ECLI:NL:RBGEL:2018:2449

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/333113 / KG ZA 18-52

Vonnis in kort geding van 10 april 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Eiser] B.V.,

gevestigd te Bergambacht,

eiseres,

advocaat mr. A.H. Klein Hofmeijer te Rotterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE RHEDEN,

zetelende te De Steeg,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LINGEWAARD,

zetelende te Bemmel,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OVERBETUWE,

zetelende te Elst,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE RENKUM,

zetelende te Oosterbeek,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROZENDAAL,

zetelende te Rozendaal,

gedaagden,

advocaat mr. T.G. Zweers-te Raaij te Zwolle.

Partijen zullen hierna [Eiser] en de gemeenten worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de producties 1 tot en met 20 van [Eiser]

- de nagezonden producties 18, 20 en 21 tevens akte wijziging/vermeerdering van eis van [Eiser]

- de productie 1 van de gemeenten

- de nagezonden productie 2 van de gemeenten

- de conclusie van antwoord met productie 3 van de gemeenten

- de aanvulling op productie 17 en de producties 22 en 23 van [Eiser]

- de mondelinge behandeling van 27 maart 2018

- de pleitnota van [Eiser]

- de pleitnota van de gemeenten.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[Eiser] is fabrikant en leverancier van trapliften.

2.2.

De gemeenten hebben op 19 september 2017 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd met betrekking tot de levering van trapliften. Voorafgaand aan deze aankondiging heeft op 26 juli 2017 een marktconsultatie plaatsgevonden, waarbij [Eiser] steeds als derde partij heeft geantwoord op de vragen van de gemeenten. In deze marktconsultatie staat voor zover thans van belang:

‘(…)

7. Levertijden

Leverancier

Wat zijn de levertijden voor traplift?

Wij hanteren een levertijd van 20 werkdagen.

Het kan binnen 14 dagen, maar standaard betreft het 15 werkdagen levertijd. Onze productietijd is vrij kort (4 á 5 dagen), maar we zijn veel tijd kwijt aan het bezoek bij de cliënt, de tekening etc. Daarom zij wij nu ook bezig met een samenwerking met Microsoft, we willen gebruik gaan maken van de Holo lens.

De levertijden liggen nu rond de 3 weken, maar dat is wel heel krap. Binnen een aanbesteding is 4 á 5 weken realistischer. 95% is dan haalbaar. Maar de levertijden zijn ook afhankelijk van de beschikbaarheid van de cliënt, omdat zij thuis moeten zijn voor het opmeten van de trap.

(…)’

2.3.

De offerteaanvraag vermeldt voor zover thans van belang het volgende:

‘(…)

Deel: V GUNNINGSCRITERIUM EN BEOORDELING

V.1 GUNNINGSCRITERIUM

De inschrijvingen worden beoordeeld en gerangschikt op basis van het gunningscriterium ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’, hierna aangeduid als: ‘Beste PKV’.

Het gunningscriterium ‘Beste PKV’ bestaat uit de volgende subgunningscriteria en het te behalen aantal punten:

Subgunningscriteria

Te behalen punten

Prijs

Kwaliteit

W01: Herverstrekking

W02: Levertijd

W03: Klanttevredenheid

W04: Social Return

Totaal

100

(…)

V.3.1 BEOORDELING G2 KWALITEIT

(…)

Beoordeling wens 02

De inschrijver met de minste “aantal werkdagen” per levering verkrijgt het maximum aantal punten. Het te behalen aantal punten van de overige inschrijvers wordt vastgesteld op grond van de volgende formule:

(eigen “aantal werkdagen per levering” / minste “aantal werkdagen per levering” inschrijver) x maximaal te behalen punten = behaalde aantal punten

Het behalve aantal punten wordt afgerond op maximaal twee decimalen.

(…)’

2.4.

Het Programma van Eisen vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

2. Service eisen

(…)

Eis

Omschrijving

SE01

De Opdrachtnemer meet binnen
5 werkdagenna opdrachtverstrekking door de Opdrachtgever de traplift in bij de cliënt.

SE02

De maximale termijn tussen het inmeten van de traplift en het indienen van de offerte door Opdrachtnemer bedraagt
5 werkdagen.

SE03

De oplevering van een traplift in de woonsituatie van de cliënt dient te worden gerealiseerd binnen
25 werkdagenna definitieve opdrachtverstrekking door de Opdrachtgever.

(…)

Wensen

(…)

W02: Levertijd

Binnen hoeveel werkdagen kunt u een traplift opleveren?

Geef aan hoeveel werkdagen u rekent voor:

- Inmeten

- Opstellen offerte

- Plaatsen en produceren

U dient dit per hierboven genoemde indeling aan te geven.

(…)’

2.5.

In de Nota van Inlichtingen van 9 oktober 2017 staat onder meer het volgende vermeld:

‘Vraag 1: Gangbaar is een minimaal draagvermogen van 125 kg. Is het correct te veronderstellen dat deze 125 kg draagvermogen ook bij deze aanbesteding van toepassing is?

Antwoord: Het is correct dat een minimaal draagvermogen van 125 kg gangbaar is.

(…)’

2.6.

[Eiser] heeft tijdig op de aanbesteding ingeschreven. Zij heeft met betrekking tot de levertijd voor het onderdeel inmeten vijf werkdagen gerekend, voor het opstellen van een offerte twee werkdagen en voor het produceren en plaatsen van de traplift twintig werkdagen, wat uitkomt op een totale levertijd van in totaal 27 werkdagen. Naast [Eiser] hebben nog twee andere partijen op de opdracht ingeschreven, waarvan één inschrijving als ongeldig ter zijde is gelegd. De enige andere geldige inschrijving is van [naam inschrijver].

2.7.

Bij brief van 19 januari 2018 hebben de gemeenten een voorlopige gunningsbeslissing aan [Eiser] verzonden. In deze brief staat voor zover thans van belang:

‘(…)

Geen gunning aan uw organisatie

Na een grondige beoordeling is de inschrijving van [naam inschrijver] aangemerkt als de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Uw inschrijving is geëindigd op de 2e plaats. Derhalve komt u niet in aanmerking voor (voorlopige) gunning van de opdracht.

Onderstaand vindt u uw scores ten opzichte van de (voorlopig) begunstigde inschrijver:

Subgunningscriterium

Maximaal aantal te behalen punten

Punten (voorlopig) begunstigde inschrijver

Behaald aantal punten

Prijs

43,45

Kwaliteit

W01: Herverstrekking

W02: Levertijd

W03: Klanttevredenheid

W04: Social Return

42,24

12,24

10,00

16,00

4,00

32,85

15,00

1,85

12,00

4,00

Totaal

100

85,69

82,85

Motivering kwaliteit

(…)

W02: Levertijd

Uit de beoordeling van dit gunningscriteria komt naar voren dat de levertijd van de partij geëindigd op de eerste plaats een korte doorlooptijd heeft wat betreft de levertijd van een traplift. De partij geëindigd op de eerste plaats heeft daarom meer punten voor dit gunningscriteria ontvangen.

(…)’

2.8.

In reactie op de gunningsbeslissing heeft [Eiser] op 24 januari 2018 onder meer het volgende aan de gemeenten bericht:

‘(…)

In uw bestek geeft u de volgende puntentoekenning aan: (eigen “aantal werkdagen per levering” / minste “aantal werkdagen per levering” inschrijver) x maximaal te behalen punten = behaalde aantal punten. Wij hebben getracht te berekenen met welke levertijd [naam inschrijver] de inschrijving heeft verricht. Die factor weten wij niet, maar zou kunnen worden berekend aan de hand van de formule. Echter, ons vermoeden is dat deze formule niet klopt. Wij denken dat u de formule heeft gewijzigd in: minste “aantal werkdagen per levering” inschrijver / eigen “aantal werkdagen per levering” x maximaal te behalen punten = behaalde aantal punten.

[Eiser] heeft ingeschreven met maximaal 5 werkdagen om de trap in te meten, een offerte aanleveren binnen 2 werkdagen en een levertijd vanaf akkoord maximaal 20 werkdagen. Het maximaal aantal te behalen punten is 10. De score van [Eiser] 1,85. Met de formule zoals in bovenstaande alinea geschetst zou de berekening daarmee uitkomen op 5 / 27 x 10 = 1,85. In dat geval heeft [naam inschrijver] een totale doorlooptijd van 5 werkdagen van inmeten, offerte aanleveren en het installeren van de traplift. Wij achten deze doorlooptijd onrealistisch op basis van onze ervaring in de Wmo markt.

Wij hebben het vermoeden dat er een andere formule is toegepast om tot een score te komen, of dat er een fout is gemaakt in deze berekening. Wij vragen u vriendelijk om aan te geven hoe u tot de score van 1,85 bent gekomen ten opzichte van de winnende partij [naam inschrijver]. Als de door ons gemaakte berekening klopt, en [naam inschrijver] daadwerkelijk met maximaal 5 werkdagen levertijd hebben ingeschreven, dan dienen wij formeel protest in tegen dit gunningsbesluit.

(…)’

2.9.

De gemeenten hebben op 26 januari 2018 aan [Eiser] geantwoord dat de formule inderdaad onjuist in de offerteaanvraag is weergegeven, maar dat de formule wel conform de begeleidende tekst in de offerteaanvraag is toegepast. Verder heeft de gemeente bericht dat zij bij de beoordeling en verificatie van de inschrijvingen geen onrealistisch aanbod heeft gesignaleerd.

2.10.

Bij brief van 7 februari 2018 van de advocaat van [Eiser] aan de gemeenten is onder meer het volgende geschreven:

‘(…)

3.
De voorgenomen begunstigde heeft een irreële inschrijving gedaan

(…)

[Eiser] stelt dat een levertijd van vijf werkdagen ter zake van de gevraagde leveringen, zoals geoffreerd door [naam inschrijver], niet haalbaar, althans irreëel, althans manipulatief is. op grond daarvan maakt [Eiser] inhoudelijk bezwaar tegen de scoretoekenning ten aanzien van subsubgunningscriterium W02.

Voor dominante fabrikanten in de trapliftenbranche is een levertijd van circa drie tot vier werk
wekengebruikelijk. Deze levertijd hangt samen met de te verrichten werkzaamheden, die onder meer bestaan uit het inmeten van de traplift (rails), de productie van de rails (maatwerk op basis van de inmeting) en de installatie van de traplift bij de cliënt (burger) van de Gemeenten. [naam inschrijver] is geen fabrikant van trapliften, doch een tussenhandelaar. Zij betrekt haar trapliften bij een derde. Gelet op de levertijden die gelden voor fabrikanten, staat op voorhand vast dat [naam inschrijver] een levertijd van vijf werk
dagenniet kan nakomen.

(…)’

2.11.

De gemeenten hebben niet inhoudelijk op dit bericht gereageerd, maar aan [Eiser] haar verhinderdata kenbaar gemaakt voor het aanvragen van een kort gedingprocedure. [Eiser] heeft de gemeenten vervolgens gedagvaard tegen 27 maart 2018.

2.12.

De gemeenten hebben medio maart 2018 aan [naam inschrijver] gevraagd in hoeverre de levertijd van vijf werkdagen waarmee zij op de opdracht heeft ingeschreven haalbaar is. In reactie daarop heeft de heer [naam] namens [naam inschrijver] onder meer het volgende verklaard:

‘(…)

Desgevraagd bevestigt [naam inschrijver] nogmaals de haalbaarheid van de in de inschrijving bij W02 opgenomen (totale) levertijd van 5 werkdagen voor het leveren en installeren van een traplift. De levertijd voor de in W02 opgenomen werkzaamheden van het inmeten, offreren, plaatsen en produceren van een traplift staat vermeld onder W02, onderdeel van subgunningscriterium G2 Kwaliteit.

Deze levertijd van 5 dagen is te realiseren door gebruikmaking c.q. inzet van een modulaire traplift. Deze traplift wordt in het werk (op locatie) opgebouwd en bestaat volledig uit onderdelen die wij op voorraad houden. Deze onderdelen komen bovendien in aanmerking voor herverstrekking als een traplift gedemonteerd dient te worden.

Met de levering uit voorraad van onderdelen zijn wij niet direct afhankelijk van kritische productietijden van onderdelen van een traplift. Een op deze wijze geleverde traplift voldoet aan de gestelde eisen in de aanbestedingsdocumenten, ongeacht welke categorie traplift dit betreft.

Indien in voorkomende gevallen geen modulaire traplift geplaatst kan worden, zullen wij een traplift uit depot leveren die in het verleden eerder ingezet is geweest en na revisie in aanmerking komt voor herinzet, ongeacht welke categorie traplift dit betreft.

Ook in deze situatie zijn wij niet afhankelijk van kritische productietijden van een nieuwe traplift of onderdelen daarvan, productie heeft immers in het verleden plaatsgevonden.

(…)’

2.13.

Bij e-mailbericht van 26 maart 2018 heeft [naam inschrijver] nog onder meer het volgende aan de gemeenten geschreven:

‘Desgevraagd bevestig ik hierbij in aanvulling op mijn verklaring dat [naam inschrijver] als modulaire traplift de Acorn 180 zal inzetten. [naam inschrijver] heeft van de fabrikant de schriftelijke bevestiging dat deze traplift een draagvermogen heeft van minimaal 125 kg.

(…)’

2.14.

De gemeenten zijn niet op hun (voorlopige) gunningsbeslissing teruggekomen.

3.Het geschil

3.1.

[Eiser] vordert - na vermeerdering van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

I de gemeenten te gebieden om binnen tien werkdagen na de datum van dit vonnis de gunningsbeslissingen van 19 januari 2018 in te trekken, de inschrijving van [naam inschrijver] alsnog ter zijde te leggen en nieuwe gunningsbeslissingen te nemen waarbij de gemeenten de opdracht verstrekken aan [Eiser] op basis van de reeds uitgevoerde beoordeling en rangschikking van de ontvangen inschrijvingen (waaronder die van [Eiser]), een en ander imperatief voor zover de gemeenten de onderhavige aanbestedingsprocedure niet langer rechtmatig kunnen intrekken;

Subsidiair

II de gemeenten te gebieden om binnen tien werkdagen na de datum van dit vonnis de gunningsbeslissingen van 19 januari 2018 in te trekken, alsnog een effectief onderzoek uit te voeren naar het realiteitsgehalte van de door [naam inschrijver] geoffreerde “Levertijd” (in overeenstemming met eis TE02, SE01 tot en met SE03 en wens W02, gecorrigeerd in de antwoorden op de vragen 5 en 6 NvI), nieuwe gunningsbeslissingen te nemen waaraan de resultaten van dat onderzoek ten grondslag worden gelegd en de resultaten van het onderzoek deugdelijk te verwoorden in die nieuwe gunningsbeslissingen, een en ander imperatief voor zover de gemeenten de onderhavige aanbestedingsprocedure niet langer rechtmatig kunnen intrekken;

Meer subsidiair

III de gemeenten te gebieden om binnen tien werkdagen na de datum van dit vonnis de gunningsbeslissingen van 19 januari 2018 in te trekken, de ontvangen twee geldige inschrijvingen (waaronder begrepen in ieder geval de inschrijving van [Eiser]) opnieuw te beoordelen, waarbij de “Levertijd” vastgesteld wordt in overeenstemming met eis TE02, SE01 tot en met SE03 en wens W02, gecorrigeerd in de antwoorden op de vragen 5 en 6 NvI) en nieuwe gunningsbeslissingen te nemen, een en ander imperatief voor zover de gemeenten de onderhavige aanbestedingsprocedure niet langer rechtmatig kunnen intrekken;

Verder subsidiair

IV de gemeenten te gebieden om binnen tien werkdagen na de datum van dit vonnis de gunningsbeslissingen van 19 januari 2018 in te trekken, de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en deze gestaakt te houden en de gemeenten te gebieden om, als zij overgaan tot heraanbesteding, de opdracht wezenlijk gewijzigd aan te besteden;

Uiterst subsidiair

V een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van [Eiser];

In alle gevallen

VI een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag met een maximum van € 100.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat de gemeenten in gebreke blijven met de naleving van dit vonnis;

Bij afwijzing van het primair, subsidiair en/of meer subsidiair gevorderde

VII de gemeenten te verbieden de aanbestede overeenkomst definitief te gunnen aan [naam inschrijver] c.q. de aanbestede overeenkomst te sluiten met [naam inschrijver] en wel totdat uw vonnis in kracht van gewijsde is getreden, dan wel uw vonnis bekrachtigd is door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, en het betreffende arrest in kracht van gewijsde is getreden, zulks op straffe van een dwangsom op overtreding van dit verbod van € 500.000,00;

In alle gevallen

VIII de gemeenten te veroordelen in de integrale proceskosten van [Eiser] van

€ 25.000,00 exclusief BTW, althans de gemeenten te veroordelen in de gebruikelijke kosten van dit geding, waaronder de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

De gemeenten voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van [Eiser] voort.

4.2.

Het geschil tussen partijen gaat in de eerste plaats over het kwaliteitsonderdeel levertijd. Deze levertijd bestaat uit verschillende componenten, te weten inmeten, opstellen offerte en plaatsen en produceren. Op basis van de offerteaanvraag dienen de inschrijvers voor al deze componenten afzonderlijk een bepaald aantal werkdagen op te geven waarbinnen dat onderdeel zal zijn afgerond, waarna al deze dagen tezamen een totale levertijd opleveren. Partijen zijn het erover eens dat deze levertijd een maximale levertijd betreft die voor elke levering heeft te gelden en dus niet een gemiddelde levertijd die in voorkomende (lastige) gevallen mag worden overschreden. In dat verband is een discussie tussen [Eiser] en de gemeenten ontstaan over de (maximale) levertijd waarmee [naam inschrijver] op de opdracht heeft ingeschreven en de vraag of die levertijd realistisch is. [Eiser] is van mening dat [naam inschrijver] met een zodanig korte levertijd heeft ingeschreven dat deze levertijd als niet haalbaar, irreëel en manipulatief moet worden aangemerkt, omdat een totale levertijd van vijf werkdagen voor het inmeten van een traplift, het uitbrengen van een offerte en het produceren en plaatsen van die lift zo onrealistisch is, dat deze levertijd door [naam inschrijver] in het merendeel van de gevallen niet zal kunnen worden gehaald. [Eiser] stelt dat de inschrijving van [naam inschrijver] daarom ter zijde moet worden gelegd en de opdracht aan haar moet worden gegund. De gemeenten voeren verweer en voeren in dat verband aan dat hen niet is gebleken dat [naam inschrijver] met een irreële levertijd heeft ingeschreven en daardoor een manipulatieve inschrijving heeft gedaan, zodat [naam inschrijver] terecht als eerste is geëindigd en zij de opdracht niet aan [Eiser] zullen gunnen.

4.3.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Artikel 2:113a Aanbestedingswet (Aw) bepaalt dat gunningscriteria de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging waarborgen en vergezeld gaan van specificaties aan de hand waarvan de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk kan worden getoetst om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen. Verder bepaalt dit artikel dat een aanbestedende dienst in geval van twijfel effectief de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen controleert. Als uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat als een inschrijver aangeeft dat zij op een bepaalde manier aan een gestelde eis kan voldoen, zij dat ook tot op zekere hoogte aannemelijk moet (kunnen) maken. In geval van gerede twijfel of een inschrijving niet irreëel is, is de aanbestedende gehouden daar nader onderzoek naar te verrichten (in die zin ook: Rb Den Haag, 28 augustus 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9823).

4.4.

[Eiser] heeft de gemeenten er na ontvangst van de (voorlopige) gunningsbeslissing als afgewezen partij diverse keren op gewezen dat de door [naam inschrijver] gehanteerde levertijd van maximaal vijf werkdagen irreëel is. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft [Eiser] geput uit eigen bevindingen uit de afgelopen jaren, waarin zij als zittende contractant van de gemeenten circa 65 trapliften per jaar heeft geplaatst in de gemeenten. Verder heeft zij achterhaald welk type traplift [naam inschrijver] in het kader van de onderhavige aanbesteding zal gaan leveren en aan de hand van de technische specificaties van deze traplift aan de gemeenten kenbaar gemaakt dat het inmeten, offreren, produceren en plaatsen van die trapliften niet binnen vijf dagen gereed kan zijn. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [Eiser] daarmee gerede twijfel heeft opgeroepen over het antwoord op de vraag of de levertijd waarmee [naam inschrijver] op de opdracht heeft ingeschreven wel reëel is. Indien de afgewezen inschrijver tot op zekere hoogte aannemelijk maakt dat (in dit geval) de levertijd van vijf werkdagen waarmee de (voorlopig) winnende partij heeft ingeschreven niet waar kan zijn, zoals in dit geval is gebeurd, dan mag van de aanbestedende dienst een effectief onderzoek worden verwacht om te verifiëren of sprake is van een reële inschrijving of niet. Daarvoor is niet noodzakelijk dat de afgewezen inschrijver concreet aantoont dat de inschrijver van de (voorlopig) winnende partij irreëel is (vgl Hof van Justitie EU 12 maart 2015, C-538/13 (eVigilo)).

4.5.

Ter zitting is gebleken dat de gemeenten naar aanleiding van de stellingen die [Eiser] naar voren heeft gebracht bij [naam inschrijver] navraag heeft gedaan of [naam inschrijver] werkelijk alle typen trapliften die zij aanbiedt binnen de opgegeven maximale levertijd van vijf werkdagen zal kunnen plaatsen. In reactie daarop heeft [naam inschrijver] een schriftelijke verklaring afgelegd die erop neerkomt dat zij daartoe in staat zal zijn, omdat zij trapliften plaatst die zijn opgebouwd uit een modulair systeem en zij in voorkomende gevallen waarin de modulaire traplift niet passend kan worden gemaakt, kan putten uit gereviseerde trapliften die zij in depot heeft staan. De verklaring dat de opgegeven levertijd haalbaar is, heeft [naam inschrijver] kennelijk tot drie keer toe richting de gemeenten herhaald zonder nadere toelichting of uitleg. De gemeenten hebben daarmee kennelijk genoegen genomen zonder zich precies te laten informeren over het type van de aangeboden traplift en de precieze mogelijkheden die het aangeboden systeem biedt. Gezien het standpunt van [Eiser] hieromtrent en het gegeven dat uit de marktconsultatie die is verricht voordat de opdracht in de markt werd gezet naar voren kwam dat de gehele levering toch minimaal tien werkdagen zou nemen, maar vijftien werkdagen realistischer zou zijn, had de gemeente daarmee geen genoegen behoren te nemen. In dit licht acht de voorzieningenrechter deze vorm van onderzoek naar het realiteitsgehalte van de inschrijving van [naam inschrijver] onvoldoende om als effectief en grondig onderzoek in de zin van artikel 2:113a Aw naar de haalbaarheid van de opgegeven maximale levertijd van vijf dagen te kunnen dienen. Het herhalen van een enkele verklaring zonder daarbij enige onderbouwing of enig bewijs te voegen maakt die verklaring immers niet sterker. Daarbij komt dat al datgene wat [Eiser] over de modulaire traplift waarmee [naam inschrijver] heeft ingeschreven, type Acorn 180, ter zitting heeft gesteld er in wezen op neerkomt dat [Eiser] zelf in zijn algemeenheid haar modulaire trapliftsysteem slechts in circa 60% van de gevallen kan toepassen, omdat in Nederland sprake is van zoveel bijzondere trapsoorten dat de modules van die trapliften in veel gevallen niet passend kunnen worden gemaakt. In plaats daarvan moet dan een specifieke op maat gemaakte traplift worden geleverd. De beperkte toepassingsmogelijkheid van het modulaire systeem waarmee [naam inschrijver] gaat werken klemt temeer nu dat uit aanmerkelijk minder losse modules bestaat zodat [naam inschrijver] haar modulaire traplift in nog veel minder gevallen zal kunnen inzetten. Daarnaast bestaat volgens [Eiser] nog een ander concreet probleem ten aanzien van de door [naam inschrijver] aangeboden modulaire traplift type Acorn 180. Dit probleem komt erop neer dat de Acorn 180 een bepaalde minimale breedte van de onderzijde van de trap nodig heeft, gemeten vanaf de muur tot de onderste traptrede, om effectief te kunnen worden geplaatst. [Eiser] stelt dat [naam inschrijver] alleen dan een inklapbare rail kan plaatsen om te voorkomen dat de rail onder aan de trap uitsteekt en dat in alle overige gevallen de rail de gang insteekt en daarmee de doorgang en/of het openen van de buitendeur belemmert, terwijl het modulaire trapliftsysteem van [Eiser] niet is gebonden aan de hiervoor bedoelde minimale trapbreedte. Ook dit leidt volgens [Eiser] tot een toepasbaarheid van aanmerkelijk minder dan in circa 60% van de gevallen met als gevolg dat vaak een rail op maat moet worden gefabriceerd waarvoor een fatale levertijd van vijf werkdagen niet haalbaar is. In het licht van en aan de hand van het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat gerede twijfel bestaat aan de haalbaarheid van de door [naam inschrijver] opgegeven levertijd van maximaal vijf dagen, dat het onderzoek dat de gemeenten in dat verband hebben uitgevoerd naar het realiteitsgehalte van die levertijd ontoereikend is en dat met de uitkomst van dat onderzoek de argumenten die [Eiser] heeft aangevoerd tegen het realiteitsgehalte niet zijn weerlegd. De gemeenten hebben voldoende tijd gehad voor onderzoek daarnaar, omdat zij in ieder geval sinds het uitbrengen van de dagvaarding op 13 februari 2018 van het standpunt van [Eiser] op de hoogte waren. Het enkele feit dat tijdens de marktconsultatie een geconsulteerde partij heeft gesteld in staat te zijn een lift te produceren binnen een termijn van vijf dagen doet daaraan niet af, omdat vaststaat dat de levertijd waarmee in de onderhavige aanbesteding moest worden ingeschreven meer omvat dan enkel de productietijd van een traplift.

4.6.

Dit leidt ertoe dat de gemeenten in het kader van deze kort gedingprocedure onvoldoende de twijfel hebben weggenomen en hebben aangetoond dat de maximale levertijd van vijf dagen waarmee [naam inschrijver] heeft ingeschreven reëel is. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat deze levertijd niet realistisch en daarmee irreëel is. De gemeenten hebben door deze irreële inschrijving niet kunnen vaststellen hoeveel punten [naam inschrijver] op het onderdeel kwaliteit zou moeten scoren en evenmin kunnen beoordelen wat het relatieve gewicht van de inschrijving van [Eiser] op dat onderdeel was. Vanwege de irreële inschrijving werkt de door de gemeenten voorgeschreven en gehanteerde gunningssystematiek niet meer, omdat de formule die de gemeenten hebben gebruikt om tot een puntenscore op het kwaliteitsonderdeel levertijd te komen zo niet kan worden berekend. Hierdoor is het beoordelingssysteem zodanig verstoord dat de inschrijving van [naam inschrijver] en het relatieve gewicht van de inschrijving van [Eiser] op het onderdeel levertijd niet kunnen worden beoordeeld en de inschrijving van [naam inschrijver] alleen al daarom buiten beschouwing moet blijven.

4.7.

[Eiser] heeft verder nog aangevoerd dat het draagvermogen van het type modulaire traplift Acorn 180 waarmee [naam inschrijver] heeft ingeschreven niet voldoet aan de minimale eisen ten aanzien van draagvermogen die daaraan in de aanbestedingsdocumenten zijn gesteld. In reactie daarop hebben de gemeenten aangevoerd dat deze stelling zo kort voor de zitting is ingenomen dat zij daarnaar onvoldoende onderzoek heeft kunnen verrichten. In dat verband hebben de gemeenten om aanhouding van de behandeling verzocht, om dat alsnog te kunnen doen. Gezien de slotsom van r.o. 4.6. is er geen reden meer voor nader onderzoek naar het draagvermogen en hebben de gemeenten geen belang meer erbij om daarvoor een nadere termijn van aanhouding te krijgen.

4.8.

Dit alles leidt tot de conclusie dat thans nog één geldige inschrijving, te weten die van [Eiser], resteert. Indien de gemeenten de opdracht nog wensen te gunnen, mogen zij dit daarom niet aan [naam inschrijver] doen maar moet de opdracht aan [Eiser] worden gegund. Op de beantwoording van de vraag binnen welke grenzen de gemeenten nog de vrijheid hebben geheel van gunning af te zien en eventueel opnieuw aan te besteden, kan niet worden vooruitgelopen. Derhalve zal de primaire vordering van [Eiser] strekkende tot gunning van de opdracht aan haar op basis van de reeds uitgevoerde beoordeling van de inschrijvingen worden toegewezen.

4.9.

De op de voet van artikel 611a Rv gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. Er moet van worden uitgegaan dat de gemeenten de veroordeling in dit vonnis vrijwillig zullen naleven en vooralsnog bestaat geen grond om daaraan te twijfelen.

4.10.

Ten slotte heeft [Eiser] nog het standpunt ingenomen dat de gemeenten de in de offerteaanvraag weergegeven formule ten aanzien van de levertijd niet juist hebben toegepast en daarmee de voorgeschreven beoordelingssystematiek niet in acht hebben genomen. Voor zover aan deze stelling gezien al het vorenstaande nog zelfstandige betekenis moet worden toegekend, heeft het volgende te gelden. Op basis van vaste jurisprudentie moeten gunningscriteria in de relevante aanbestedingsdocumenten vanwege de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie zodanig worden weergegeven dat zij voor iedere normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver op dezelfde manier worden begrepen. Hoewel [Eiser] stelt dat daarvan in de onderhavige aanbestedingsprocedure geen sprake is, is de voorzieningenrechter van oordeel dat voor eenieder duidelijk is, althans had moeten zijn, dat bij de weergave van de formule aangaande de levertijd in de offerteaanvraag sprake is van een kennelijke vergissing waarbij de gehanteerde rekengrootheden abusievelijk zijn omgedraaid. Uit de begeleidende tekst bij dit onderdeel in de offerteaanvraag volgt immers dat de inschrijver met de laagste levertijd het maximale aantal punten scoort en de overige inschrijvers een score krijgen toegekend die daarvan is afgeleid en aldus enkel lager dan de maximale score van 10 punten kan zijn. Nu de formule zoals die in de offerteaanvraag is weergegeven bij een dienovereenkomstige toepassing veel meer dan tien punten oplevert, was voor iedere normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver duidelijk dat dit niet zo is bedoeld en dat de enige reële andere mogelijkheid is het omdraaien van de rekengrootheden. Vaststaat dat de gemeenten de formule ook op die manier hebben toegepast, zodat dit standpunt van [Eiser] geen grond oplevert voor heraanbesteding van de opdracht.

4.11.

De gemeenten zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor een volledige vergoeding van de door [Eiser] gemaakte proceskosten bestaat geen aanleiding. Op dit moment bestaan onvoldoende aanknopingspunten voor de gedachte dat de gemeenten onrechtmatig jegens [Eiser] hebben gehandeld door een (voorlopige) gunningsbeslissing te nemen zoals die is genomen, ook al moet na behandeling van de zaak worden vastgesteld dat deze (voorlopige) gunningsbeslissing niet in stand kan blijven. Met inachtneming hiervan worden de proceskosten aan de zijde van [Eiser] tot op heden begroot op:

- explootkosten € 405,00

- griffierecht € 626,00

- salaris advocaat
€ 816,00

Totaal € 1.847,00

4.12.

De gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt de gemeenten om binnen tien werkdagen na de datum van dit vonnis de gunningsbeslissingen van 19 januari 2018 in te trekken, de inschrijving van [naam inschrijver] alsnog ter zijde te leggen en nieuwe gunningsbeslissingen te nemen, waarbij de gemeenten de opdracht verstrekken aan [Eiser] op basis van de reeds uitgevoerde beoordeling, voor zover de gemeenten de opdracht nog wensen te gunnen,

5.2.

veroordeelt de gemeenten tot betaling van de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.847,00, waarin begrepen € 816,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,

5.3.

veroordeelt de gemeenten, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [Eiser] volledig aan dit vonnis voldoen, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

5.4.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 10 april 2018.

Onterecht afgewezen inschrijving bij aanbesteding trapliften door gemeenten

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing