Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/383443 / KG ZA 21-33
Vonnis in kort geding van 13 april 2021
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GALEPHAR NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Voorschoten,
2. de vennootschap naar Belgisch recht
LABORATOIRES SMB S.A.,
gevestigd te Brussel, België,
eiseressen,
advocaten mrs. N.U.N. Kien en C.I. de Geus te Rotterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
VGZ ZORGVERZEKERAAR N.V.,
statutair gevestigd te Arnhem,
2. de naamloze vennootschap
IZA ZORGVERZEKERAAR N.V.,
gevestigd te Arnhem,
3. de naamloze vennootschap
N.V. ZORGVERZEKERAAR UMC,
gevestigd te Arnhem,
4. de naamloze vennootschap
N.V. UNIVÉ ZORG,
gevestigd te Arnhem,
5. de coöperatie
O.W.M. ZORGVERZEKERAAR ZORG EN ZEKERHEID U.A.,
gevestigd te Leiden,
6. de naamloze vennootschap
ENO ZORGVERZEKERAAR N.V.,
gevestigd te Deventer,
7. de naamloze vennootschap
ASR BASIS ZIEKTEKOSTENVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagden,
advocaten mrs. J.J. Rijken en H.M. den Herder te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Galephar c.s. en VGZ c.s. worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 27
- de inhoudelijke brief van VGZ c.s. waarin wordt ingegaan op de dagvaarding
- de producties 1 tot en met 11 van VGZ c.s.
- de mondelinge behandeling van 22 maart 2021
- de pleitnota van Galephar c.s.
- de pleitnota van VGZ c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Laboratoirs SMB S.A. (hierna: Laboratoirs) is registratiehouder in Nederland van verschillende receptplichtige Colecalciferol (ook wel vitamine D genoemd) bevattende geneesmiddelen onder de merknaam D-Cura. Vitamine D is een steroïde dat ontstaat onder invloed van zonlicht in de huidcellen uit een voorloper van cholesterol. Vitamine D speelt een rol bij de skeletopbouw- en instandhouding en is een geneesmiddel in de zin van de Geneesmiddelenwet.
2.2.
Laboratoirs brengt Colecalciferol op de markt in de vorm van de D-Cura 25.000 IE/ml drank ampul, de D-Cura 100.000 IE/ml drank ampul, de D-Cura 25.000 IE/ml capsule en de D-Cura 2.400 IE/ml druppels. Galephar Netherlands B.V. (hierna: Galephar) verzorgt de verkoop en marketing van deze D-Cura producten in Nederland.
2.3.
VGZ c.s. zijn zorgverzekeraars onder de Zorgverzekeringswet. VGZ c.s. hebben eind 2019 een aanbiedingsbrief voor de Zorgovereenkomst Huisartsgeneeskundige Zorg 2020-2021 aan de bij haar betrokken huisartsen gestuurd. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
Graag bieden wij u hierbij de Zorgovereenkomst Huisartsgeneeskundige Zorg 2020-2021 aan. (…)
Aanvullende prestaties
Naast de Zorgovereenkomst Huisartsgeneeskundige Zorg 2020-2021 kunt u in aanmerking komen voor aanvullende prestaties. Deze aanvullende prestaties worden via een addendum toegevoegd aan de Zorgovereenkomst Huisartsgeneeskundige Zorg 2020-2021.
Het is mogelijk om de volgende addenda af te sluiten:
(…)
Resultaatbeloning doelmatig voorschrijven van geneesmiddelen.
(…)’
2.4.
De hiervoor bedoelde Zorgovereenkomst Huisartsgeneeskundige Zorg 2020-2021 vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
Artikel 2. Zorgverlening
(…)
3. Indien geneesmiddelen, verbandmiddelen of dieetpreparaten door de Zorgaanbieder worden voorgeschreven, bevordert de Zorgaanbieder dat dat medisch/farmacotherapeutisch en doelmatig geschiedt. In het kader van doelmatige farmacotherapie houdt de Zorgaanbieder zich aan de volgende algemene voorschrijfrichtlijnen:
(…)
f. De Zorgaanbieder is ervan op de hoogte dat de Zorgverzekeraar een preferentiebeleid voert ten aanzien van geneesmiddelen. In de apotheek wordt aan de hand van het preferentiebeleid van de Zorgverzekeraar bepaald welk product van en stofnaam geleverd wordt aan verzekerde. Zie https://www.cooperatievgz.nl/zorgaanbieders/farmaceutische-zorg/inkoopbeleid/preferentiebeleid. Indien het medisch niet verantwoord is het aangewezen geneesmiddel te laten gebruiken door de verzekerde, kan de Zorgaanbieder besluiten op het recept de term medische noodzaak (MN) te vermelden. Nadere onderbouwing van de medische noodzaak wordt vastgelegd in het medisch dossier van de verzekerde. Op alle uitgeschreven voorschriften staat in dit geval de aantekening “MN”. De apotheker toetst de medische noodzaak, en kan als gevolg daarvan in overleg treden met de voorschrijver. In gevallen waarbij de verzekerde niet eerder het aangewezen geneesmiddel heeft gebruikt, is het niet snel aannemelijk dat vastgesteld kan zijn dat het gebruik van het aangewezen geneesmiddel medisch onverantwoord is.
(…)’
2.5.
De op de Zorgovereenkomst Huisartsgeneeskundige Zorg 2020-2021 van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden Zorginkoop 2020-2021 (hierna: de algemene voorwaarden) gelden voor alle zorgaanbieders met wie VGZ c.s. een contractuele relatie hebben. Deze algemene voorwaarden vermelden onder meer het volgende:
‘(…)
Doelmatigheid en kwaliteit
Artikel 1 – Doelmatig en kwaliteit zorg
(…)
3 De zorgaanbieder laat zich bij de verlening van zorg mede leiden door overwegingen van doelmatigheid, waaronder in elk geval begrepen een afweging van de kosten en baten van de zorg. Hij verleent geen zorg die leidt tot onnodige kosten.
(…)
Controle
(…)
Artikel 15 – Controles op basis van de benchmark
1 De zorgverzekeraar heeft naast de vorenbedoelde controles het recht om de declaraties van de zorgaanbieder te controleren aan de hand van de benchmark welke uit de declaraties van de zorgaanbieders naar voren komt. De benchmark is gebaseerd op het gemiddelde aantal behandelingen dan wel kosten of andere eenheden welke de prestatie definiëren, per verzekerde of per type behandeling.
2 Indien de zorgverzekeraar eerder of na het einde van en kalenderjaar waarover partijen hebben gecontracteerd, constateert dat een zorgaanbieder meer dan 75% van de benchmark afwijkt, vraagt de zorgverzekeraar aan de zorgaanbieder om een toelichting op de afwijking van de benchmark.
3 De zorgaanbieder reageert binnen 30 kalenderdagen gemotiveerd op het verzoek om toelichting van de zorgverzekeraar.
4 Als de toelichting naar het oordeel van de zorgverzekeraar niet voldoet, verzoekt de zorgverzekeraar de zorgaanbieder om een aanvullende toelichting. De zorgaanbieder reageert vervolgens binnen 14 kalenderdagen gemotiveerd op het verzoek om aanvullende toelichting.
5 Als ook de aanvullende gemotiveerde reactie van zorgaanbieder naar het oordeel van de zorgverzekeraar niet voldoet, zulks ter beoordeling van de zorgverzekeraar, en de afwijking van de benchmark meer dan 75% bedraagt, is het verschil tussen 175% van de benchmark en het totale declaratiebedrag over de benchmarkperiode onverschuldigd betaald en is de zorgaanbieder verplicht dit op eerste verzoek van de zorgverzekeraar terug te betalen. Het voorgaande laat onverlet de verplichting van de zorgaanbieder om doelmatige zorg te leveren (tussen 0 en 175%) en het recht van de zorgverzekeraar om betaalde doelmatige zorg terug te vorderen.
(…)’
2.6.
VGZ c.s. hebben in december 2020 aangekondigd per 1 april 2021 een nieuw preferentiebeleid te zullen gaan voeren ten aanzien van de werkzame stof Colecalciferol. Dit beleid houdt in dat van deze werkzame stof in de dosering van 25.000 IE nog slechts één toedieningsvorm zal worden vergoed, te weten een capsule of een drank ampul. Op
7 december 2020 hebben VGZ c.s. onder andere Galephar uitgenodigd een aanbieding te doen voor het betreffende middel in de betreffende dosering. Als bijlage bij de uitnodiging is onder andere het zogenaamde excel Offertebestand Q42020 met diverse tabbladen meegestuurd. Uit het tabblad ‘Lijst producten Z-Index 11-2020’ blijkt dat er ten aanzien van Colecalciferol in het ‘Voorstel cluster + subcluster’ zes dranken met de sterkte 25.000 IE/ml en twee capsules met de sterkte 25.000 IE zijn opgenomen.
2.7.
De uitnodiging en bijgevoegde bestanden riepen bij Galephar een aantal vragen op, die zij bij brief van 21 december 2020 aan VGZ c.s. heeft voorgelegd. In deze brief heeft Galephar onder andere de vraag gesteld of onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende wijzen van toediening (capsule of drank ampul) of dat VGZ c.s. ervan uitgaan dat die varianten onderling uitwisselbaar zijn en als dat laatste het geval is, waarop die aanname is gebaseerd.
2.8.
Op 14 januari 2021 heeft VGZ c.s. alle vragen en antwoorden in het kader van de inkoopprocedure anoniem gepubliceerd via het platform Negometrix. Het namens VGZ c.s. gegeven antwoord op de hiervoor onder 2.7. weergegeven vraag van Galephar luidt als volgt:
‘(…)
Bij het bepalen van de clustering/kavels houdt VGZ rekening met de werkzame stof en dosering/sterkte. VGZ is van mening dat de capsules en drank uitwisselbaar zijn. Indien het gebruik van een ander dan het aangewezen preferente geneesmiddel medisch noodzakelijk is, kan er uitgeweken worden naar een niet-preferent geneesmiddel. In dit geval wordt het niet-preferente geneesmiddel vergoed.
(…)’
2.9.
VGZ c.s. hebben op basis van de gevoerde inkoopprocedure gekozen voor de capsule van een derde en niet voor de door Galephar aangeboden middelen. Dit leidt ertoe dat met ingang van 1 april 2021 de drank ampul in de dosering 25.000 IE niet langer (standaard) door VGZ c.s. zal worden vergoed.
3.Het geschil
3.1.
Galephar vordert - na vermeerdering van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
VGZ c.s. met onmiddellijke ingang, althans binnen vijf dagen na dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn die in dezen gerade voorkomt, al dan niet gelimiteerd in tijd ten minste totdat het vonnis van de rechter in de bodemprocedure kracht van gewijsde heeft verkregen, dan wel totdat partijen buiten rechte een regeling in der minne overeenkomen, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn die in dezen gerade voorkomt:
Primair
I te gebieden haar preferentiebeleid ten aanzien van Colecalciferol, zoals beschreven in de in de dagvaarding genoemde concept Overeenkomst preferente geneesmiddelen 2021-2022 en/of het excel Offertebestand Q42020 met diverse tabbladen, buiten werking te stellen en/of op te schorten, dan wel de invoering daarvan op te schorten, al dan niet op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00 door VGZ c.s. aan Galephar c.s. voor iedere dag dat VGZ c.s. niet aan de veroordeling zullen voldoen en/of de overtreding voortduurt ingaande 1 week na betekening van dit vonnis, en/of
II te verbieden haar preferentiebeleid ten aanzien van Colecalciferol, zoals beschreven in de in de dagvaarding genoemde concept Overeenkomst preferente geneesmiddelen 2021-2022 en/of het excel Offertebestand Q42020 met diverse tabbladen, te voeren, al dan niet op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00 door VGZ c.s. aan Galephar c.s. voor iedere dag dat VGZ c.s. niet aan de veroordeling zullen voldoen en/of de overtreding voortduurt ingaande 1 week na betekening van dit vonnis, en/of
III te gebieden om alle partijen die zij heeft uitgenodigd een inschrijving te doen voor het preferentiebeleid ten aanzien van Colecalciferol, zoals beschreven in de in de dagvaarding genoemde concept Overeenkomst preferente geneesmiddelen 2021-2022 en/of het excel Offertebestand Q42020 met diverse tabbladen, te informeren omtrent de door de voorzieningenrechter toe te wijzen voorziening ter zake het preferentiebeleid van Colecalciferol, met voorafgaande verzending van een afschrift van deze mededeling(en) en de daarbij behorende verzendlijst aan de raadsvrouwen van Galephar c.s., al dan niet op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00 door VGZ c.s. aan Galephar c.s. voor iedere dag dat VGZ c.s. niet aan de veroordeling zullen voldoen en/of de overtreding voortduurt ingaande 1 week na betekening van dit vonnis, en/of
IV te gebieden dat VGZ c.s. hun informatievoorziening op hun websites ter zake het preferentiebeleid Vitamine D in overeenstemming brengen met dit vonnis, al dan niet op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00 door VGZ c.s. aan Galephar c.s. voor iedere dag dat VGZ c.s. niet aan de veroordeling zullen voldoen en/of de overtreding voortduurt ingaande 1 week na betekening van dit vonnis, en/of
V te gebieden dat VGZ c.s. alle behandelaars, apothekers en leveranciers adequaat informeren omtrent de door de voorzieningenrechter toe te wijzen voorziening ter zake het preferentiebeleid voor Vitamine D, met gelijktijdige verzending van een afschrift van deze mededeling(en) en de bijbehorende verzendlijst aan de raadsvrouwen van Galephar c.s., al dan niet op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00 door VGZ c.s. aan Galephar c.s. voor iedere dag dat VGZ c.s. niet aan de veroordeling zullen voldoen en/of de overtreding voortduurt ingaande 1 week na betekening van dit vonnis, en/of
subsidiair
VI de voorziening(en) te treffen die de voorzieningenrechter in dezen gerade voorkomt, en
primair en subsidiair
VII VGZ c.s. te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
VGZ c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Laboratoires is gevestigd in Brussel, België, zodat sprake is van een geschil met een internationaal karakter. Op de voet van artikel 4 lid 1 Brussel Pro I-bis worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. VGZ c.s. zijn allen gevestigd in Nederland, waarvan het merendeel in Arnhem, zodat de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, (in ieder geval) bevoegd is van deze zaak kennis te nemen. Partijen zijn het er verder over eens dat op het geschil Nederlands recht van toepassing is.
4.2.
De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van Galephar c.s. voort.
4.3.
Tussen partijen is in geschil of VGZ c.s. gerechtigd zijn een preferent middel met de werkzame stof Colecalciferol in de dosering 25.000 IE aan te wijzen uitsluitend in de toedieningsvorm van een capsule en niet in de vorm van een drank ampul, met als gevolg dat de door de minister aangewezen dosering van 25.000 IE van dit middel in beginsel niet langer als drank ampul door VGZ c.s. zal worden vergoed. In dit kort geding staat de vraag centraal of VGZ c.s. de bevoegdheid daartoe kunnen ontlenen aan artikel 2.8 lid 1 jo lid 3 van het Besluit Zorgverzekeringen (Bzv).
4.4.
Voorop staat dat een verzekerde op grond van artikel 11 van Pro de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) jegens de zorgverzekeraar recht heeft op prestaties bestaande uit (de vergoeding van de kosten van) de zorg of overige diensten waaraan hij behoefte heeft. De inhoud en de omvang van deze prestaties zijn op grond van artikel 11 leden Pro 3 en 4 Zvw nader geregeld in het Bzv en de Regeling zorgverzekering (Rzv). Artikel 2.8 Bzv bepaalt wat de farmaceutische zorg omvat. In artikel 2.8 lid 1 en onder a Bzv is bepaald dat de farmaceutische zorg ter handstelling omvat van de bij de ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen voor zover die zijn aangewezen door de zorgverzekeraar. Colecalciferol is voor de dosering van onder andere 25.000 IE opgenomen in de ministeriële regeling en daarmee in het geneesmiddelen vergoedingssysteem (GVS). Farmaceutische zorg omvat daarmee in beginsel ook terhandstelling van Colecalciferol in deze specifieke dosering. Daarover verschillen partijen op zichzelf ook niet van mening.
4.5.
Galephar c.s. stellen zich op het standpunt dat een door de minister aangewezen geneesmiddel zoals Colecalciferol in de dosering van 25.000 IE op grond van artikel 2.8 lid 3 Bzv niet in de toedieningsvorm van een drank ampul mag worden uitgesloten, omdat op die manier van dit geneesmiddel in die betreffende dosering en toedieningsvorm niet ten minste één middel beschikbaar is. Galephar c.s. zijn van mening dat alleen preferentiebeleid mag worden gevoerd ten aanzien van geneesmiddelen die identiek en onderling uitwisselbaar zijn en dat daarvan bij Colecalciferol in capsule- en ampulvorm geen sprake is. Volgens Galephar c.s. wordt vitamine D om medische redenen aan tal van patiënten voorgeschreven en bestaat onder die patiënten een grote groep die om uiteenlopende redenen is aangewezen op het gebruik van een drank ampul in plaats van een capsule. Het gaat daarbij voor een belangrijk deel om patiënten die een vaste capsule vanwege (ernstige) slikproblemen niet kunnen innemen, maar daarnaast ook om patiënten die een capsule vanwege daarin verwerkte stoffen niet mogen slikken of vanwege een bepaalde levens- en/of geloofsovertuiging niet willen/mogen gebruiken. Galephar c.s. stellen daarnaast dat uit een publicatie van Grossmann volgt dat verschil bestaat tussen de biologische beschikbaarheid van Vitamine D in de mens afhankelijk van de toedieningsvorm, zodat er ook op basis daarvan niet van kan worden uitgegaan dat een capsule en ampul onderling uitwisselbaar zijn. Nu bij de invoering van het preferentiebeleid met ingang van 1 april 2021 niet een geneesmiddel met de werkzame stof Colecalciferol in de dosering 25.000 IE in de toedieningsvorm van een drank ampul zal worden vergoed, is volgens Galephar c.s. niet aan de eis van artikel 2.8 lid 3 Bzv voldaan en zijn VGZ c.s. niet bevoegd het middel in de dosering van 25.000 IE in die toedieningsvorm van vergoeding uit te sluiten.
4.6.
VGZ c.s. hebben zich gemotiveerd tegen dit standpunt verweerd. Zij voeren aan dat de tekst van artikel 2.8 lid 3 Bzv slechts één eis stelt aan het preferentiebeleid van zorgverzekeraars, te weten dat van elke werkzame stof die de minister heeft aangewezen ten minste één geneesmiddel voor de verzekerde beschikbaar moet zijn. De wettekst spreekt in dat verband niet specifiek over onderlinge uitwisselbaarheid van geneesmiddelen en/of over de toedieningsvorm zodat aan zorgverzekeraars de vrijheid is geboden daarin naar eigen inzicht keuzes te maken, aldus VGZ c.s. Volgens VGZ c.s. moet de situatie dat een verzekerde is aangewezen op een middel met een andere toedieningsvorm dan het preferente middel worden opgelost via de zogenaamde medische noodzaak als bedoeld in artikel 2.8 lid 4 Bzv, waarbij op basis van een uitzondering op medische gronden een ander dan het preferente middel kan worden voorgeschreven, geleverd en vergoed.
4.7.
Deze standpunten van partijen doen de vraag rijzen hoe artikel 2.8 Bzv moet worden uitgelegd. In een thans aanhangig cassatieberoep is ook de vraag aan de orde of de bevoegdheid van de zorgverzekeraar op grond van artikel 2.8 lid 1 Bzv om geneesmiddelen aan te wijzen uitsluitend wordt begrensd door de eis van art. 2.8 lid 3 Bzv dat van alle werkzame stoffen tenminste één geneesmiddel voor de verzekerde beschikbaar is ongeacht de dosering. Die vraag lijkt bevestigend te worden beantwoord door de advocaat-generaal (zie: ECLI:NL:PHR:2021:131). Geconstateerd moet worden dat de tekst van artikel 2.8 lid 3 Bzv erop lijkt te wijzen dat voor de onderlinge uitwisselbaarheid in het kader van het preferentiebeleid uitsluitend bepalend is de beschikbaarheid van een geneesmiddel met de desbetreffende werkzame stof. Ook de parlementaire geschiedenis aangehaald in de hiervoor vermelde conclusie van de advocaat-generaal lijkt erop te duiden dat dit de bedoeling van de wetgever is geweest en dat indien een andere toedieningsvorm van de werkzame stof dan van het als preferent aangewezen geneesmiddel medisch noodzakelijk is de weg moet worden gevolgd van artikel 2.8 lid 4 Bzv. Zoals blijkt uit de onder 3.35 van de conclusie geciteerde wetsgeschiedenis heeft de minister op vragen in dit verband ook opgemerkt:
Het is in eerste aanleg aan de voorschrijvende arts om te bepalen of dit (medische noodzaak voor een andere toedieningsvorm; vzr) het geval is. Wanneer er door de aard van een geneesmiddel verwacht kan worden dat talrijke patiënten om medische redenen op verschillende toedieningsvormen zullen zijn aangewezen, ligt het in de rede dat zorgverzekeraars al deze toedieningsvormen zullen aanwijzen. Immers, in een dergelijk geval behouden de bedoelde patiënten hierop aanspraak en zou het aanwijzen van slechts één toedieningsvorm voor de verzekeraar geen doelmatigheidswinst opleveren, maar eerder tot een hogere administratieve belasting leiden.
4.8.
Mede in het licht van deze passage kan niet zonder meer worden aanvaard dat de zorgverzekeraar een ongeclausuleerde bevoegdheid heeft steeds uitsluitend één of enkele geneesmiddel(en) aan te wijzen met de desbetreffende werkzame stof ongeacht de toedieningsvorm. Tussen de bepalingen van artikel 2.8 lid 3 Bzv en artikel 2.8 lid 4 Bzv is een zekere ruimte waarin van de zorgverzekeraar mag worden verwacht dat hij bij de aanwijzing van geneesmiddelen als preferent en dus bij het daaraan inherente besluit tot niet verstrekken of vergoeden van andere dan de aangewezen geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof een zorgvuldige afweging maakt waarin in ieder geval de therapeutische waarde van verschillende toedieningsvormen wordt betrokken. Een tekortschieten daarin van de zorgverzekeraar kan onder omstandigheden tot het oordeel leiden dat de zorgverzekeraar in strijd handelt met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en dus onrechtmatig. Zeker indien te verwachten valt dat voor een aanmerkelijke patiëntenpopulatie een geneesmiddel in een bepaalde toedieningsvorm van waarde is voor een (adequate) behandeling, zou het volgen van de weg van artikel 2.8 lid 4 Bzv, waarin telkens per individuele patiënt een medische noodzaak moet worden vastgesteld wil aanspraak bestaan op verstrekking of vergoeding, de ter handstelling van geneesmiddelen te veel worden bemoeilijkt. Daarmee zou afbreuk worden gedaan aan het recht op farmaceutische zorg dat uit artikel 11 Zvw Pro en artikel 2.8 Bzv voortvloeit. Aannemelijk is dat ook VGZ c.s. zelf de weg van de medische noodzaak als een uitzondering op de regel beschouwen. De zorgovereenkomsten die VGZ c.s. jaarlijks met huisartsen sluiten bepalen dat geneesmiddelen doelmatig en aan de hand van geldend preferentiebeleid moeten worden voorgeschreven en op de naleving daarvan vindt ook controle plaats aan de hand van een benchmark die bij een te grote afwijking daarvan in het uiterste geval kan leiden tot terugbetaling van eerder uitgekeerde declaraties. In geval een aanzienlijke groep patiënten is aangewezen op een ander dan het preferente middel en de arts en apotheker dat andere middel steeds zullen voorschrijven en leveren, zal al snel sprake zijn van een afwijking van de benchmark die vragen oproept.
4.9.
Het hangt geheel af van de omstandigheden van het geval welke eisen aan een afweging als hiervoor bedoeld zijn te stellen. Ook de beoordeling ervan of een voldoende zorgvuldige afweging heeft plaatsgevonden zal moeten geschieden aan de hand van de omstandigheden van het geval. In kort geding zal die beoordeling moeten plaatsvinden aan de hand van hetgeen beide partijen naar voren hebben gebracht en het door hen overgelegde bewijsmateriaal. In deze zaak moet worden geconstateerd dat Galephar c.s. gemotiveerd hebben onderbouwd dat (in ieder geval) een aanzienlijke groep van tenminste enkele tienduizenden patiënten vanwege ernstige slikproblemen is aangewezen op de inname van vitamine D in de vorm van een drank ampul. VGZ c.s. hebben dat ter zitting niet weersproken. Aannemelijk is dat deze groep patiënten de op medische gronden aan hen voorgeschreven vitamine D in de als preferent aangewezen capsule niet kunnen innemen en dat van dat middel in die vorm voor hen aldus in het geheel geen therapeutische waarde/werking uitgaat. Dat die patiënten toch zouden kunnen worden behandeld met een capsule omdat een capsule kan worden geopend en de inhoud daarvan kan worden gemengd met yoghurt of een drank gaat in dit geval niet op. Namens VGZ c.s. is ter zitting erkend dat de vitamine D capsule nu juist niet kan worden geopend, zodat patiënten van die capsule niet zelf alsnog een vloeibaar in te nemen middel kunnen maken.
4.10.
Als onvoldoende weersproken moet daarom worden aangenomen dat sprake is van een situatie waarin een grote groep patiënten is aangewezen op behandeling met een drank ampul en in zoverre bestaat ten aanzien van al die patiënten een medische noodzaak als bedoeld in artikel 2.8 lid 4 Bzv. Daarmee doet zich hier een situatie voor zoals de minister die in de hiervoor onder 4.7. geciteerde passage voor ogen had. VGZ c.s. hebben zich kennelijk gebaseerd op het farmaceutisch kompas dat wordt beheerd door het Zorginstituut Nederland (ZiN) ten aanzien van het gebruik van vitamine D, maar uit de enkele omstandigheid dat daarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende toedieningsvormen van vitamine D kan niet worden afgeleid dat die vormen onderling uitwisselbaar zijn en iedere patiënt met iedere toedieningsvorm kan worden behandeld. Uit de eigen stellingen van VGZ c.s. ter zitting kan worden afgeleid dat VGZ c.s. in het kader van hun beslissing om de drank ampul niet langer te vergoeden geen gedegen onderzoek hebben gedaan naar de omvang van de groep patiënten die daadwerkelijk op het gebruik van de ampul is aangewezen en niet met een capsule uit de voeten kan, en dat VGZ c.s. die informatie ook niet in hun afweging hebben betrokken. Ook dat is een omstandigheid die meegenomen moet worden in de beslissing in dit geval.
4.11.
Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat VGZ c.s. niet een voldoende zorgvuldige afweging hebben gemaakt bij hun beslissing om vitamine D enkel in capsule vorm te vergoeden in het kader van het preferentiebeleid en niet ook in de vorm van een drank ampul. Hoewel bij de toepassing van artikel 2.8 lid 3 Bzv zeker ook gewicht toekomt aan het belang van beheersing van kosten van gezondheidszorg, kan dat in dit geval op zichzelf niet tot een ander oordeel leiden. Het standpunt van VGZ c.s. dat preferentiebeleid wordt gevoerd om te zorgen voor meer doelmatige zorg en daarmee een kostendrukking die ook merkbaar is voor verzekerden in de vorm van een lagere premie mag in zijn algemeenheid zo zijn, maar niet kan worden vastgesteld dat het per 1 april 2021 ingevoerde preferentiebeleid van VGZ c.s. dat doel dient. Namens Galephar c.s. is ter zitting gesteld dat sprake is van niet gepatenteerde middelen en zij hebben aan de hand van een berekening onderbouwd dat de drank ampul in de dosering van 25.000 IE per maand € 5,24 per patiënt kost en de als preferent aangewezen capsule € 4,98. Dit resulteert omgerekend naar dagen in een verschil van minder dan 1 eurocent.
De beslissing van VGZ c.s. is op basis van dit alles in de gegeven omstandigheden dan ook in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en dus onrechtmatig, ook jegens Galephar c.s. die als farmaceut en distributeur schade kunnen lijden. VGZ c.s. zullen daarom worden veroordeeld het preferentiebeleid ten aanzien van de werkzame stof Colecalciferol met onmiddellijke ingang buiten werking te stellen waarbij hen zal worden verboden dat preferentiebeleid nog te voeren. Galephar c.s. hebben er belang bij dat aan deze veroordeling bekendheid wordt gegeven en daarom zal VGZ worden veroordeeld binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de informatievoorziening op haar website ter zake het preferentiebeleid ten aanzien van vitamine D in overeenstemming te brengen met dit vonnis. Aangezien VGZ c.s. veroordelende vonnissen plegen na te leven, bestaat geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom.
4.12.
De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard omdat het belang van VGZ c.s. bij behoud van de per 1 april 2021 ingevoerde situatie niettegenstaande een tegen dit vonnis aangewend rechtsmiddel - uitvoering van de beoogde kostenbesparing - onvoldoende opweegt tegen het belang van Galephar c.s. dat het preferentiebeleid op de kortst mogelijke termijn buiten werking wordt gesteld.
4.13.
VGZ c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Galephar c.s. tot op heden begroot op:
- explootkosten € 85,81
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat
Totaal € 1.768,81
4.14.
De gevorderde nakosten en wettelijke rente worden toegewezen als na te melden.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt VGZ c.s. met onmiddellijke ingang hun preferentiebeleid ten aanzien van Colecalciferol, zoals beschreven in de concept Overeenkomst preferente geneesmiddelen 2021-2022 en/of het excel Offertebestand Q42020 met diverse tabbladen, buiten werking te stellen,
5.2.
verbiedt VGZ c.s. hun preferentiebeleid ten aanzien van Colecalciferol, zoals beschreven in de concept Overeenkomst preferente geneesmiddelen 2021-2022 en/of het excel Offertebestand Q42020 met diverse tabbladen, te voeren,
5.3.
veroordeelt VGZ binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de informatievoorziening op haar website ter zake het preferentiebeleid Vitamine D in overeenstemming te brengen met dit vonnis,
5.4.
veroordeelt VGZ c.s. tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van Galephar c.s. tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.768,81, waarin begrepen € 1.016,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,
5.5.
veroordeelt VGZ c.s. in de kosten die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op
€ 163,00 aan salaris advocaat als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling en € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,
5.6.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 13 april 2021.