Uitspraak
beschikking
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 7783522 \ HA VERZ 19-91 \ 498 \ 450
uitspraak van 23 september 2019
beschikking
in de zaak van
[verzoekende partij]
wonende te [woonplaats]
verzoekende partij
gemachtigde mr. P. Willems
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verwerende partij]
gevestigd te [vestigingsplaats]
verwerende partij
gemachtigde mr. R.J.A. Dil
Partijen worden hierna [verzoekende partij] en [verwerende partij] genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van 17 mei 2019
- het verweerschrift van 4 juli 2019
- de brieven van [verwerende partij] van 16 en 19 augustus 2019 met de producties 18 en 19
- de brieven van [verzoekende partij] van 16 en 21 augustus 2019 met de producties 14 tot en met 24, respectievelijk 25 en 16
- de mondelinge behandeling van 26 augustus 2019 en de pleitnotities van de gemachtigden van [verzoekende partij] en van [verwerende partij] .
1.2.
Ten slotte is op heden beschikking bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 8 januari 2007 is in de registers van de Kamer van Koophandel ingeschreven de besloten vennootschap Recaliz Beheer B.V. van welke vennootschap [verzoekende partij] enig aandeelhouder en bestuurder is.
2.2.
[verzoekende partij] is met ingang van 1 januari 2015 werkzaamheden gaan verrichten voor [verwerende partij] .
2.3.
Bij de stukken bevindt zich een niet ondertekende overeenkomst genaamd INHUUR CONTRACT VOOR BEPAALDE TIJD d.d. 15 december 2014. Als partijen zijn genoemd [verwerende partij] als ‘inhuurder’ en Recaliz Beheer B.V. als ‘verhuurder’.
2.4.
Op 16 maart 2015 is in de registers van de Kamer van Koophandel ingeschreven de besloten vennootschap Business Refreshing B.V. van welke vennootschap Recaliz Beheer B.V. enig aandeelhouder en bestuurder is. Als omschrijving van de activiteiten van Business Refreshing B.V. is opgenomen ‘consultancy, interim- en advieswerkzaamheden’.
2.5.
Bij de op naam van [verzoekende partij] staande facturen van 3 juli 2015 en 16 oktober 2015 heeft Business Refreshing B.V. aan [verwerende partij] de gewerkte uren (plus de overeengekomen telefoonvergoeding en kilometervergoeding) in het tweede, respectievelijk derde kwartaal van 2015 gedeclareerd.
2.6.
In januari 2016 hebben [verwerende partij] en Business Refreshing Beheer B.V. een ongedateerde overeenkomst gesloten. Daarin wordt [verwerende partij] genoemd ‘de Management B.V.’ en ‘Business Refreshing Beheer B.V. genoemd ‘de Vennootschap’ is, voor zover van belang in deze procedure, bepaald:
“MANAGEMENTOVEREENKOMST
Artikel 1. Opdracht
Management B.V. is vanaf 1 januari 2015 feitelijk werkzaam als interim manager van de Vennootschap . Management B.V. verplicht alles te doen en na te laten wat een goed interim manager behoort te doen en na te laten en zal zich naar beste vermogen inzetten om de belangen van de Vennootschap en de daaraan verbonden onderneming(en) zoveel mogelijk te bevorderen.
Voor de feitelijke uitvoering van voormelde opdracht wordt door Management B.V. ingezet de heer [verzoekende partij] wel voor 32 uur per week (hierna te noemende manager).
Management B.V. is bevoegd doch niet verplicht naast of in de plaats van de heer [verzoekende partij] ook andere personen in te zetten voor de feitelijke uitvoering van de hiervoor vermelde opdracht. (…)
5.
Partijen verklaren uitdrukkelijk zich ervan bewust te zijn dat door deze overeenkomst geen dienstbetrekking dan wel arbeidsovereenkomst ontstaat tussen de Vennootschap en de voor de uitvoering van de diensten uit hoofde van deze overeenkomst door Management B.V. ter beschikking gestelde Manager als bedoeld in dit artikel, ook niet wanneer de fiscale of sociale verzekeringsautoriteiten mochten overgaan tot het opleggen van aanslagen en dergelijke als bedoeld in artikel 9 van deze overeenkomst dan wel een andere derde van menig is dat sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking tussen de Vennootschap en de voor de uitvoering van de diensten uit hoofde van deze overeenkomst door Management B.V. ter beschikking gestelde Manager.
Partijen verklaren uitdrukkelijk zich ervan bewust te zijn dat door deze overeenkomst geen dienstbetrekking dan wel arbeidsovereenkomst ontstaat tussen de Vennootschap en de voor de uitvoering van de diensten uit hoofde van deze overeenkomst door Management B.V. ter beschikking gestelde Manager als bedoeld in dit artikel, ook niet wanneer de fiscale of sociale verzekeringsautoriteiten mochten overgaan tot het opleggen van aanslagen en dergelijke als bedoeld in artikel 9 van deze overeenkomst dan wel een andere derde van menig is dat sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking tussen de Vennootschap en de voor de uitvoering van de diensten uit hoofde van deze overeenkomst door Management B.V. ter beschikking gestelde Manager.
Artikel 2. Beheersvergoeding
1.
De vergoeding die Management B.V. zal ontvangen van de Vennootschap voor werkzaamheden van de Manager en de eventueel andere door Management B.V. ingezette personen voor de uitvoering van de opdracht zal
De vergoeding die Management B.V. zal ontvangen van de Vennootschap voor werkzaamheden van de Manager en de eventueel andere door Management B.V. ingezette personen voor de uitvoering van de opdracht zal
-
voor het jaar 2015 als volgt zijn:
voor het jaar 2015 als volgt zijn:
De Vennootschap zal aan Management B.V. een bedrag van € 35 per uur vergoeden voor de gewerkte uren. (…)
-
vanaf het jaar 2016 als volgt zijn:
vanaf het jaar 2016 als volgt zijn:
De Vennootschap zal aan Management B.V. een bedrag van € 6.250 per maand vergoeden voor de door Management B.V. gewerkte uren. (…)
Artikel 3. Looptijd en beëindiging
1.
Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en kan door ieder van de partijen te allen tijde worden beëindigd door opzegging aan de wederpartij met inachtneming van een opzegtermijn van drie (3) maanden. (…)
Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en kan door ieder van de partijen te allen tijde worden beëindigd door opzegging aan de wederpartij met inachtneming van een opzegtermijn van drie (3) maanden. (…)
Artikel 4. Andere werkzaamheden en non-concurrentie
1.
(…) De Management B.V. en de Manager verbinden zich echter zowel gedurende het bestaan van deze Overeenkomst alsook gedurende een periode van een jaar, te rekenen vanaf de einddatum van deze Overeenkomst, direct noch indirect, in welke vorm of hoedanigheid dan ook
(…) De Management B.V. en de Manager verbinden zich echter zowel gedurende het bestaan van deze Overeenkomst alsook gedurende een periode van een jaar, te rekenen vanaf de einddatum van deze Overeenkomst, direct noch indirect, in welke vorm of hoedanigheid dan ook
-
(in Nederland) betrokken te zullen zijn en/of belang te zullen hebben bij activiteiten die vergelijkbaar en/of concurrerend zijn met de huidige activiteiten en/of producten van de Vennootschap en/of nieuw opgezette activiteiten waar Management B.V. en de Manager feitelijk en/of direct bij betrokken is, was of is geweest en
(in Nederland) betrokken te zullen zijn en/of belang te zullen hebben bij activiteiten die vergelijkbaar en/of concurrerend zijn met de huidige activiteiten en/of producten van de Vennootschap en/of nieuw opgezette activiteiten waar Management B.V. en de Manager feitelijk en/of direct bij betrokken is, was of is geweest en
-
Activiteiten te zullen ondernemen met betrekking tot afnemers van de Vennootschap (onder afnemers wordt op enig moment verstaan: (rechts)personen die goederen en/of diensten van de Vennootschap afnemen of minder dan twee jaar voor het einde van deze Overeenkomst goederen en/of diensten van de Vennootschap hebben afgenomen).
Activiteiten te zullen ondernemen met betrekking tot afnemers van de Vennootschap (onder afnemers wordt op enig moment verstaan: (rechts)personen die goederen en/of diensten van de Vennootschap afnemen of minder dan twee jaar voor het einde van deze Overeenkomst goederen en/of diensten van de Vennootschap hebben afgenomen).
Artikel 8. Boetebeding
Indien de Management B.V. in strijd met een verplichting uit hoofde van het bepaalde in artikelen 4 en/of 6 handelt, zal de Management B.V. aan de Vennootschap, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, voor iedere overtreding daarvan een boete verschuldigd zijn van EUR 50.000,-- (zegge: vijftigduizend euro) plus een boete van EUR 10.000,-- (zegge: tienduizend euro) voor iedere dag dat een overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de Vennootschap om, in plaats van de boete, volledige schadevergoeding te vorderen.
Artikel 9 Slotbepalingen
(…)
4.
Deze overeenkomst is van kracht met ingang van 1 januari 2015.
Deze overeenkomst is van kracht met ingang van 1 januari 2015.
Aldus overeengekomen en in drievoud opgemaakt en getekend te [vestigingsplaats] op …januari 2016.”
2.7.
Eveneens in januari 2016 hebben [rechtspersoon A] (vertegenwoordigd door [natuurlijk persoon A] en nader te noemen Partij 1) en Recaliz Beheer B.V. (vertegenwoordigd door [verzoekende partij] en nader te noemen Partij 2) een ongedateerde Intentieovereenkomst gesloten. Daarin wordt [rechtspersoon A] genoemd ‘Partij 1’ en Recaliz Beheer B.V. genoemd ‘Partij 2’. In deze overeenkomst is, voor zover van belang opgenomen:
“In aanmerking nemende:
-
Dat Partij 1 thans direct 100% van de aandelen bezit in [rechtspersoon B] [verwerende partij] en Allround Packaging B.V. en indirect 100% van de aandelen bezit in [rechtspersoon C] en indirect 60% van de aandelen bezit in [rechtspersoon D]
Dat Partij 1 thans direct 100% van de aandelen bezit in [rechtspersoon B] [verwerende partij] en Allround Packaging B.V. en indirect 100% van de aandelen bezit in [rechtspersoon C] en indirect 60% van de aandelen bezit in [rechtspersoon D]
-
Dat Partij 1 en Partij 2 sinds 1 januari 2015 samenwerken met betrekking tot de bedrijfsvoering van [verwerende partij] B.V., [verwerende partij] en [rechtspersoon C] (…)
Dat Partij 1 en Partij 2 sinds 1 januari 2015 samenwerken met betrekking tot de bedrijfsvoering van [verwerende partij] B.V., [verwerende partij] en [rechtspersoon C] (…)
-
Dat Partij 2 voornemens is uiterlijk per 1 februari 2016 een geldlening van € 125.000 te verstrekken aan Partij 1 ten behoeve van de bedrijfsvoering van de vennootschappen van Partij 1;
Dat Partij 2 voornemens is uiterlijk per 1 februari 2016 een geldlening van € 125.000 te verstrekken aan Partij 1 ten behoeve van de bedrijfsvoering van de vennootschappen van Partij 1;
(…)
Leggen vast de intentie te hebben:
om voor 30 juni 2016 tussen Partijen de voorwaarden overeengekomen te zijn waaronder Partij 2 een belang van maximaal 50% verkrijgt in [verwerende partij] en mogelijk ook [verwerende partij] B.V. en [rechtspersoon D] (…) zoals bedoeld was per de datum van aanvang van de werkzaamheden van Partij 2 voor de vennootschappen van Partij 1.”
2.8.
Recaliz Beheer B.V. heeft in 2016 voornoemde lening van € 125.000,-, alsmede een lening van € 25.000,- aan [verwerende partij] verstrekt. Beide leningen zin dot [verwerende partij] vóór 31 januari 2019 terugbetaald.
2.9.
Partijen zijn, na meerdere pogingen daartoe, niet tot overeenstemming gekomen inzake de verkoop van 50% van de aandelen van [verwerende partij] aan Recaliz Beheer B.V.
2.10.
Bij e-mail van 30 november 2018 heeft [verzoekende partij] van [natuurlijk persoon A] en/of aan hem gelieerde vennootschappen betaling gevorderd van € 747.391,- + p.m. wegens geleden schade op grond van wanprestatie/niet-nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en).
2.11.
Bij aangetekende brief van 19 december 2018 heeft [verwerende partij] , met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn van drie maanden, de managementovereenkomst met Business Refreshing Beheer B.V. opgezegd per 1 april 2019 en [verzoekende partij] met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Sindsdien heeft [verzoekende partij] geen werkzaamheden meer voor [verwerende partij] verricht.
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
[verzoekende partij] verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verwerende partij] te veroordelen om:
aan [verzoekende partij] te betalen
een billijke vergoeding van € 1.100.250,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2019;
een transitievergoeding van € 8.333,33 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2019;
een vakantietoeslag van € 24.984,80 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2019;
en voorts
[verzoekende partij] met terugwerkende kracht, vanaf 1 januari 2015, aan te melden bij en deel te laten nemen aan de bij [verwerende partij] geldende pensioenregeling en, conform de bij [verwerende partij] geldende voorwaarden, pensioenpremie af te dragen, althans aan [verzoekende partij] vervangende schadevergoeding toe te kennen, nader op te maken bij staat;
primair, voor recht te verklaren dat [verwerende partij] op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding zoals vermeld in de artikelen 4 en 8 van de overgelegde overeenkomst en subsidiair, het concurrentiebeding en het boetebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond van artikel 6:248 BW;
[verwerende partij] te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.
[verzoekende partij] legt aan zijn verzoeken - samengevat - ten grondslag dat, in weerwil van de tussen [verwerende partij] en Business Refreshing Beheer B.V. gesloten management overeenkomst, gelet op de wijze waarop partijen daar invulling en uitvoering aanhebben gegeven, tussen partijen een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW heeft bestaan. Uit dien hoofde stelt [verzoekende partij] aanspraak te hebben op vakantietoeslag en deelname aan de bij [verwerende partij] geldende pensioenregeling. De arbeidsovereenkomst is volgens [verzoekende partij] door [verwerende partij] op 19 december 2018 opgezegd per 1 april 2019, zonder zijn instemming en zonder voorafgaande toestemming van het UWV. Daarom is volgens [verzoekende partij] sprake van een vernietigbare opzegging (artikel 7:681 lid 1 BW) en dientengevolge van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [verwerende partij] . [verzoekende partij] berust in de opzegging en maakt aanspraak op een billijke vergoeding. Omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verwerende partij] , kan [verwerende partij] geen rechten ontlenen aan het concurrentiebeding (artikel 7:653 lid 4 BW), althans dient het concurrentiebeding te worden gematigd omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aldus [verzoekende partij] .
3.3.
[verwerende partij] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken, met veroordeling van [verzoekende partij] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van deze beschikking. [verwerende partij] stelt zich, samengevat weergegeven, op het standpunt dat geen sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst, zodat [verzoekende partij] geen aanspraak heeft op de verzochte vergoedingen, vakantietoeslag en pensioendeelname. [verwerende partij] stelt met een vennootschap van [verzoekende partij] , Business Refreshing Beheer B.V., een managementovereenkomst te hebben gesloten. Ten aanzien van het daarin opgenomen concurrentiebeding mist artikel 7:653 lid 4 BW toepassing en voor (gedeeltelijke) vernietiging van het beding bestaat geen grond omdat de overeenkomst en het concurrentiebeding door, althans in opdracht van [verzoekende partij] door zijn accountant, is opgesteld en [verzoekende partij] wist waaraan hij was gebonden, aldus [verwerende partij] .
3.4.
Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De essentie van dit geschil is of tussen partijen al dan niet een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Van een schriftelijke door partijen getekende arbeidsovereenkomst is geen sprake.
4.2.
Voor de vraag of een rechtsverhouding, al dan niet in weerwil van een andersluidende schriftelijke overeenkomst, moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. De kwalificatie van een overeenkomst door partijen is daarbij weliswaar van belang maar niet doorslaggevend. Bij de kwalificatievraag moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien
(zie o.m. HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149, Groen/Schoevers, HR 10 december 2004 NJ 2005/239, Diosynth/Groot en HR 25 maart 2011, NJ 2011/594, De Gouden Kooi).
(zie o.m. HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149, Groen/Schoevers, HR 10 december 2004 NJ 2005/239, Diosynth/Groot en HR 25 maart 2011, NJ 2011/594, De Gouden Kooi).
4.3.
Dat partijen voorafgaand aan of bij aanvang van de werkzaamheden door [verzoekende partij] begin januari 2015 een schriftelijke of mondelinge arbeidsovereenkomst hebben gesloten is gesteld noch gebleken. Derhalve dient aan de hand van het hiervoor weergegeven toetsingskader, kort gezegd, beoordeeld te worden wat partijen voor ogen stond en op welke wijze zij aan hun rechtsverhouding uitvoering en inhoud hebben gegeven.
Als het gaat om wat partijen bij het aangaan van hun rechtsverhouding kennelijk voor ogen stond, wordt als volgt overwogen.
[verwerende partij] en Recaliz Beheer B.V. (van welke vennootschap [verzoekende partij] enig aandeelhouder en bestuurder is) hebben medio december 2014 een overeenkomst gesloten, genaamd ‘Inhuurcontract voor bepaalde tijd’. Die overeenkomst is niet door partijen ondertekend. Hoewel die overeenkomst qua inhoud en bedoeling niet eenduidig is, is de omstandigheid dat in deze overeenkomst Recaliz Beheer B.V., en niet [verzoekende partij] , partij is een aanwijzing dat partijen reeds op dat moment hun samenwerking niet in middels een arbeidsovereenkomst vorm wilden geven maar middels een overeenkomst van opdracht. [verzoekende partij] heeft vervolgens vanaf 1 januari 2015 feitelijk werkzaamheden verricht voor [verwerende partij] . [verzoekende partij] heeft op 16 maart 2015 zijn Management B.V., Business Refreshing Beheer B.V., ingeschreven in het handelsregister van de KvK. Dat heeft hij, volgens zijn eigen stellingen gedaan
‘Omdat de heer [natuurlijk persoon A] de werkrelatie tussen partijen wenste te gieten in de vorm van een managementovereenkomst’. [1] Kennelijk was het [verzoekende partij] op dat moment duidelijk wat de bedoeling was van [verwerende partij] , te weten een overeenkomst van opdracht en niet een arbeidsovereenkomst. Daaraan heeft [verzoekende partij] meegewerkt door Refreshing B.V. op te richten en in te schrijven. Vervolgens is in januari 2016 een ‘Managementovereenkomst’ gesloten tussen [verwerende partij] en Business Refreshing Beheer B.V. (zie: r.o.2.6). Dat partijen aan deze overeenkomst terugwerkende kracht (tot 1 januari 2015) hebben verleend wijst op een bevestiging van hun bedoeling bij het aangaan van de rechtsverhouding.
‘Omdat de heer [natuurlijk persoon A] de werkrelatie tussen partijen wenste te gieten in de vorm van een managementovereenkomst’. [1] Kennelijk was het [verzoekende partij] op dat moment duidelijk wat de bedoeling was van [verwerende partij] , te weten een overeenkomst van opdracht en niet een arbeidsovereenkomst. Daaraan heeft [verzoekende partij] meegewerkt door Refreshing B.V. op te richten en in te schrijven. Vervolgens is in januari 2016 een ‘Managementovereenkomst’ gesloten tussen [verwerende partij] en Business Refreshing Beheer B.V. (zie: r.o.2.6). Dat partijen aan deze overeenkomst terugwerkende kracht (tot 1 januari 2015) hebben verleend wijst op een bevestiging van hun bedoeling bij het aangaan van de rechtsverhouding.
Niet dan wel onvoldoende betwist gebleven is door [verwerende partij] gesteld dat de overeenkomst door [verzoekende partij] , althans in diens opdracht door zijn accountant, is opgesteld. Deze omstandigheden, met name de tenaamstelling van de overeenkomst, wijzen erop dat partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding de bedoeling hadden dat [verzoekende partij] werkzaamheden voor [verwerende partij] zou gaan verrichten, anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst. Daarmee is in lijn artikel 1 lid 5 van de Managementovereenkomst waarin [verwerende partij] en Business Refreshing Beheer B.V. uitdrukkelijk hebben verklaard zich ervan bewust te zijn dat door de overeenkomst geen dienstbetrekking of een arbeidsovereenkomst tussen [verwerende partij] en [verzoekende partij] zal ontstaan. En daarbij komt dat in artikel 1 lid 3 van de overeenkomst is bepaald dat Management B.V. bevoegd is ook andere personen naast of in de plaats van [verzoekende partij] in te zetten voor de feitelijke uitvoering van de opdracht, hetgeen in een arbeidsovereenkomst niet aan de orde kan zijn. Uit de stellingen van partijen en uit de Intentieovereenkomst van januari 2016 (zie: r.o.2.7) blijkt welke nadere bedoeling partijen nog bij het aangaan van de rechtsverhouding hadden. [verzoekende partij] , althans één van zijn vennootschappen, zou aan [verwerende partij] een lening van € 125.000,- verstrekken en 50% van de aandelen in [verwerende partij] verwerven. In dat kader kan niet worden aangenomen dat partijen ook de intentie hadden een arbeidsovereenkomst aan te gaan.
Het voorgaande kan tot geen andere conclusie leiden dan dat partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding niet de bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst te sluiten, maar een overeenkomst van opdracht.
4.4.
Ten aanzien van de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en daaraan inhoud hebben gegeven, is het volgende van belang.
De door [verzoekende partij] verrichte werkzaamheden werden, middels zijn vennootschap Business Refreshing Beheer B.V., gedeclareerd op factuurbasis. De facturen zijn aanvankelijk door [verzoekende partij] zelf opgesteld, dat staat vast. Dat de facturen vanaf 2016 zijn opgesteld door de administratie van [verwerende partij] , staat tussen partijen eveneens vast maar betekent niet dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Namens Business Refreshing Beheer B.V. zijn de maandelijkse management-fee van € 6.250,- (overeenkomstig het contract) en de telefoonkosten gefactureerd. Bovendien is btw in rekening gebracht. [2] Het betoog van [verzoekende partij] dat de facturen verkapte loonstroken zouden zijn en de betalingen in feite maandelijkse loonbetalingen, blijkt uit niets en zal daarom worden gepasseerd. Gelet op hetgeen partijen voor ogen stond en de feitelijke uitvoering die zij, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, aan hun rechtsverhouding hebben gegeven dient geconcludeerd te worden dat van een arbeidsovereenkomst tussen [verwerende partij] en [verzoekende partij] geen sprake is geweest.
4.5.
De stellingen van [verzoekende partij] dat hij tijdens ziekte en vakantie is doorbetaald, er een gezagsverhouding met [verwerende partij] bestond en hij zich ten opzichte van de medewerkers van [verwerende partij] gedroeg als werknemer en door hen werd beschouwd als één van de medewerkers wijst op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, kunnen ieder voor zich noch in onderlinge samenhang bezien tot het oordeel leiden dat in weerwil van hetgeen hiervoor is overwogen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [verwerende partij] en [verzoekende partij] .
Dat de management–fee bij de enkele ziekteperiode die er is geweest is doorbetaald, temeer nu [verwerende partij] gemotiveerd heeft betwist dat er ziekmeldingen bij de Arbo-arts en/of het UWV zijn gedaan, is onvoldoende om de rechtsverhouding te kwalificeren als arbeidsovereenkomst. Dat er een gezagsverhouding tussen [verzoekende partij] en [verwerende partij] zou hebben bestaan als bedoeld in artikel 7:610 BW is niet vast komen te staan. Uit de inhoud van de door [verzoekende partij] in het geding gebrachte e-mails [3] volgt dat [verzoekende partij] de algemeen directeur van [verwerende partij] veelal als cc in zijn e-mails, informeerde over de voortgang van zijn werkzaamheden, soms diens instemming vroeg en soms instructies van hem kreeg. Dat leidt echter nog niet tot de conclusie dat sprake is van een gezagsverhouding als hiervoor bedoeld. Ook in relatie tot een opdrachtnemer kan een zekere mate van instructie worden gegeven. Ten slotte kan ook het betoog van [verzoekende partij] dat hij zich ten opzichte van de medewerkers van [verwerende partij] gedroeg als werknemer en door hen werd beschouwd als één van de medewerkers, hem niet baten omdat dit niet van belang is in de verhouding tussen [verzoekende partij] en [verwerende partij] .
4.6
Alle feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, moet geconcludeerd worden dat de verhouding tussen [verzoekende partij] en [verwerende partij] , vastgelegd in de overeenkomst, niet als een arbeidsovereenkomst maar als een overeenkomst van opdracht dient te worden beschouwd.
4.7.
Ten aanzien van het concurrentie- en boetebeding wordt het volgende overwogen.
Nu de rechtsverhouding tussen partijen niet kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, mist artikel 7:653 BW toepassing. Voor analoge toepassing van artikel 7:653 BW is geen plaats. Een dergelijke analogische toepassing vindt geen steun in de wet of rechtspraak (zie HR 9 juli 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0964). Daarom moet het primaire verzoek, vermeld onder 3.1 sub E, te worden afgewezen.
Ter zake van het subsidiaire verzoek tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding omdat instandhouding ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 BW) wordt als volgt overwogen. Nu het concurrentiebeding geen deel uitmaakt van een tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst maar van de managementovereenkomst is de kantonrechter in beginsel niet bevoegd van dit verzoek kennis te nemen. Gelet op de samenhang met de overige verzoeken is het onwenselijk dit verzoek niet gelijktijdig te beoordelen. Daarom zal de kantonrechter zich met toepassing van artikel 94 lid 2 Rv bevoegd achten gelet op de nauwe samenhang met de overige verzoeken.
Beoordeeld moet derhalve worden of het beroep van [verwerende partij] op het concurrentiebeding jegens [verzoekende partij] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW. Dit is een tot terughoudendheid nopende maatstaf. Van de andere kant kan de beperking die een concurrentiebeding iemand oplegt, ingrijpend zijn. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het aan iedereen toekomende recht om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten, een belangrijk en grondwettelijk vastgelegd recht (artikel 19 lid 3 Gw) is. Daarom zal ook in een geval als het onderhavige, waarin artikel 7:653 BW niet van toepassing is, niet elke contractuele beperking van het recht op vrije arbeidskeuze zonder meer in stand kunnen blijven. Er moet een afweging worden gemaakt tussen het grondwettelijk recht op vrije arbeidskeuze van [verzoekende partij] enerzijds en het belang van [verwerende partij] bij integrale handhaving van het concurrentiebeding anderzijds. Bij deze afweging spelen alle feiten en omstandigheden van het geval een rol (zie Hof ’s-Hertogenbosch 8 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013BY8162).
4.8.
Het in artikel 4 lid 1 van de managementovereenkomst neergelegde verbod geldt voor een periode tot één jaar na het einde van de samenwerking tussen partijen en voor heel Nederland. De termijn is op zich een niet ongebruikelijke termijn. Nu [verzoekende partij] evenwel sinds 19 december 2018 geen werkzaamheden meer voor [verwerende partij] verricht, het beding voor heel Nederland geldt en [verwerende partij] niet inzichtelijk heeft gemaakt welk (zwaarwegend) belang zij heeft bij onverkorte handhaving van dit beding, acht de kantonrechter, afgezet tegen het aan [verzoekende partij] toekomende grondrecht op een vrije arbeidskeuze, onverkorte handhaving van dit beding in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het beding zal om die reden gedeeltelijk vernietigd worden in die zin dat het effectief een jaar geldt vanaf het moment waarop [verzoekende partij] feitelijk zijn werkzaamheden voor [verwerende partij] heeft beëindigd, te weten op 19 december 2018. Het beding zal derhalve worden vernietigd voor zover het een geldigheidsduur heeft langer dan tot 19 december 2019.
4.9.
Nu de verzoeken van [verzoekende partij] grotendeels zullen worden afgewezen zal hij als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dagtekening van deze beschikking tot aan de dag der algehele voldoening.
5.De beslissing
De kantonrechter,
5.1.
vernietigt het in de Managementovereenkomst in artikel 4.1 opgenomen concurrentiebeding voor zover daarin een geldigheidsduur is opgenomen gelegen na 19 december 2019;
5.2
wijst de overige verzoeken af;
5.3
veroordeelt [verzoekende partij] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verwerende partij] begroot op € 600,- wegens salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dagtekening van deze beschikking tot aan de dag der algehele voldoening.
Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2019.