Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/352398 / KG ZA 19-154
Vonnis in kort geding van 14 juni 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEIGO NEDERLAND BV,
statutair gevestigd te Elst,
eiseres,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CIRCULUS-BERKEL B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde,
advocaat mr. E.L. Zeelenberg te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Heigo en Circulus-Berkel worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 2 tot en met 11
- de producties 1 tot en met 6 van Circulus-Berkel
- de mondelinge behandeling van 11 juni 2019
- de pleitnota van Heigo
- de pleitnota van Circulus-Berkel.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Circulus-Berkel verzorgt voor acht gemeenten het beheer van Afval- en grondstoffen en van de openbare ruimte.
2.2.
In dat verband heeft Circulus-Berkel een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd. Op 6 december 2018 is de aanbestedingsleidraad ‘Bedrijfskleding, PBM & Schoeisel’ op TenderNed gepubliceerd. Het betreft zogenoemde High-Visibility bedrijfskleding. De aanbestedingsleidraad vermeldt voor zover thans van belang het volgende:
‘(…)
2.8
BEOORDELINGSPROCEDURE
(…)
f. De twee Inschrijvers met de hoogste totaalscore op de gunningscriteria kwaliteit en prijs (zie paragraaf 6.1 en 6.2.1) worden uitgenodigd voor een draagproef. Alle twee de Inschrijvers beginnen weer met een score van 0 zodat de beoordeling van de draagproef de doorslag geeft. De Beoordelingscommissie van het kledingpakket bestaat uit 16 personen van verschillende afdelingen.
(…)’
2.3.
Het bijbehorende Programma van Eisen vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
2. ARTIKELEN – BEDRIJFSKLEDING, PBM & SCHOEISEL
2.1.
ARTIKELSPECIFICATIE
Eis a.Inschrijver garandeert dat hij gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst artikelen levert conform de Eisen uit de Artikelspecificatie (Bijlage 8. Artikelspecificaties). (…)
2.2.
ALGEMENE EISEN ARTIKELSPECIFICATIE
(…)
Eis a.Verwerkte materialen, garens, fournituren en logo’s dienen geschikt te zijn voor het gebruiksdoel, te voldoen aan gestelde veiligheidseisen en bestand te zijn tegen genoemde wijze van gebruik en reiniging.
Eis b.De artikelen dienen ‘standaard’ artikelen te zijn d.w.z. modellen, materialen en fournituren die reeds bestaan of ontwikkeld zijn en uit voorraad leverbaar zijn.
(…)’
2.4.
Achter het Programma van Eisen is bijlage 8 gevoegd, waarin de Artikelspecificaties staan vermeld. Deze bijlage vermeld als norm voor de categorieën ‘werkbroek/overalls – bedrijfskleding’ en ‘werkjassen – bedrijfskleding’ dat deze geschikt moeten zijn voor ‘industriële reiniging’. Op een aantal plekken in bijlage 8 staat achter de woorden ‘industriële reiniging’ het woord ‘wasserij’.
2.5.
Heigo en [naam leverancier] . (hierna: Groenendijk) zijn leveranciers van bedrijfskleding. Zij hebben, naast enkele andere vennootschappen, tijdig op de opdracht ingeschreven.
2.6.
[naam leverancier] heeft ingeschreven met kleding van (onder andere) de merken Hydrowear en ProJob. Van het merk Hydrowear heeft [naam leverancier] in haar inschrijving in ieder geval een parka van het model ‘Utah’ aangeboden. Van het merk ProJob heeft [naam leverancier] in ieder geval een damesmodel werkbroek met hoge zichtbaarheid met nummer ‘646519’ aangeboden. In de productcatalogus van Hydrowear is voor alle artikelen met reflecterende eigenschappen aangegeven tot welke categorie het reflecterend materiaal behoort. De Parka van het model ‘Utah’ valt voor wat betreft dat materiaal in categorie 2. Enkel bij categorie 1 staat de term ‘Industrial Laundry’. Op het bijgeleverde wasvoorschrift voor de damesbroek van ProJob staat niet vermeld dat deze geschikt is voor industriële reiniging.
2.7.
Bij brief van 29 maart 2019 heeft Circulus-Berkel onder meer het volgende aan Heigo bericht:
‘(…)
Na zorgvuldige analyse is gebleken dat uw inschrijving bij de beste twee inschrijvingen is aangemerkt als economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste-prijs kwaliteit verhouding. Daarom bent u samen met de andere inschrijver ( [naam leverancier] .) uitgenodigd voor de draagproef.
Bij de beoordeling van de draagproef zijn de eerder behaalde scores van u beide (Heigo Nederland B.V. en [naam leverancier] .) op nul gezet, zodat de beoordeling van de draagproef de doorslag heeft gegeven.
De inschrijver met de hoogste score voor de draagproef is: [naam leverancier] .
(…)’
2.8.
Bijlage 1 bij de brief van 29 maart 2019 bevat de uitgebreide beoordeling van de inschrijvingen. Aan [naam leverancier] als nummer één is een score van in totaal 87,80 toegekend en aan Heigo als nummer twee een score van in totaal 78,28. Aan de voorlopige nummer drie is een score toegekend van 59,42.
2.9.
Heigo heeft Circulus-Berkel naar aanleiding van deze voorlopige gunningsbeslissing kenbaar gemaakt dat de bedrijfskleding waarmee [naam leverancier] heeft ingeschreven niet voldoet aan de daaraan in de aanbestedingsdocumenten gestelde eisen. Circulus-Berkel heeft de (productspecificaties en -eigenschappen van de) artikelen die [naam leverancier] in haar inschrijving heeft aangeboden naar aanleiding van dit standpunt opnieuw geverifieerd. In dat verband is namens [naam leverancier] , namens onder andere Hydrowear en namens onder andere ProJob bevestigd dat de parka van het model Utah en de damesbroek met hoge zichtbaarheid van het model 646519 industrieel te reinigen zijn.
2.10.
Circulus-Berkel heeft haar voorlopige gunningsbeslissing tot op heden niet gewijzigd.
3.Het geschil
3.1.
Heigo vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I Circulus-Berkel te gebieden haar voornemen tot gunning van de opdracht ‘
Bedrijfskleding, PBM & Schoeisel’ aan [naam leverancier] in te trekken;
Bedrijfskleding, PBM & Schoeisel’ aan [naam leverancier] in te trekken;
II Circulus-Berkel te gebieden de inschrijving van [naam leverancier] ongeldig te verklaren, althans deze terzijde te leggen; en
III Circulus-Berkel, die er immers blijk van heeft gegeven de opdracht nog steeds te willen gunnen, te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen ten gunste van Heigo; althans
IV Circulus-Berkel te gebieden (opnieuw) een draagproef te organiseren met de twee inschrijvers met de hoogste totaalscore, overeenkomstig de systematiek zoals beschreven in de Aanbestedingsleidraad;
subsidiair
V Circulus-Berkel te gebieden vooralsnog geen uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning en de besteksconformiteit van de kleding waarmee [naam leverancier] heeft ingeschreven grondig en effectief te onderzoeken, met name ten aanzien van de eis die ziet op industriële reiniging;
VI Circulus-Berkel te gebieden voor Heigo inzichtelijk te maken wat de resultaten zijn van het onderzoek als hiervoor bedoeld onder V, waarbij
- i) het voornemen tot gunning wordt ingetrokken wanneer het onderzoek niet objectief aantoont dat de kleding waarmee [naam leverancier] heeft ingeschreven aan alle eisen uit de aanbestedingsstukken voldoet; of
- ii) Circulus-Berkel Heigo een termijn geeft van ten minste tien dagen vanaf de dag dat de resultaten van het onderzoek op een inzichtelijke en verifieerbare wijze aan Heigo zijn medegedeeld, om eventueel op basis van deze informatie in rechte tegen de gunningsbeslissing op te komen;
meer subsidiair
VII iedere (andere) voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht om aan de in de dagvaarding beschreven belangen van Heigo tegemoet te komen;
en tevens
VIII Circulus-Berkel te veroordelen in de proceskosten;
IX een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of dagdeel dat Circulus-Berkel in gebreke blijft bij de naleving van het vonnis.
3.2.
Circulus-Berkel voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van Heigo voort.
4.2.
Heigo vordert kort gezegd veroordeling van Circulus-Berkel tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing op grond waarvan de opdracht aan [naam leverancier] is gegund, de inschrijving van [naam leverancier] ongeldig te verklaren en de opdracht alsnog aan Heigo te gunnen, althans voor wat betreft het vervolg van de aanbesteding de procedure als beschreven in de aanbestedingsleidraad te volgen. Heigo legt aan deze vordering ten grondslag dat [naam leverancier] in haar inschrijving bedrijfskleding heeft aangeboden die niet geschikt is voor industriële reiniging en daarom niet voldoet aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen. Nu [naam leverancier] daarmee niet besteksconform heeft ingeschreven, dient die inschrijving volgens Heigo ongeldig te worden verklaard. Circulus-Berkel voert verweer en voert aan dat na verificatie is gebleken dat de bedrijfskleding die [naam leverancier] heeft aangeboden wel aan de daaraan gestelde eisen voldoet, zodat de vorderingen van Heigo dienen te worden afgewezen.
4.3.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vaststaat dat [naam leverancier] in haar inschrijving in ieder geval een parka van het model Utah (hierna: de Utah) en een damesmodel veiligheidsbroek met nummer 646519 (hierna: de damesbroek) aan Circulus-Berkel heeft aangeboden. Ter zitting is komen vast te staan dat de Utah en de parka van het model Uddel (hierna: de Uddel) exact dezelfde productspecificaties hebben en aldus volledig overeenkomen, zij het dat het ene model een voering heeft en het andere model niet. Hoewel Heigo zich in het lichaam van de dagvaarding voornamelijk heeft gericht op de (productspecificaties en -eigenschappen van de) Uddel, heeft Heigo voor zover nodig de grondslag van haar vordering ter zitting aangevuld met een beroep erop dat ook de Utah niet aan de door Circulus-Berkel voorgeschreven artikelspecificaties beantwoordt. In aanmerking genomen dat de specificaties van de parka’s dezelfde zijn, valt niet in te zien waarom deze aanvulling ter zitting strijd met de goede procesorde zou opleveren zoals Circulus-Berkel stelt. Ook het standpunt van Heigo met betrekking tot de Utah zal daarom in de beoordeling worden meegenomen.
4.4.
Heigo stelt zich op het standpunt dat de damesbroek en de Utah niet voldoen aan de door Circulus-Berkel opgegeven artikelspecificaties, omdat uit de aanbestedingsstukken en meer specifiek uit bijlage 8 met Artikelspecificaties van het Programma van Eisen volgt dat (een gedeelte van) de aangeboden bedrijfskleding industrieel reinigbaar moet zijn. In dat verband verwijst Heigo naar de productcatalogus van Hydrowear en een door ProJob meegeleverd wasvoorschrift. Heigo betoogt dat de Utah blijkens de catalogus niet industrieel te reinigen is, omdat zij is ingedeeld in klasse 2 en niet in klasse 1, terwijl enkel bij klasse 1 de woorden ‘industrial laundry’ staan. De damesbroek is volgens Heigo evenmin industrieel te reinigen, omdat die voorzien is van zelfreflecterend materiaal LOXY 9201 dat volgens de productgegevens van de fabrikant (wasvoorschriften) wel geschikt is voor thuiswas (domastic wash) maar niet voor industriële reiniging, omdat een vermelding dat dat wel zou kunnen niet in het bijgeleverde wasvoorschrift staat vermeld. De juistheid van de hiervoor genoemde vermeldingen in de catalogus en de productgegevens waarop Heigo haar standpunt baseert, is op zichzelf niet in geschil en staat daarom vast. Nu Heigo concreet heeft verwezen naar een catalogus met productspecificaties en bijgeleverde wasvoorschriften van de fabrikant, bestaat gerede twijfel over de vraag of datgene waarmee in dit geval [naam leverancier] heeft ingeschreven voldoet aan de eisen die daaraan in de aanbestedingsstukken zijn gesteld.
4.5.
Artikel 2:113a Aanbestedingswet (Aw) bepaalt dat gunningscriteria de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging waarborgen en vergezeld gaan van specificaties aan de hand waarvan de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk kan worden getoetst om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen. Verder bepaalt dit artikel dat een aanbestedende dienst in geval van twijfel effectief de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen controleert. Als uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat als een inschrijver aangeeft dat zij op een bepaalde manier aan een gestelde eis kan voldoen, zij dat ook tot op zekere hoogte aannemelijk moet (kunnen) maken. In geval van gerede twijfel is de aanbestedende dienst gehouden daar nader onderzoek naar te verrichten (in die zin ook: Rb Den Haag, 28 augustus 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9823 en Rb Gelderland, 10 april 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2449).
4.6.
Met inachtneming van het vorenstaande ligt thans de vraag voor of moet worden aangenomen dat Circulus-Berkel de juistheid van de door [naam leverancier] verstrekte informatie
over de productspecificaties en -eigenschappen van de door haar aangeboden
bedrijfskleding effectief heeft gecontroleerd. Circulus-Berkel heeft in dat verband aangevoerd dat zij navraag heeft gedaan bij [naam leverancier] naar de mogelijkheid van industrieel reinigen van de aangeboden bedrijfskleding en dat in reactie daarop aan haar drie verklaringen zijn toegezonden namens [naam leverancier] zelf, namens (onder andere) Hydrowear en namens (onder andere) ProJob. In deze verklaringen bevestigen deze drie partijen dat de kleding en meer specifiek de Utah en de damesbroek geschikt is/zijn voor industriële reiniging zonder nadere toelichting of motivering. In de gegeven omstandigheden volstaan deze enkele kale verklaringen echter niet voor een voldoende effectieve controle als bedoeld in artikel 2:113a Aw. Nu Circulus-Berkel voorafgaand aan, of in ieder geval bij dagvaarding kennis heeft genomen van de verwijzing naar de productcatalogus waarin wordt verwezen naar klasse 2 en niet naar klasse 1, terwijl enkel bij klasse 1 de woorden ‘industrial laundry’ staan vermeld, en ook een door de fabrikant meegeleverd wasvoorschrift niet duidt op de mogelijkheid van industriële reiniging, had Circulus-Berkel niet genoegen mogen nemen met de enkele mededelingen van de zijde van [naam leverancier] dat, in afwijking van datgene wat de catalogus en het wasvoorschrift in duidelijke bewoordingen weergeven, de aangeboden kleding wél geschikt is voor industriële reiniging. Van Circulus-Berkel als aanbestedende dienst mag in dit geval worden verwacht dat zij nader onderzoek doet door ten minste de inschrijver, de fabrikant en de handelaar van de kleding te confronteren met hetgeen in de productcatalogus en het wasvoorschrift staat vermeld en in dat verband concreet te vragen nader te motiveren waarom die specifieke kleding desondanks geschikt is voor industriële reiniging. Dat is in dit geval kennelijk niet gebeurd.
4.7.
Het vorenstaande doet de vraag rijzen of Circulus-Berkel op dit moment alsnog tot het verrichten van een dergelijke controle is gehouden. In het licht van datgene wat Heigo ter zitting naar voren heeft gebracht en Circulus-Berkel op haar beurt niet gemotiveerd heeft weersproken en ook overigens is gebleken, is dat niet zinvol omdat moet worden aangenomen dat de door [naam leverancier] aangeboden bedrijfskleding, in ieder geval voor wat betreft de Utah en de damesbroek, niet voldoet. Circulus-Berkel beroept zich erop dat de term industrieel reinigen als opgenomen in de aanbestedingsstukken niet is bedoeld in de zin van ISO-norm 15797 met betrekking tot (professionele) industriële reiniging, maar dat voor de aangeboden bedrijfskleding lichtere eisen gelden. Dit is volgens Circulus-Berkel in de eerste plaats het geval omdat ISO-norm 15797 niet is genoemd maar wel een andere ISO-norm 20471 en dat, indien werd gedoeld op industriële reiniging in de zin van ISO-norm 15797, die norm ook wel genoemd zou zijn. In de tweede plaats beroept Circulus-Berkel zich erop dat in bijlage 8 van het Programma van Eisen, waarin de artikelspecificaties staan vermeld, de term industriële reiniging wordt gevolgd door ‘, wasserij’. Het enkele feit dat in bijlage 8 industriële reiniging inderdaad op bepaalde plekken wordt gevolgd door ‘, wasserij’, zegt op zichzelf echter niets, omdat het bij industrieel reinigen altijd gaat om reiniging in een wasserij en niet om droge chemische reiniging. Aangenomen moet daarom worden dat de term wasserij enkel een nadere aanduiding is van de manier waarop industriële reiniging plaatsvindt. Daarbij komt dat op de uitdraai van bijlage 8 die Heigo heeft overgelegd enkel de term industriële reiniging voorkomt en nergens de term wasserij staat vermeld.
4.8.
Ten aanzien van de ISO-norm heeft voorts te gelden dat op zichzelf moet worden geconstateerd dat in de aanbestedingsstukken ISO-norm 15797 niet wordt genoemd. Ter zitting heeft een door Heigo ingeschakelde textiel-deskundige echter verklaard dat ISO-norm 15797 met betrekking tot industriële reiniging zit verdisconteerd in de ISO-norm 20471 die wél in de aanbestedingsstukken van toepassing is verklaard. Dit is volgens de
deskundige als zodanig in de tekst van ISO-norm 20471 beschreven en ook in een voetnoot wordt volgens hem met zoveel woorden naar ISO-norm 15797 verwezen. Hoewel Circulus-Berkel dat heeft betwist, heeft zij die betwisting niet gemotiveerd. De voorzieningenrechter houdt het er daarom op basis van de informatie van de deskundige voor dat ISO-norm 15797 in ISO-norm 20471 zit verdisconteerd. In het kader van de vraag hoe de aanbestedingsstukken moeten worden begrepen, zullen die stukken moeten worden uitgelegd aan de hand van de bewoordingen daarvan gelezen in de gehele context. Het gaat daarbij om hoe de normaal oplettende goed geïnformeerde inschrijver de stukken mocht begrijpen. Al het vorenstaande in aanmerking genomen, moet worden geconcludeerd dat de normaal oplettende goed geïnformeerde inschrijver op basis van de woorden industriële reiniging uit de thans voorliggende aanbestedingsstukken had moeten afleiden dat de aangeboden bedrijfskleding moet voldoen aan de eisen die ISO-norm 15797 aan industriële reiniging stelt.
4.9.
Kennelijk komt het standpunt van Circulus-Berkel erop neer dat de verklaringen die namens [naam leverancier] , Hydrowear en ProJob op schrift zijn gesteld voldoende zijn om aan te nemen dat de door [naam leverancier] aangeboden bedrijfskleding voldoet, omdat met industriële reiniging in de aanbestedingsstukken iets anders is bedoeld dan ISO-norm 15797 en zij heeft bedoeld voor de reiniging van de bedrijfskleding veel geringere eisen te stellen. Uit dat standpunt valt niet af te leiden dat Circulus-Berkel van mening is dat de bedrijfskleding die [naam leverancier] in haar inschrijving heeft aangeboden ook voldoet aan de eisen die de ISO-norm wat betreft industrieel reinigen voorschrijft, terwijl dat op basis van al het voorgaande wel het geval zou moeten zijn. Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat (in ieder geval) de Utah en de damesbroek niet voldoen aan de eisen die daaraan in de aanbestedingsstukken en meer specifiek in bijlage 8 van het Programma van Eisen zijn gesteld, zodat de inschrijving van [naam leverancier] niet besteksconform en aldus ongeldig moet worden geacht.
4.10.
Dit alles leidt ertoe dat de primaire vorderingen van Heigo strekkende tot het intrekken van de voorlopige gunningsbeslissing en het als ongeldig terzijde leggen van de inschrijving van [naam leverancier] zullen worden toegewezen.
4.11.
In de aanbestedingsleidraad is in artikel 2.8 sub f bepaald dat de twee inschrijvers met de hoogste totaalscore op de gunningscriteria kwaliteit en prijs worden uitgenodigd voor een draagproef en dat beide inschrijvers weer met een nul-score beginnen zodat de beoordeling van de draagproef de doorslag geeft. Nu is geoordeeld dat de inschrijving van [naam leverancier] ongeldig is, is [naam leverancier] ten onrechte op de eerste plaats geëindigd. Dit leidt ertoe dat de inschrijving van Heigo in de nieuwe situatie op de eerste plaats eindigt en de oorspronkelijk als derde geëindigde partij nummer twee wordt. Volgens het systeem van de aanbestedingsprocedure dient Circulus-Berkel voordat tot gunning kan worden overgegaan een nieuwe draagproef te organiseren, waarin deze gewijzigde top 2 de door hen aangeboden bedrijfskleding door de beoordelingscommissie kan laten passen en aan de hand daarvan een winnaar kan worden bepaald. De vordering strekkende daartoe zal dan ook worden toegewezen.
4.12.
Circulus-Berkel heeft ter zitting verklaard dat zij veroordelingen pleegt na te komen en dat toewijzing van een dwangsom daarom niet nodig is. Nu geen aanleiding bestaat daaraan te twijfelen, zal de gevorderde dwangsom worden afgewezen.
4.13.
Circulus-Berkel zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Heigo tot op heden begroot op:
- explootkosten € 86,40
- griffierecht € 639,00
- salaris advocaat
Totaal € 1.705,40
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Circulus-Berkel haar voornemen tot gunning van de opdracht ‘
Bedrijfskleding, PBM & Schoeisel’ aan [naam leverancier] in te trekken en de inschrijving van [naam leverancier] als ongeldig terzijde te leggen,
Bedrijfskleding, PBM & Schoeisel’ aan [naam leverancier] in te trekken en de inschrijving van [naam leverancier] als ongeldig terzijde te leggen,
5.2.
veroordeelt Circulus-Berkel (opnieuw) een draagproef te organiseren met de twee inschrijvers met de hoogste totaalscore, overeenkomstig de systematiek zoals beschreven in de aanbestedingsleidraad,
5.3.
veroordeelt Circulus-Berkel tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van Heigo tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.705,40, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat,
5.4.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 14 juni 2019.