getriebebau Nord op
5 april 2019 door [bedrijf5] is afgelost, is de rechtbank van oordeel dat geen verband is aangetoond tussen het aangaan van de geldlening Nord door [bedrijf5] en het opzeggen van de overeenkomst met VC door Getriebebau Nord.

Verder heeft [gedaagde partij] tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat de gietmallen niet bij [bedrijf5] maar bij [bedrijf4] lagen. Vanwege het faillissement van [bedrijf4] heeft Getriebebau Nord de gietmallen daar opgehaald, maar Getriebebau Nord zou aan [gedaagde partij] hebben toegezegd dat zij een doorstart steunt. Dit is door MfE Beheer c.s. niet betwist. Gelet op de mededeling van Getriebebau Nord heeft [gedaagde partij] toen niet kunnen voorzien dat Getriebebau Nord die toezegging niet zou waarmaken. Nu er voorts geen omzetgaranties zijn overeengekomen in de APA, is ook op dit punt geen sprake van een tekortkoming van [bedrijf5] .

Ad c. onderhanden werk

4.20.

MfE Beheer c.s. stelt dat de door [gedaagde partij] verstrekte cijfers voorafgaand aan het sluiten van de APA onjuist en niet volledig waren. Het totaal van de voorraden en de vooruitbetalingen zou nagenoeg gelijk zijn, maar dat bleek uiteindelijk heel anders te liggen. Het grootste gedeelte onderhanden werk bleek al betaald te zijn en het grootste gedeelte van nog te verrichten werkzaamheden was al vooruitbetaald. MfE Beheer heeft een factuur verzonden aan [bedrijf5] voor een bedrag van € 231.353,49 exclusief btw. Daarnaast zou er nog discussie over een bedrag van € 272.110,19 zijn.

4.21.

De vordering van € 231.353,49 exclusief btw heeft [gedaagde partij] gemotiveerd betwist. Hij betoogt dat geen onjuiste en onvolledige cijfers zijn verstrekt. Partijen hebben discussie over het onderhanden werk gevoerd en daarmee over een verhoging / verlaging van de koopsom, maar dat betekent niet per definitie dat de verstrekte informatie onjuist is. Uit de verdichte balans die op 22 maart 2019 is verstrekt aan MfE Beheer volgt namelijk dat het totaal van de voorraden onderhandenwerk en gereed product niet de gestelde € 637.181,00 betreft (zoals MfE Beheer c.s. stelt), maar € 538.180,00 (productie 14 bij dagvaarding). Daar is door [bedrijf5] ook expliciet op gewezen (productie 19 bij antwoord).

4.22.

MfE Beheer c.s. heeft op voornoemde stellingen van [gedaagde partij] niet meer gereageerd, anders dan dat zij tijdens de mondelinge behandeling haar stellingen uit de dagvaarding op dit punt heeft herhaald. De rechtbank kan derhalve niet vaststellen of de door MfE Beheer c.s. genoemde cijfers daadwerkelijk juist zijn en leiden tot de vordering van € 231.353,49 exclusief btw. De rechtbank kan daarom dus ook niet vaststellen of sprake is van enige tekortkoming van [bedrijf5] . Nu het aan MfE Beheer c.s. als eisende partij is om te stellen en te bewijzen dat sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken, en zij dit heeft nagelaten, geldt dat MfE Beheer c.s. op dit punt niet aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan.

Ad d. debiteuren

4.23.

Ten aanzien van de debiteuren stelt MfE Beheer c.s. ook dat de informatieverschaffing kenmerkend is voor de handelswijze van [gedaagde partij] . De debiteurenlijst bevat debiteuren die niet toekomen aan [bedrijf5] , maar aan de boedel van [bedrijf4] en er staan debiteuren op die als gevolg van verrekening al waren voldaan. Uiteindelijk zijn de debiteuren niet overgenomen, aldus MfE Beheer c.s.

4.24.

Gelet op het feit dat de debiteuren niet zijn overgenomen en ook [gedaagde partij] bij antwoord heeft bevestigd dat op grond van artikel 4.4 van de APA alleen inbare debiteuren overgenomen zouden worden, maar MfE Beheer alle debiteuren als oninbaar heeft bestempeld, vermag de rechtbank niet in te zien welke tekortkoming van [bedrijf5] hier aan de orde is.

Ad e. personeel

4.25.

Verder wordt door MfE Beheer c.s. aan [gedaagde partij] het verwijt gemaakt dat onjuiste informatie is verstrekt met betrekking tot het personeel, hetgeen tot hogere kosten heeft geleid bij de reorganisatie.
stelt dat [bedrijf5] geen werknemers had. De werknemers waar MfE Beheer c.s. op wijst, zijn werknemers die bij het gefailleerde [bedrijf4] in dienst waren.

4.26.

Uit artikel 2.2 van de APA volgt dat partijen vaststellen dat bij verkoper op de datum van ondertekening van de APA geen personeel in dienst is. Het personeel maakt geen onderdeel uit van de APA, zodat ook de garantie van artikel 8 APA hier niet op van toepassing is. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ook hier geen sprake kan zijn van een tekortkoming van [bedrijf5] .

Ad f. niet betaalde crediteuren

4.27.

MfE Beheer c.s. voert tevens aan dat [gedaagde partij] als indirect bestuurder van [bedrijf5] niet open is geweest over de niet betaalde crediteuren, met als gevolg dat de leveranciers hogere prijzen zijn gaan rekenen aan VC.
[gedaagde partij] stelt dat de betreffende crediteuren, crediteuren zijn van het gefailleerde [bedrijf4] . [bedrijf5] heeft hen enkel bediend gedurende de tijdelijke voortzetting. Daarbij is het niet duidelijk welk verwijt [bedrijf5] en [gedaagde partij] als indirect bestuurder wordt gemaakt. De crediteuren betreffen passiva, die niet zijn overgedragen aan MfE Beheer, noch is hier enige garantie over afgegeven aan MfE Beheer. Ook voert [gedaagde partij] aan dat niet is onderbouwd of daadwerkelijk hogere prijzen in rekening zijn gebracht bij VC.

4.28.

Evenals het personeel, maken ook de crediteuren geen deel uit van de APA, zodat van een tekortkoming van [bedrijf5] onder de APA geen sprake kan zijn. Op welke grondslag er een mededelingsplicht van [bedrijf5] bestond over de niet betaalde crediteuren is aan MfE Beheer c.s. als eisende partij om te stellen en te bewijzen. Indien die mededelingsplicht er zou zijn ligt het ook op de weg van MfE Beheer c.s. om te stellen en te bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de gedraging van [bedrijf5] en de ontstane schade (de opgelegde prijsverhogingen met gevolgen voor de continuïteit van de onderneming). Dit alles heeft zij nagelaten, zodat geldt dat MfE Beheer c.s. niet aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan.

Ad g. betrokkenheid [gedaagde partij] na overname

4.29.

MfE Beheer c.s. heeft verder aangevoerd dat [gedaagde partij] (als indirect bestuurder) betrokken zou blijven bij de onderneming om voor een soepele overgang te zorgen. [gedaagde partij] heeft zich volgens MfE Beheer c.s. onbereikbaar gehouden en niets meer voor de onderneming gedaan.

4.30.

[gedaagde partij] betwist voornoemde stelling. Hij betoogt dat hij recht heeft op 10% van de aandelen in VC en daarmee ook belang heeft bij een succesvolle voortzetting van de activiteiten door VC. Daarnaast heeft [gedaagde partij] de eerste twee weken dagelijks kantoor gehouden bij VC en vervolgens een enkele dag per week, onder meer ter ondersteuning van de interim financial controller.

4.31.

De stelling van MfE Beheer c.s. vindt geen steun in de APA die op dit punt zwijgt. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde partij] had het op de weg gelegen van MfE Beheer c.s. om te stellen en bewijzen dat [gedaagde partij] zich had verplicht zich nog een periode aan de onderneming te verbinden in verband met de overdracht en zich niet aan deze inspanningsverplichting heeft gehouden. Nu MfE Beheer c.s. dit heeft nagelaten, is niet vast komen te staan dat [gedaagde partij] zich niet voldoende zou hebben ingespannen, zodat geen sprake is van een tekortkoming van [bedrijf5] of [gedaagde partij] .

Ad h. huurovereenkomst en optie tot koop

4.32.

MfE Beheer c.s. stelt dat [gedaagde partij] ook in de relatie tussen [bedrijf1] Vastgoed en VC zich een onbetrouwbare partij toont, die zich niet aan de afspraken houdt.
[gedaagde partij] voert aan dat de huurovereenkomst losstaat van de APA en geen verwijt of vermeend geleden schade uit het betoog van MfE Beheer c.s. te destilleren valt.

4.33.

Gebleken is dat in de procedure tussen Vattenfall Sales Nederland N.V. en VC, waarin op 14 oktober 2020 vonnis is gewezen door deze rechtbank (productie 26 zijdens [gedaagde partij] ), geen samenhang aanwezig is geacht tussen de gestelde vordering van MfE Beheer op [bedrijf5] en de vordering van [bedrijf1] Vastgoed op VC. De rechtbank heeft in r.o. 5.11 van voornoemd vonnis onder meer overwogen dat de huurovereenkomst en de APA op zichzelf staan, waarbij het aangaan van de ene overeenkomst niet afhankelijk is gesteld van de ander. In onderhavige procedure is die samenhang ook niet gebleken, zodat de door MfE Beheer c.s. gestelde handelswijze van [gedaagde partij] als bestuurder van [bedrijf1] Vastgoed geen tekortkoming kan opleveren van ( [gedaagde partij] als indirect bestuurder van) [bedrijf5] .

Ad i. milieu

4.34.

Ten aanzien van de milieuvervuiling stelt MfE Beheer c.s. dat zij bij [gedaagde partij] geïnformeerd heeft naar de aanwezige milieuvervuiling op het perceel waarop het bedrijfspand staat. De vervuiling bleek een stuk ernstiger dan [gedaagde partij] heeft verteld.
voert aan dat milieutechnische aspecten geen deel uitmaken van de overgenomen activa en daarmee evenmin van de APA. Voor zover toch inhoudelijk naar de verwijten wordt gekeken, betoogt [gedaagde partij] dat MfE Beheer c.s. wel degelijk op de hoogte was van de milieutechnische aspecten. Dit volgt uit het rapport van BMD Advies.

4.35.

De rechtbank overweegt dat MfE Beheer c.s. uitsluitend de onder r.o. 2.15 benoemde activa heeft overgenomen. Het bedrijfspand en de ondergrond maken derhalve geen deel uit van de APA, zodat geen sprake kan zijn van een tekortkoming van [bedrijf5] ten aanzien van de verstrekte informatie omtrent de milieusituatie.

4.36.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat uit het rapport van BMD Advies klip en klaar volgt dat de milieusituatie op het perceel zeer zorgelijk is en wordt MfE Beheer geadviseerd om dit sterk mee te laten wegen in haar beslissing om de activiteiten van [bedrijf5] en [bedrijf4] voort te zetten. De brief van de Omgevingsdienst Achterhoek van 11 maart 2019 is aan het rapport van BMD Advies gehecht en ook in het rapport van BMD Advies (op pagina 1) wordt voornoemde brief aangehaald. Daarmee staat vast dat MfE Beheer c.s. op de hoogte was van die informatie voor het sluiten van de APA. Ook volgt uit het rapport van BMD Advies dat
“(…) in de afgelopen jaren een gespannen relatie met [bedrijf1] is ontstaan. Dit is veroorzaakt door het niet toepassen van voorgeschreven maatregelen ten aanzien van reductie van geur- en stofemissies. Met uiteenlopende redenen. Tevens wordt nagenoeg bij alle besluiten van de omgevingsdiensten een juridisch traject gevolgd. Door de omgevingsdienst Achterhoek is aangegeven dat door de verschillende LOD’s[last onder dwangsommen, toevoeging rechtbank]
van de afgelopen periode en lopende trajecten niet hebben geleid tot het gewenste effect bij [bedrijf1] . Het gevolg is dat op dit moment geen vertrouwen is in de huidige bedrijfsvoering. Voor het uitspreken van het faillissement is door de omgevingsdienst Achterhoek overwogen om bestuursdwang tot het (gedeeltelijk) sluiten van de locatie over te gaan. De bedrijfsvoering van een eventuele opvolger zal met argusogen worden gevolgd.(…)”. [gedaagde partij] heeft onbetwist gesteld dat hij als indirect bestuurder van [bedrijf5] en de curator de betreffende informatie aan BMD Advies hebben aangeleverd. Uit het voorgaande volgt dat MfE Beheer c.s. voor het sluiten van de APA over zodanig adequate informatie beschikte dat de milieusituatie op het perceel haar kenbaar is geweest. Het had derhalve op de weg gelegen van MfE Beheer c.s. om nadere vragen te stellen aan [gedaagde partij] als indirect bestuurder van [bedrijf5] over de bevindingen in het rapport. Dit heeft zij klaarblijkelijk nagelaten en dat kan zij niet aan ( [gedaagde partij] als indirect bestuurder van) [bedrijf5] tegenwerpen.

Ad j. overname overeenkomsten

4.37.

MfE Beheer c.s. heeft tot slot aangevoerd dat [bedrijf5] geen gevolg heeft gegeven aan artikel 5.4 van de APA. Volgens MfE Beheer c.s. heeft [bedrijf5] nagelaten om de premie van Centraal Beheer Achmea te betalen.
[gedaagde partij] betwist echter dat hij heeft nagelaten de premie voor [bedrijf5] te betalen en legt als productie 25 bij conclusie van antwoord het betaalbewijs over.

4.38.

[gedaagde partij] heeft onderbouwd dat de premie over de maand april 2019 op 1 april 2019 aan Centraal Beheer Achmea is betaald. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde partij] kan MfE Beheer c.s. -zonder nadere toelichting, die niet is gegeven- door de rechtbank niet gevolgd worden in haar stelling dat [bedrijf5] zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van artikel 5.4 van de APA.

Tussenconclusie

Aansprakelijkheid o.g.v. artikel 2:11 BW

4.39.

Uit al het voorgaande volgt dat geen sprake is van de door MfE Beheer c.s. gestelde tekortkomingen van [bedrijf5] in de nakoming van de verplichtingen uit de APA. Ook heeft [bedrijf5] niet onrechtmatig gehandeld. Het oordeel van de rechtbank dat [bedrijf5] niet aansprakelijk is, houdt tevens in dat er geen grond is voor aansprakelijkheid van [gedaagde partij] op grond van artikel 2:11 BW.

Bestuurdersaansprakelijkheid: persoonlijk ernstig verwijt ten aanzien van onjuist of onvolledig informeren van MfE Beheer

4.40.

Nu niet is komen vast te staan dat [gedaagde partij] als indirect bestuurder van [bedrijf5] MfE Beheer bij het sluiten van de overeenkomst onjuist, onvolledig dan wel misleidend heeft geïnformeerd, ontvalt de grondslag aan het door MfE Beheer c.s. gestelde onrechtmatige handelen van [gedaagde partij] in de zin van de Beklamel-norm. In het verlengde daarvan ontbreekt ook de grondslag voor het daarop voortbouwende gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde partij] inzake een onrechtmatige daad (strijd met de zorgvuldigheidsnorm). Daarbij merkt de rechtbank op dat MfE Beheer c.s. slechts stelt dat [gedaagde partij] onrechtmatig heeft gehandeld, maar licht zij niet toe in hoeverre dit handelen verschilt van wat zij [bedrijf5] verwijt in het kader van de niet-nakoming van de tussen [bedrijf5] en MfE Beheer geldende APA (zoals hiervoor onder r.o. 4.13 tot en met 4.39 aan de orde is gesteld).

Bestuurdersaansprakelijkheid: persoonlijk ernstig verwijt inzake frauduleus handelen

4.41.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft MfE Beheer c.s. verduidelijkt dat zij tevens aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat [gedaagde partij] als indirect bestuurder van [bedrijf5] de onderhavige verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [bedrijf5] tot gevolg zou hebben dat [bedrijf5] haar verplichtingen jegens MfE Beheer niet zou nakomen en ook geen verhaal zouden bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. [gedaagde partij] wist of had moeten weten dat MfE Beheer c.s. bij de afrekening een vordering zou hebben op [bedrijf5] ter zake van onderhanden werk, het nog te verrichten werk en de vooruitbetalingen. [gedaagde partij] is volgens MfE Beheer c.s. nooit voornemens geweest om [bedrijf5] aan MfE Beheer te laten betalen en hij heeft er ook voor gezorgd dat [bedrijf5] geen verhaal biedt.

4.42.

Bij frustratie van betaling en verhaal moet het in wezen gaan om het laten ontstaan door de bestuurder van feitelijke betalingsonmacht bij de vennootschap met voorzienbare benadeling van haar crediteur(en) als gevolg, door (bijvoorbeeld) aan de vennootschap vermogensbestanddelen te onttrekken en/of door bepaalde vermogensbestanddelen buiten de vennootschap te houden, of in geval van selectieve wanbetaling of betalingsonwil. Om op deze grond de bestuurder (naast de vennootschap zelf) aansprakelijk te kunnen houden, moet de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt waarbij mede gelet moet worden op diens verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW.

Het is aan de benadeelde crediteur (i.c. MfE Beheer c.s.) feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die tot de conclusie kunnen leiden dat er sprake is van (jegens haar onrechtmatige) frustratie van betaling en verhaal.

4.43.

Enige feitelijke invulling van voornoemde stellingen heeft MfE Beheer c.s. niet gegeven. Het standpunt van MfE Beheer c.s. houdt in wezen niet meer in dan dat [gedaagde partij] in gebreke is gebleken de met [bedrijf5] gemaakte afspraken, die zien op de afrekening van de APA, na te komen en [bedrijf5] thans in staat van faillissement verkeert zodat er geen verhaalsmogelijkheid is. Niet gesteld is welke handelingen of gedragingen van [bedrijf5] door [gedaagde partij] zijn bewerkstelligd die hebben geresulteerd in frustratie van betaling en verhaal. Bovendien zijn door MfE Beheer c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die dan voorts de conclusie zouden kunnen dragen dat [gedaagde partij] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, zoals [gedaagde partij] heeft aangevoerd (zoals hiervoor behandeld in r.o. 4.20 tot en met 4.22) en MfE Beheer c.s. onvoldoende heeft betwist, partijen een discussie hadden over de afrekening en de verrekenclausule van artikel 4 APA, maar die discussie niet is beslecht. Doordat MfE Beheer haar verplichting tot betaling van de koopsom (artikel 4 APA) niet is nagekomen, kon [bedrijf5] niet meer aan haar betalingsverplichtingen voldoen, met het faillissement tot gevolg. Gelet op het voorgaande kan de rechtbank niet vaststellen dat [gedaagde partij] als indirect bestuurder van [bedrijf5] feitelijke betalingsonmacht bij [bedrijf5] heeft laten ontstaan met voorzienbare benadeling van MfE Beheer c.s. als gevolg. Evengoed zal betoogd kunnen worden dat MfE Beheer die betalingsonmacht heeft veroorzaakt.

4.44.

Gezien het voorgaande is niet vast komen te staan dat [gedaagde partij] als indirect bestuurder een ernstig verwijt treft doordat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [bedrijf5] niet aan haar contractuele verplichtingen jegens MfE Beheer c.s. voldeed en daarvoor ook geen verhaal bood.

Resumerend

4.45.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, volgt dat geen sprake is van een tekortkoming dan wel enig onrechtmatig handelen van [bedrijf5] of [gedaagde partij] jegens MfE Beheer c.s. De daartoe strekkende verklaringen voor recht (zoals gevorderd onder I. en II.) zullen daarom worden afgewezen. De onder III. gevorderde schadevergoeding is evenzeer niet toewijsbaar.

Proceskosten

4.46.

MfE Beheer c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [gedaagde partij] op:

-griffierecht € 1.639,00

-salaris advocaat
€ 7.998,00(2 punten x tarief VIII € 3.999,00 )

Totaal € 9.637,00.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt MfE Beheer c.s. hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde partij] tot op heden begroot op € 9.637,00;

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk, mr. P.F.A. Bierbooms en mr. M.M.K.J. Steketee en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021.

FB/KH/PB/MS

Bestuurdersaansprakelijkheid van indirect bestuurder in het kader van een activaovereenkomst en schending van garantie

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing