ECLI:NL:RBGEL:2021:1250

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/307689 / HA ZA 16-439

Vonnis van 10 februari 2021

in de zaak van

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. J.H. Duyvensz te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HARDSTAAL B.V.,

gevestigd te Lemmer, gemeente De Friese Meren,

2.
[gedaagde 2],

handelend onder de naam
[naam onderneming],

wonende te Dwingeloo, gemeente Westerveld,

gedaagden,

advocaat mr. J.M.H.W. Bindels te Arnhem.

Partijen zullen hierna enerzijds Rabobank en anderzijds Hardstaal en [gedaagde 2] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 15 april 2020
de akten van Rabobank en Hardstaal
de antwoordakten van Rabobank en Hardstaal
de akte uitlaten producties van Rabobank.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

In het tussenvonnis van 15 april 2020 is in de eerste plaats aan Rabobank gelegenheid gegeven nader toe te lichten en te onderbouwen dat Midreth schade heeft geleden omdat OCNA, door het tenietgaan van de historische gevels, een financiële bijdrage van de gemeente Amsterdam voor het integreren van deze gevels is misgelopen, tot vergoeding waarvan Midreth jegens OCNA is gehouden. In dat verband is het volgende van belang.

2.2.

Gebleken is dat het citaat uit een rapport van CPS, dat de rechtbank op haar beurt heeft geciteerd in alinea 2.4.4. van het tussenvonnis van 15 april 2020, onvolledig is. In de bij brief van 24 april 2002 door de gemeente aan OCNA voorgestelde erfpachtvoorwaarden (productie 30 bij de akte van Rabobank) is op pagina 7, onder het kopje ‘Pakhuis Australië’, niet vermeld dat een gemeentelijke vergoeding of bijdrage zal worden verstrekt, maar juist dat
geenvergoeding of bijdrage zal worden verstrekt. Het concrete aanknopingspunt voor deze gestelde schadepost is dus verworden tot een duidelijke contra-indicatie.

2.3.

Rabobank houdt niettemin vast aan haar standpunt en verwijst daartoe nu naar de volgende passage in een brief van 26 februari 2001 van de gemeente aan OCNA (productie 31 bij de akte van Rabobank):

In uw brief maakt u ernstig bezwaar tegen de voorwaarden die door het Grondbedrijf worden gesteld ten aanzien van het verkrijgen van ƒ 2.000.000,-- subsidie ten gevolge van excessieve bouwkosten voor zowel Nieuw Wilhelmina als Nieuw Australië. Het is mij niet duidelijk om welke door het Grondbedrijf gestelde voorwaarden het gaat. Uw opmerking, dat het ongepast is om eenzijdig de voorwaarden waaronder subsidie wordt verstrekt (…) te wijzigen kan ik niet plaatsen. Hetgeen in de herziene principe aanbieding hierover staat vermeld blijft wat mij betreft van kracht. Ik verwijs u hiervoor tevens naar punt 2 van de brief d.d. 12 februari ’01, inzake bevestiging van afspraken voor compartiment E naar aanleiding van de bespreking op 16 januari 2001.

Omdat de gemeente, ondanks rappel, nog niet heeft gereageerd op het verzoek van Rabobank van 30 juni 2020 om stukken te verstrekken over de subsidie en de afspraken daarover, heeft Rabobank verzocht de beslissing in dit verband aan te houden totdat deze stukken van de gemeente zijn verkregen.

2.4.

Hoewel sinds de hervatting van de procedure door Rabobank inmiddels vier jaar zijn verstreken, kan niet worden gezegd dat de nieuwe toelichting en onderbouwing van haar standpunt tardief is of in strijd is met een goede procesorde. Rabobank is bij tussenvonnis van 15 april 2020 in de gelegenheid gesteld een nadere toelichting en onderbouwing te geven. Rabobank is vervolgens gebleken dat zij door het onvolledige citaat in het rapport van CPS op het verkeerde been is gezet, maar ook dat een ander aanknopingspunt voor haar standpunt bestaat, in welk verband concrete nadere stukken voorhanden zouden moeten zijn. Voor het verkrijgen van deze stukken heeft Rabobank zich afdoende ingespannen. Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen, zal aanhouding van de beslissing in dit verband bovendien niet tot vertraging van de procedure leiden. Anders dan Hardstaal verder opwerpt, kan nu niet worden vooruitgelopen op de inhoudelijke beoordeling van het standpunt van Rabobank. Dat standpunt mag zij immers nog nader met stukken toelichten. Het aanhoudingsverzoek zal dus worden toegewezen, in die zin dat Rabobank bij conclusie na het hierna te bevelen deskundigenbericht de stukken in het geding kan brengen en haar standpunt nader kan toelichten. Hardstaal zal dan bij antwoordconclusie kunnen reageren. Aan Rabobank zal in beginsel geen verder uitstel worden verleend.

2.5.

Het tussenvonnis van 15 april 2020 strekte voorts ertoe van partijen te vernemen over het voorgenomen deskundigenonderzoek, over de persoon van de deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. In dat verband geldt het volgende.

2.6.

Hardstaal werpt in de eerste plaats op dat een deskundigenbericht niet nodig is omdat Rabobank, in het licht van de gemotiveerde betwisting door Hardstaal, onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om vast te kunnen stellen dat en in hoeverre Midreth schade heeft geleden. Dit standpunt heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.22. van het tussenvonnis van 2 mei 2018 reeds verworpen, onder aankondiging van het thans te gelasten deskundigenbericht in rechtsoverweging 4.24. De simpele herhaling van hetgeen Hardstaal toen reeds ter toelichting heeft aangedragen noopt niet ertoe op deze beslissing terug te komen. Daarbij moet worden bedacht dat bij het begroten van schade in het algemeen aan de stelplicht geen al te hoge eisen mogen worden gesteld. Vergelijk bijvoorbeeld HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211.

2.7.

Ter zake van de vraagstelling aan de deskundige geldt het volgende. In het tussenvonnis van 15 april 2020 heeft de rechtbank de volgende vragen geformuleerd:

1) Wat zijn de extra kosten geweest van de bouw/herontwikkeling van het appartementengebouw Boston die het gevolg zijn van de brand van 16 september 2002?

Daarbij dient zo mogelijk het verschil te worden berekend tussen

A) de (werkelijk) gemaakte bouwkosten vanaf de brand van 16 september 2002 en

B) de kosten die voor de bouw/herontwikkeling van het appartementengebouw Boston zouden zijn gemaakt vanaf 16 september 2002, in de hypothetische situatie dat de brand niet zou hebben plaatsgevonden, de historische gevels zouden zijn behouden en gerestaureerd en geïntegreerd in de nieuwbouw en ook de kelder zou zijn behouden, gebruiksklaar zou zijn gemaakt en zou zijn geïntegreerd en het gebouw volgens de toen bestaande plannen zou zijn verwezenlijkt.

2) Wat zouden de onder A) bedoelde bouwkosten zijn geweest in de hypothetische situatie dat er na de brand van 16 september 2002 voor zou zijn gekozen de kelder onder het gebouw niet samen met de rest van het gebouw te slopen en opnieuw te bouwen, maar om de nog aanwezige kelder te behouden, weer gebruiksklaar te maken en te integreren in de nieuwbouw?

2.8.

Zoals Hardstaal wenst, zal aan vraag 1 de voorvraag worden toegevoegd of de bouw/herontwikkeling tot extra kosten heeft geleid. Dat Midreth door het tenietgaan van de historische gevels daadwerkelijk is benadeeld, staat niet vast. Met deze toevoeging wordt buiten twijfel gesteld dat het onderzoek van de deskundige zich mede over deze voorvraag zal hebben uit te strekken.

2.9.

Hardstaal werpt op zichzelf terecht op dat, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 2.4.9. van het tussenvonnis van 15 april 2020 heeft overwogen, de kosten van de sloop van de gevels na de brand niet gerekend moeten worden tot de door de deskundige te becijferen extra kosten. Dit gegeven is in vraag 1(A) verdisconteerd door enkel naar de bouwkosten te vragen. Verdere verduidelijking in de redactie van de vraagstelling acht de rechtbank niet nodig, mede omdat ook andere kosten buiten het deskundigenonderzoek moeten blijven, zoals eveneens uit rechtsoverweging 2.4.9. volgt, en daarover dan verwarring zou kunnen ontstaan. Voldoende is dat de deskundige met deze overweging nog eens over de reikwijdte van het onderzoek zal worden geïnformeerd.

2.10.

Vast staat, zie ook hiervoor rechtsoverweging 2.4.9. van het tussenvonnis van 15 april 2020, dat Midreth reeds voor een bedrag van € 680.933,20 gecompenseerd is te achten voor eventuele extra bouwkosten als gevolg van de brand. Dit bedrag is gebaseerd op een calculatie die GAB Robbins heeft gemaakt in opdracht van de CAR-verzekeraars van Midreth. Rabobank stelt dat de schade van Midreth daarmee niet volledig is vergoed en heeft, ook in haar antwoordakte na tussenvonnis, gemotiveerd bepleit dat de calculatie van GAB Robbins niet geschikt is om de schade mee te begroten, ook niet, zoals Hardstaal opwerpt, om op terug te vallen in de situatie dat de deskundige niet in staat zal blijken de schade concreet te becijferen omdat daarvoor onvoldoende gegevens beschikbaar zouden zijn.

2.11.

Wat van de calculatie van GAB Robins ook zij, van belang is dat duidelijk zal worden hoe de bevindingen van de deskundige zich tot deze calculatie verhouden, al was het maar om de rechtbank in staat te stellen een eventueel geschil tussen partijen in dat verband te beslechten. De deskundige zal dus, conform het verzoek van Hardstaal, worden verzocht de calculatie van GAB Robbins, voor zover deze ziet op het bedrag van € 680.933,20, kenbaar in zijn onderzoek te betrekken. Rabobank kan desgewenst aan de deskundige laten weten wat haar bezwaren zijn tegen de calculatie van GAB Robbins.

2.12.

In verband met de schadeberekening die Midreth op 29 april 2003 heeft afgedrukt en die sluit op een bedrag van € 1.557.742,61 (productie 11 bij conclusie van repliek) is het volgende van belang. In rechtsoverweging 4.24. van het tussenvonnis van 2 mei 2018 staat:

Uit het voorgaande volgt dat thans niet kan worden aangesloten bij de door Rabobank als uitgangspunt voor de schadebegroting gehanteerde berekening, bedoeld in alinea 2.15. Berekend zijn immers de kosten van het optrekken van nieuwe gevels, zoals past bij de door Rabobank bepleite, maar hiervoor van de hand gewezen abstracte schadebegroting. Rabobank heeft ook desgevraagd bij gelegenheid van de pleidooien niet aangegeven op welke wijze met herbouw gepaard gaande besparingen in deze berekening zijn verdisconteerd. Bovendien betreft de berekening een tussen OCNA en Midreth overeengekomen schadevaststelling. Hardstaal was daarbij geen partij en is daaraan dus niet gebonden. Indien aansprakelijkheid van Hardstaal wordt aangenomen zal volgens de hiervoor bedoelde concrete begrotingswijze aan de orde moeten komen of, en zo ja, in welke mate Midreth daadwerkelijk schade heeft geleden. Partijen moeten ermee rekenen dat ook in dat verband behoefte kan bestaan aan voorlichting door een deskundige.

2.13.

Rabobank acht de schadeberekening niettemin relevant voor de beantwoording van vraag 1 en wenst van de deskundige te vernemen in hoeverre hij die mening deelt en voorts, voor het geval dat de extra kosten niet (nauwkeurig) kunnen worden bepaald, in hoeverre deze berekening een realistische schatting is van de extra kosten. Hardstaal verzet zich tegen deze aanvullende vragen en verlangt dat de berekening niet aan de deskundige zal worden verstrekt, althans dat de deskundige zal worden geïnstrueerd op de berekening geen acht te slaan.

2.14.

Zoals de rechtbank reeds heeft overwogen, is de berekening als zodanig ongeschikt om als basis te dienen voor het begroten van de schade. De berekening bevat mogelijk elementen die de deskundige van pas zullen komen, maar vragen die erop zijn gericht specifiek hierover een deskundigenoordeel te verkrijgen acht de rechtbank onvoldoende ter zake dienend. Desgewenst kan Rabobank de deskundige zelf wijzen op aspecten in de schadeberekening die zij voor de beantwoording van de vragen in het bijzonder van belang acht. Of de berekening als basis zal kunnen dienen voor eventuele schatting van de schade op de voet van art. 6:97 BW is niet aan de deskundige, maar zo nodig te zijner tijd aan de rechtbank. Voorlichting door een deskundige in dit verband acht de rechtbank evenmin aangewezen. Voor het uitsluiten van de berekening, zoals Hardstaal wil, bestaat echter ook geen goede grond. Het is immers aan de deskundige om te bepalen welke gegevens hij voor de uitvoering van zijn onderzoek nodig heeft. Zie de hierna in 2.15. aangehaalde rechtspraak. Aan de deskundige moet dus worden overgelaten om, met inachtneming van het hiervoor aangehaalde oordeel van de rechtbank over de schadeberekening, te bepalen of, en zo ja in hoeverre hij (gegevens uit) deze berekening voor de beantwoording van de vragen relevant en bruikbaar acht. Aan het verzoek van Rabobank noch aan de wens van Hardstaal zal dus gevolg worden gegeven.

2.15.

Rabobank heeft de rechtbank verder verzocht de deskundige erop te wijzen dat hij inlichtingen die Rabobank heeft laten inwinnen bij de heer P.J. Bouwmeester, die ten tijde van de brand bij Midreth werkzaam was als bouwkostendeskundige, dient te betrekken bij zijn onderzoek. Hardstaal heeft daartegen bezwaar gemaakt en heeft de inlichtingen bovendien betwist met een brief van Dekker van 21 september 2020, waarover Rabobank zich desgevraagd nog heeft uitgelaten. Het betreft hier een partijdebat over de omvang van de eventuele schade. De omvang van die eventuele schade is het onderwerp van het voorgenomen deskundigenonderzoek en in dat onderzoek zullen partijen hun visie kunnen inbrengen. De deskundige zal een kopie van het procesdossier ontvangen en dus ook van dit debat kunnen kennisnemen. Bij gelegenheid van het maken van opmerkingen en het doen van verzoeken kunnen partijen desgewenst hun standpunten nog eens tegenover de deskundige naar voren brengen. In dit stadium is het niet aan de rechtbank om zich over het partijdebat uit te spreken en ook niet om de deskundige aanwijzingen te geven over de wijze waarop het onderzoek moet worden uitgevoerd. Aan deskundigen dient immers “de nodige vrijheid en zelfstandigheid te worden gelaten om het onderzoek, waarvoor zij immers verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten” en het is de deskundige, die heeft te bepalen welke door partijen te verschaffen gegevens voor de uitvoering van het hem opgedragen onderzoek noodzakelijk zijn. Vergelijk HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2141, HR 22 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB3676 en HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1976. Het verzoek van Rabobank zal dus niet worden ingewilligd, wat er verder zij van de gewisselde argumenten.

2.16.

Ter zake van het al dan niet uitsparen van bouwkosten in de hypothetische situatie dat de oude kelder zou zijn behouden, is nog het volgende van belang. Anders dan Rabobank lijkt aan te nemen (punt 2.1, onder (iii) van haar akte uitlating deskundigenbericht), ziet het thans te gelasten deskundigenbericht niet op de bouwtechnische noodzaak van sloop en herbouw, maar op de vraag of met het achterwege laten van deze sloop bouwkosten zouden zijn bespaard. Dat is de strekking van de slotsom van rechtsoverweging 2.4.8. van het tussenvonnis van 15 april 2020 en daarop is vraag 2 ook gericht, zoals Hardstaal in 2.2 van haar antwoordakte terecht opwerpt. De kosten van de sloop van de kelder dienen overigens buiten beschouwing te blijven, gelet op overweging 2.4.9. van het tussenvonnis van 15 april 2020.

2.17.

De rechtbank heeft, zoals partijen wensen, ing. P.B.J.M. Elfrink bereid en in staat gevonden om als deskundige te worden benoemd. Hij heeft zijn loon en kosten nu begroot op een bedrag van € 27.678,75 inclusief btw (125 uur à € 179,00, exclusief btw). Zoals in rechtsoverweging 2.8. van het tussenvonnis van 15 april 2020 is aangekondigd, zal Hardstaal met het voorschot worden belast. Dat Hardstaal betwist dat Midreth überhaupt schade heeft geleden, maakt dat niet anders. De aansprakelijkheid van Hardstaal uit hoofde van art. 6:74 BW staat vast. Weliswaar is niet ondenkbaar dat de deskundige zal concluderen dat Midreth door het tenietgaan van de historische gevels niet is benadeeld, maar de kosten van het deskundigenonderzoek zijn ook dan in beginsel te beschouwen als redelijke kosten ter vaststelling van schade, die buiten rechte voor vergoeding in aanmerking zouden komen op de voet van art. 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW (zo volgt uit onder meer HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586). Deze omstandigheden van het geding maken billijk Hardstaal aan te wijzen als de partij die het voorschot dient te deponeren.

2.18.

Zoals de deskundige wenst, zal aan de vraagstelling de slotvraag worden toegevoegd of hij op zijn vakgebied nog opmerkingen heeft die hij voor de zaak van belang acht. De deskundige heeft dan de ruimte zo nodig te voldoen aan de daartoe strekkende verplichting uit de gedagscode die hij als gerechtelijk deskundige in acht heeft te nemen.

2.19.

Van belang is verder nog dat de deskundige, in verband met het naar zijn verwachting langdurige onderzoek, heeft verzocht om tussentijdse begroting en uitbetaling van loon en kosten, te weten tot een bedrag van € 17.678,75 inclusief btw na gereedkomen van het concept-rapport. Uit art. 199 Rv volgt dat in beginsel pas na het gereedkomen van het definitieve deskundigenbericht tot betaling van de deskundige wordt overgegaan. Tussentijdse begroting en betaling is echter niet uitgesloten, mits partijen zich over de tussentijdse declaratie van de deskundige op de gebruikelijke wijze hebben kunnen uitlaten. De voorziene kosten van het deskundigenonderzoek zijn aanzienlijk. De deskundige is niet verbonden aan een grotere organisatie met ook andere inkomsten, maar is voor zijn inkomen afhankelijk van zijn eigen werkzaamheden. Nu onderzoek en rapportage bovendien naar verwachting geruime tijd in beslag zullen nemen, acht de rechtbank het verzoek van de deskundige om de kosten van zijn werkzaamheden niet volledig te hoeven voorfinancieren begrijpelijk en in dit geval, waarin over de persoon van de te benoemen deskundige overeenstemming tussen partijen bestaat en tussentijdse begroting pas aan de orde zal zijn nadat het concept-rapport gereed zal zijn, in beginsel ook toewijsbaar.

2.20.

De rechtbank wijst partijen ten slotte op het volgende. De deskundige heeft de rechtbank laten weten over welke specifieke stukken hij voor zijn onderzoek bij voorkeur wenst te beschikken. Vanwege de omvang van het procesdossier acht de deskundige het bovendien wenselijk dat partijen (gezamenlijk) aangeven welke dossierstukken zij voor het onderzoek wel en niet van belang vinden en voorts dat partijen benodigde stukken die nog niet tot het procesdossier behoren aan de deskundige zullen toesturen. De deskundige zal deze wensen zelf concreet aan partijen kenbaar moeten maken. Partijen zijn dan op de voet van art. 198 lid 3 Rv gehouden aan deze wensen zo veel mogelijk tegemoet te komen.

2.21.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:

1) Heeft de brand van 16 september 2002 geleid tot extra kosten bij de bouw/herontwikkeling van het appartementengebouw Boston en zo ja, wat zijn deze extra kosten?

Daarbij dient zo mogelijk het verschil te worden berekend tussen

A) de (werkelijk) gemaakte bouwkosten vanaf de brand van 16 september 2002 en

3) Wilt u de calculatie van GAB Robbins, voor zover deze ziet op het bedrag van € 680.933,20, kenbaar in uw onderzoek betrekken?

4) Heeft u verder nog opmerkingen op uw vakgebied die u voor de zaak van belang acht?

3.2.

benoemt tot deskundige om dit onderzoek te verrichten:

ing. P.B.J.M. Elfrink

verbonden aan Exploitatiemaatschappij Elfrink B.V.

handelend onder de naam ‘De Bouwexpert’

De Horsterhof 15

7542 NC Enschede

telefoonnummer 06 200 164 80

e-mail info@peterelfrink.nl

3.3.

bepaalt dat de griffier een kopie van dit vonnis aan de deskundige zal toezenden,

3.4.

bepaalt dat Rabobank binnen twee weken na datum van dit vonnis (kopieën van) de overige processtukken als bedoeld in rechtsoverweging 2.4 aan de rechtbank Gelderland, Team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, civiele roladministratie, Postbus 9030, 6800 EM Arnhem zal doen toekomen,

3.5.

bepaalt dat Hardstaal binnen twee weken na datum van dit vonnis als voorschot op de kosten inclusief omzetbelasting van de deskundige € 27.678,75 ter griffie van deze rechtbank dient te deponeren door voldoening van de nota die het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal toesturen,

3.6.

bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van dit voorschot de deskundige hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundige pas dan met het onderzoek behoeft te beginnen,

3.7.

bepaalt dat de deskundige binnen twee weken nadat hij bericht heeft gekregen dat het voorschot is gedeponeerd met de partijen een afspraak moet hebben gemaakt voor een datum en tijdstip waarop het onderzoek zal plaatsvinden en die datum aan de rechtbank moet hebben doorgegeven, tenzij een dergelijke afspraak vanwege de aard van het onderzoek naar het oordeel van de deskundige niet nodig is,

3.8.

bepaalt dat indien een partij of de deskundige de aldus afgesproken datum voor het onderzoek wil wijzigen, die partij of de deskundige daartoe een schriftelijk gemotiveerd verzoek moet doen aan de griffie van de rechtbank, met afschrift aan de andere betrokkenen,

3.9.

bepaalt dat de deskundige zich met vragen over het onderzoek kan wenden tot de rechter-commissaris mr. T.P.E.E. van Groeningen,

3.10.

bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek de partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat de deskundige in het schriftelijk bericht moet doen blijken of aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding in dat bericht van de eventueel gemaakte opmerkingen en/of gedane verzoeken,

3.11.

bepaalt dat de deskundige uiterlijk op 28 april 2021 een schriftelijk en ondertekend conceptrapport zal inleveren ter griffie van deze rechtbank, waarna schriftelijk nadere instructies van de rechtbank zullen volgen over de indiening van het definitieve rapport en de declaratie van de deskundige,

3.12.

verwijst de zaak naar de rolzitting van vier weken na de datum waarop het definitieve rapport ter griffie is ingeleverd voor het nemen van een conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van Rabobank,

3.13.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E. van Groeningen, mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en mr. M.M. Klaasen en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2021.