Vervolg
Een 3-partijen overeenkomst sluiten tussen BV-DGA- belastingdienst.
Daarin de voorwaarden voor de lening opnemen, zoals
- zakelijke rente, volgens ongeveer 4%
- looptijd maximaal 20 jaar met jaarlijkse aflossingen 1/20 deel
- geen zekerheden, in dit bijzondere geval
- maximum de restantschuld van de dga na de correcties of dividenduitkering
- indien geen aflossing zoals afgesproken plaatsvindt, is dat in dat jaar een uitdeling.
- indien de maximumstand wordt overschreden, is dat meerdere ook een uitdeling.”
10. In een e-mailbericht van 14 december 2015 reageert [A] naar verweerder als volgt:
“Uw collega, de inspecteur vennootschapsbelasting, is van mening ‘dat de BV en haar aandeelhouder het uit de hand hebben laten lopen’ en ‘dat er thans een vordering is die gedurende een behoorlijk aantal jaren is ontstaan Uw collega stelt tevens dat we ‘ondanks de slechte financiële situatie van zowel de BV als de dga de fiscale regels moeten toepassen.’ Dat werpt de vraag op: op basis van welke omstandigheden, kan er door de belastingdienst voor worden gekozen dit niet te doen?
Ik heb eerlijk gezegd geen idee, maar ik wil er in dit verband ten overvloede en zeer nadrukkelijk op wijzen dat ik in het opbouwen van de hoge schulden in rekening-courant niet bijster veel keuze heb gehad. Dat de schuld is opgelopen ‘in verband met consumptieve bestedingen van haar aandeelhouders’ kan worden gelezen alsof we gedurende vele jaren uitbundig de bloemetjes buiten hebben gezet. Niets is minder waar! Ik wil graag opmerken dat gedurende de jaren waarover het onderzoek heeft plaatsgevonden er maandelijks alleen al ruim € 4000, = benodigd was voor hypotheek, ziektekosten en gas&licht. Dit is zo ongeveer hetzelfde bedrag dat ik als dga minimaal moest opgeven als bruto inkomen. En dan hebben we het nog niet gehad over eten, kleding, openbaar vervoer voor schoolgaande kinderen, et cetera. Binnen een gezin van 6 personen kan dat alles bij elkaar behoorlijk oplopen, zelfs als je bijzonder zuinig bent.
Vanuit het gezichtspunt van de belastingdienst kan het allemaal behoorlijk uit de hand zijn gelopen, maar er zit dus duidelijk wel een andere kant aan dit verhaal. Ik wil niet weglopen van mijn eigen verantwoordelijkheid, maar dit laat onverlet dat de belastingdienst zelf ook verzaakt heeft door de gangbare 5-jaarlijkse controle op de lange baan te schuiven en ook niet in te grijpen naar aanleiding van de jaarlijkse aangiften, waarin de als maar oplopende rekening-courant nadrukkelijk zichtbaar was. Indien controle wel op tijd had plaatsgevonden, had het probleem eerder kunnen worden onderkend en was er meer tijd geweest om aan een passende oplossing te werken. Nu staan we voor een fait accompli en is het dweilen met de kraan open. De heer [G] heeft berekend dat, wil ik een en ander gladstrijken op basis van uw voorstel, ik de komende 20 jaar een omzet van minimaal € 150.000,= per jaar moet halen. Bij mijn weten heb ik die omzet zelfs niet gehaald in mijn beste jaren als zelfstandig ondernemer. Daarbij; ik ben inmiddels 61 jaar. dus hoe waarschijnlijk is het dat ik nog zo lang kan doorgaan? Niet onbelangrijk om te vermelden; mijn omzet in het laatste kwartaal van dit jaar is vrijwel nihil.
Inmiddels heb ik al meerdere aanslagen binnen en wordt er gewerkt aan weer nieuwe. En ook daarna is het einde niet in zicht, want de aangiftes 2014 en 2015 moeten nog worden ingediend. Het is voor mij goedbeschouwd onmogelijk om ‘ja’ te zeggen tegen welk voorstel dan ook. Ik weet immers dat ik de consequenties daarvan met geen mogelijkheid kan dragen. Waarvan akte.
Toch kies ik na goed overleg met de heer [G] voor optie 2 en ga ik ook graag mee in uw suggestie voor een nog hogere dividenduitkering; ik stel voor de volledige rekening courant te vereffenen door middel van dividend. Dit in de wetenschap dat de ‘acute’ belastingschuld oploopt tot onmogelijke hoogte, maar dat was toch al het geval; ik streef naar een oplossing waarbij we uitkomen op een finale kwijting.
Overigens heb ik inmiddels ook een brief ontvangen inzake de loonheffing. Ook dit plaatst mij in een bijzondere situatie; ik verwacht eerlijk gezegd nog zeker het eerste kwartaal van 2016 nodig te hebben om te komen tot een omzet die ‘kostendekkend’ is.”
11. Naar aanleiding van de keuze van eiseres op 14 december 2015 voor de dividenduitkering ineens en voor het hogere bedrag wordt het boekenonderzoek afgerond en het definitieve rapport opgemaakt. Op 30 december 2015 wordt het rapport verzonden.
12. Met dagtekening 27 januari 2016 is de naheffingsaanslag opgelegd. De vastgestelde netto dividenduitkering bedraagt € 500.000. De bruto uitkering is vastgesteld op € 588.635.
13. Bij uitspraak op bezwaar van 17 augustus 2017 wordt de naheffingsaanslag verlaagd met € 400 en nader vastgesteld op een te betalen bedrag van € 88.235. De bruto uitkering bedraagt € 588.235. Aan eiseres is in verband hiermee een kostenvergoeding van € 123 toegekend.
- de feiten er toe leiden dat eiseres haar directeur/enig aandeelhouder [A] heeft bevoordeeld en of beide partijen zich hiervan bewust waren;
- partijen overeenstemming hebben bereikt over de op te leggen naheffingsaanslag.
15. Voor hetgeen partijen ter ondersteuning van hun standpunt hebben aangevoerd, verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
16. Eiseres concludeert tot vernietiging van de naheffingsaanslag en de uitspraak op bezwaar en tot veroordeling van verweerder in de kosten van de bezwaarfase en het beroep. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Beoordeling van het geschil
17. Door eiseres wordt het standpunt ingenomen dat in 2013 geen sprake is geweest van een bevoordeling of uitdeling die is onderworpen aan dividendbelasting. Zowel eiseres als [A] waren zich niet bewust van een bevoordeling in 2013. De winstuitdeling heeft zich al in 2008 voorgedaan, of in ieder geval uiterlijk in 2010. Verweerder had eerder moeten naheffen. Voor zover al sprake is van een uitdeling is er geen geldige overeenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de opgelegde naheffingsaanslag.
Ten aanzien van de bevoordeling
18. De rechtbank stelt voorop dat indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost, deze lening moet worden aangemerkt als een uitdeling. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten. Verweerder zal voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken waaruit volgt dat een situatie is ontstaan waarin de schuld van [A] aan eiseres niet zal worden afgelost en dat [A] en eiseres zich ervan bewust waren of hadden moeten zijn dat [A] door deze vermogensverschuiving werd bevoordeeld.
19. Het bewustheidsvereiste houdt niet meer in dan dat partijen bij de overeenkomst zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouder werd bevoordeeld met een door de overeenkomst ontstane vermogensverschuiving (vergelijk Hoge Raad 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193). Hetgeen de Hoge Raad in dit arrest heeft beslist, is naar het oordeel van de rechtbank van overeenkomstige toepassing op een lening waarvan (eerst) gedurende de looptijd van de lening aannemelijk wordt dat deze niet meer zal worden afgelost. Vooropgesteld dient te worden dat de voorwaarden van de lening, zoals de maximale omvang, de hoogte van de rente, het aflossingsschema en de zekerheden niet schriftelijk zijn vastgelegd. Hoewel in 2013 2% rente werd berekend en bijgeschreven, acht de rechtbank ook niet aannemelijk dat de voorwaarden van de lening op andere wijze zijn overeengekomen. 20. Hoewel aan eiseres kan worden toegegeven dat de lening aanvankelijk werd gedekt door de overwaarde op de eigen woning van [A] en er in 2009 nog een aflossing op de lening heeft plaats gevonden, is deze per 31 december 2010 weer opgelopen tot € 601.680 en loopt deze in de jaren daarna verder op naar € 715.808 per 31 december 2013. Eiseres en [A] geven zelf aan dat de overwaarde op de eigen woning dan inmiddels niet meer aanwezig is, zodat eiseres geen zekerheden meer heeft voor de aan [A] verstrekte lening. Gelet op de financiële positie van [A] , heeft deze ook geen ruimte voor het daadwerkelijk betalen van rente en aflossing. Het jaarlijks bijboeken van rente door eiseres kan dan ook niet als een reële verplichting van [A] worden aangemerkt. Een willekeurige derde schuldeiser zou in zo’n geval direct actie hebben ondernomen; eiseres doet echter niets.
21. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank het aannemelijk dat zowel aan eiseres als aan [A] duidelijk moet zijn geweest dat de opgenomen gelden in ieder geval vanaf het jaar 2010 blijvend zijn onttrokken. Het voorgaande betekent dat verweerder voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat een situatie is ontstaan waarin de schuld van [A] aan eiseres niet zal worden afgelost. De rechtbank is van oordeel dat eiseres en [A] – als directeur en enig aandeelhouder – zich ervan bewust waren of hadden moeten zijn dat [A] hierdoor is bevoordeeld.
Ten aanzien van de overeenstemming
22. De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de opgelegde naheffingsaanslag 2013 in het juiste jaar en (na bezwaar) naar het juiste bedrag (€ 588.235) is opgelegd. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is en overweegt daartoe als volgt.
23. Bij eiseres is een boekenonderzoek ingesteld. Naar aanleiding van de uitkomsten van dit onderzoek heeft uitvoerig overleg plaatsgevonden tussen partijen. Als uitvloeisel van dit overleg heeft verweerder op 2 december 2015 een aanbod gedaan aan eiseres en [A] voor de wijze waarop de uitdeling kon worden vormgegeven, zie onder 9. hiervoor. Eiseres en [A] hadden daarbij de keuze tussen twee opties, de toename van de schuld vanaf 2010 per jaar als uitdeling belasten, met daarbij per jaar een boete van 25%, of (vrijwillig) de jaren 2010-2013 ineens in 2013 belasten zonder boete. Verweerder heeft daarbij aangegeven dit laatste als een minimum te beschouwen en dat een hogere dividenduitkering beter zou zijn. Vervolgens zou dan nog een afspraak moeten worden gemaakt over de voorwaarden voor het resterende deel van de schuld, met name de rente daarover en de aflossing daarvan. Eiseres en [A] hebben over dit aanbod overlegd met [G] . Naar aanleiding van dit overleg hebben eiseres en [A] op 14 december 2015 aan verweerder laten weten te kiezen voor de tweede optie en daarbij mee te gaan in de suggestie van een hogere dividenduitkering. De rechtbank is van oordeel dat eiseres en [A] daarmee het aanbod van verweerder voor optie 2 hebben aanvaard en voor wat betreft de omvang van de dividenduitkering zelfs nog hebben uitgebreid. Daarmee is tussen eiseres en verweerder een overeenkomst tot stand gekomen over zowel het jaar als de omvang van de uitdeling. Dat aanbod en aanvaarding/uitbreiding daarvan per e-mail hebben plaats gevonden is, anders dan eiseres betoogt, geen beletsel voor het tot stand komen van overeenstemming, vergelijk Hoge Raad 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:865. 24. Eiseres en [A] hebben voldoende tijd gehad om over het aanbod na te denken en te overleggen met [G] . Van dwang of druk van de zijde van verweerder om het aanbod te aanvaarden is geen sprake. Het feit dat in optie 1 een boete zou worden opgelegd en in optie 2 niet, maakt dat niet anders. Naar het oordeel van de rechtbank is een boete geen dwangmiddel en heeft eiseres - na afweging van haar belangen - vrijwillig gekozen voor optie 2. In het op 30 december 2015 uitgebrachte definitieve rapport heeft verweerder de overeenstemming over de omvang van de uitdeling en het jaar waarin zal worden nageheven opgenomen. Eiseres heeft bij de aanvaarding en uitbreiding van het aanbod geen enkel voorbehoud gemaakt en ook niet gereageerd op het door verweerder uitgebrachte definitieve rapport waarin de overeenstemming en de naheffing waren opgenomen. Tenslotte is naar het oordeel van de rechtbank ook geen sprake van dwaling. Dat eiseres en [A] van plan waren met de Ontvanger te gaan overleggen over kwijtschelding, maar dat deze laatste daartoe niet bereid was, kan geen dwaling opleveren in relatie tot de overeenkomst met verweerder. Verweerder heeft ter zitting uitgelegd dat de controlerend ambtenaar bevoegd was om deze overeenkomst te sluiten, maar dat hij niet bevoegd is afspraken te maken over de inning en eventuele kwijtschelding van te betalen aanslagen. Dat is aan de Ontvanger. Dit is door eiseres niet weersproken en deze uitleg komt de rechtbank ook juist voor.
25. Het beroep is in zoverre ongegrond.
26. Verweerder heeft aan eiseres in de bezwaarfase een kostenvergoeding toegekend van € 123. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat dit bedrag voldoende is, omdat het bezwaar slechts gegrond is verklaard voor zover het ziet op een rekenfout van naar verhouding geringe omvang. Het beroep is ook op dit punt ongegrond.
27. Omdat eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking belastingrente ongegrond te worden verklaard.
28. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
29. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.