ECLI:NL:RBGEL:2019:3391

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/352903 / KG ZA 19-170

Vonnis in kort geding van 12 juli 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TAXICENTRALE WITTEVEEN B.V.,

gevestigd te Lemmer,

eiseres,

advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE APELDOORN,

zetelend te Apeldoorn,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DEVENTER,

zetelend te Deventer,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ZUTPHEN,

zetelend te Zutphen,

gedaagden,

advocaten mrs. M.J. Mutsaers en H.S. Huber te Zwolle,

waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de gemeenten, te worden toegelaten:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WILLEMSEN-DE KONING GROEP B.V.,

statutair gevestigd te Rotterdam,

eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging,

advocaten mrs. E.J.M. Brenders en J.M.E. Yilmaz te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Witteveen, de gemeenten en Willemsen-de Koning Groep worden genoemd.

1.De procedure

in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 9
de akte houdende wijziging van eis van Witteveen
de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van Willemsen-de Koning Groep
de producties 1 tot en met 3 van Willemsen-de Koning Groep
de mondelinge behandeling van 9 juli 2019
de pleitnota van Witteveen
de pleitnota van de gemeenten
de pleitnota van Willemsen-de Koning Groep.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging

2.1.

De gemeenten hebben op 31 januari 2019 de Europese openbare aanbesteding ‘Routegebonden vervoer Deventer, Apeldoorn en Zutphen’ bekend gemaakt. Voorwerp van de aanbesteding is de uitvoering van leerlingenvervoer, jeugdvervoer en Wmo-dagbestedingsvervoer in opdracht van de gemeenten. In de Aanbestedingsleidraad staat onder meer het volgende vermeld:

‘(…)

4. GUNNING

4.1.

Criteria gunning

Per perceel wordt gegund aan de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding (beste PKV).

(…)

4.2.

G1: Communicatie

Binnen het routegebonden vervoer is communicatie erg belangrijk. De opdrachtgever hecht grote waarde aan een soepele communicatie, korte en duidelijke communicatielijnen, borging en vastlegging van de communicatie en een snel en adequaat handelen bij incidenten, klachten, mutaties en nieuwe (spoed)aanmeldingen door de inschrijver. In het Programma van Eisen is hier ook uitgebreid aandacht voor en worden er verschillende eisen gesteld.

Binnen dit gunningscriterium dient de inschrijver een beschrijving te geven van de wijze van communicatie met de verschillende doelgroepen plaatsvindt. Dit gunningscriterium bestaat uit drie subgunningscriteria:

G1-1 Communicatie met de reizigers en betrokken gezinsleden/mantelzorgers

G1-2 Communicatie met de opdrachtgever en de wijze van invulling van het partnership met de opdrachtgever

G1-3 Communicatie met de bestemmingslocaties in het vervoer (scholen en zorglocaties).

(…)

4.3.

G2: Werkgeverschap

(…)

4.4.

G3: Duurzaamheid

(…)

4.4.2.

G3-2: Overige duurzaamheid

(…)

4.6.

Beoordeling kwaliteitscriteria

Voor de beoordeling van de criteria G1-1, G1-2, G1-3, G2 en G3-2 wordt een beoordelingsteam samengesteld. Dit beoordelingsteam bestaat uit vertegenwoordigers van de deelnemende gemeenten. Dit beoordelingsteam beoordeelt de ontvangen beschrijvingen. Binnen het beoordelingsteam wordt per (sub)gunningscriterium per inschrijver een gezamenlijk oordeel vastgesteld. In de voorgaande paragrafen is per (sub)gunningscriterium de tabel met de te behalen scores beschreven en de aanvullende voorwaarden met betrekking tot het minimaal te behalen oordeel.

(…)’

2.2.

In het bijbehorende Programma van Eisen is onder meer het volgende bepaald:

‘(…)

1.3.

Percelen

De opdracht bestaat uit acht percelen, te weten:

(…)

2.
Apeldoorn 2

Vervoer van leerlingen woonachtig in de gemeente Apeldoorn en jeugdigen op grond van het woonplaatsbeginsel over lange afstand zijnde alle overige bestemmingen (niet vallend onder perceel Apeldoorn 1).

(…)’

2.3.

Geïnteresseerde partijen konden inschrijven op één of meer percelen. Witteveen en in ieder geval ook Willemsen-de Koning Groep hebben tijdig op onder meer perceel Apeldoorn 2 ingeschreven.

2.4.

Willemsen-de Koning Groep heeft in haar inschrijving in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) op de vragen “Heeft de ondernemer zich schuldig gemaakt aan ernstige beroepsfouten?” en “Is het de ondernemer overkomen dat een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een aanbestedende entiteit of een eerdere concessieovereenkomst heeft geleid tot voortijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties?” geantwoord met “nee”.

2.5.

Willemsen-de Koning B.V. heeft eerder naar aanleiding van een Europese openbare aanbesteding op 14 augustus 2012 vier vervoersovereenkomsten met de provincie Gelderland (hierna: de provincie) gesloten ten behoeve van het taxivervoer op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en openbaar vervoer in de provincie. Nadat bij de uitvoering van die opdracht bleek dat de in de praktijk gerealiseerde vervoersvolumes sterk achterbleven bij de door de provincie in oktober 2012 opgegeven volumes, heeft Willemsen-de Koning B.V. eind 2013 in een bodemprocedure bij deze rechtbank schadevergoeding van de provincie gevorderd vanwege die afwijkende vervoersvolumes en terugbetaling/opheffing van opgelegde boetes. Deze vorderingen zijn bij vonnis van

17 december 2014 zijn afgewezen. Vervolgens heeft Willemsen-de Koning B.V. de provincie bericht dat zij het vervoer onder de vervoersovereenkomsten onmogelijk kon voortzetten, waarna Willemsen-de Koning B.V. daartoe in een door de provincie aanhangig gemaakt kort geding bij deze rechtbank op 11 februari 2015 alsnog is veroordeeld. Op

13 februari 2015 is vervolgens het faillissement uitgesproken van de vennootschappen die belast waren met de uitvoering van de vervoersovereenkomsten. De provincie heeft diezelfde dag de vervoersovereenkomsten ontbonden.

2.6.

Vervolgens is de provincie bij deze rechtbank een bodemprocedure gestart, waarin zij schadevergoeding en terugbetaling van betaalde voorschoten heeft gevorderd. De rechtbank heeft bij vonnis van 3 augustus 2016 geoordeeld dat (onder andere) Willemsen-de Koning B.V. door beëindiging van het vervoer tekortgeschoten is in de nakoming van de vervoersovereenkomsten en de vorderingen van de provincie toegewezen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) heeft dit vonnis bij arrest van 12 september 2017 (op voornoemd punt) bekrachtigd.

2.7.

Bij brief van 10 april 2019 hebben de gemeenten de voorlopige gunningsbeslissing aan de inschrijvers bekend gemaakt. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:

‘(…)

Inmiddels zijn de ontvangen aanbiedingen grondig bestudeerd. Hierbij bleek dat uw bedrijf op de geoffreerde percelen niet de aanbieding met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft gedaan. (…)

Apeldoorn 2

Uit de beoordeling is gebleken dat Willemsen-de Koning Groep B.V. de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft gedaan en dat uw bedrijf in aanmerking komt voor de reservebankovereenkomst.

(…)

Kwaliteitsbeoordeling

(…)

 G1-2 en G1-3 zijn als voldoende beoordeeld. Ook binnen deze subgunningscriteria zijn veel aspecten beschreven. Binnen G1-2 wordt een concrete beschrijving van de wijze van invulling van partnership gemist. De beschrijving bij G1-3 is algemeen. De meetbaarheid van de kpi’s staat niet helder beschreven en daarnaast is het bezoeken van alleen de grotere locaties als minpunt beoordeeld. Dit heeft geleid tot het oordeel voldoende op beide onderdelen.

(…)’

2.8.

Naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing heeft tussen partijen op

29 april 2019 een gesprek plaatsgevonden tussen (de directeur en projectleider van) Witteveen en (in ieder geval) de leden van de beoordelingscommissie namens de gemeenten. Namens Witteveen is een bandopname van dit gesprek gemaakt zonder dat de overige aanwezigen daarvan op de hoogte waren. Enkele citaten van hetgeen toen namens de gemeenten is gezegd uit het daarvan gemaakte gespreksverslag luiden als volgt:

‘(…)

Het is meer ontzorgen van de opdrachtgever. Ja zo moeten we dat dan maar eigenlijk dat zien. Je legt ze op den uur allemaal naast elkaar van goh eigenlijk iedereen heeft gewoon dit niveau en dan ga je kijken van waar verschilt m dat nou in. (…)

Ja, het is wel echt een dingetje wat echt naar voren kwam. Maar dat het als een soort van min wordt gezien is in vergelijking ook met wat die anderen daar gedaan hebben.

(…)’

2.9.

In een daarop volgend e-mailbericht van diezelfde middag namens de gemeenten aan Witteveen staat onder meer het volgende vermeld:

‘(…)

Met betrekking tot de ritplanningsindicatoren blijkt dat Willemsen-de Koning op de percelen Apeldoorn 1 en Apeldoorn 2 op weekbasis meer ritten heeft genoteerd dan jullie. Ook het totaal aan beladen reistijd op weekbasis ligt bij Willemsen-de Koning hoger dan bij jullie. Zoals al aangegeven worden deze indicatoren niet meegenomen in het beoordelingsproces (is ook geen gunningscriterium), maar dienen ter informatie van de gemeenten. Op basis van deze gegevens (en in vergelijking met alle andere inschrijvingen op deze percelen) is niet de conclusie te trekken dat er geen rekening is gehouden met de eisen uit het Programma van Eisen.

(…)’

2.10.

Witteveen heeft aan de gemeenten kenbaar gemaakt zich niet met de uitkomst van de voorlopige gunningsbeslissing te kunnen verenigen. De gemeenten hebben de voorlopige gunningsbeslissing in reactie daarop niet gewijzigd. Inmiddels zijn alle percelen behalve perceel Apeldoorn 2 definitief gegund.

3.Het geschil

in de hoofdzaak

3.1.

Witteveen vordert - na wijziging van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

I de gemeenten, althans de gemeente Apeldoorn, te verbieden de opdracht dan wel de reservebankovereenkomst voor perceel Apeldoorn 2 onder deze aanbesteding aan Willemsen-de Koning Groep te gunnen;

II de gemeenten, althans de gemeente Apeldoorn, te gebieden de opdracht voor perceel Apeldoorn 2 - voor zover zij deze opdracht nog wensen c.q. wenst te gunnen aan een marktpartij - aan Witteveen te gunnen;

Subsidiair

III de gemeenten, althans de gemeente Apeldoorn, te gebieden de voorgenomen gunning van de opdracht voor perceel Apeldoorn 2 aan Willemsen-de Koning Groep in te trekken;

IV de gemeenten, althans de gemeente Apeldoorn, te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen, althans van de inschrijving van Witteveen op perceel Apeldoorn 2 op de kwalitatieve gunningscriteria G1 tot en met G3;

V te bevelen dat deze herbeoordeling dient plaats te vinden door een nieuw samen te stellen onafhankelijke en deskundige beoordelingscommissie die de herbeoordeling zal moeten uitvoeren conform het bepaalde in de aanbestedingsstukken en de aanwijzingen in uw vonnis; en

VI de gemeenten, althans de gemeente Apeldoorn, te gebieden om, met inachtneming van de uitkomst van de onder IV en V bedoelde herbeoordeling, een nieuw gunningsvoornemen voor perceel Apeldoorn 2 bekend te maken;

Meer subsidiair

VII iedere (andere) voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht en recht doet aan de in de dagvaarding beschreven belangen van Witteveen tegemoet te komen;

Primair en subsidiair

VII de gemeenten te veroordelen in de proceskosten;

VIII één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dagdeel dat de gemeenten in gebreke blijven bij de naleving van dit vonnis.

3.2.

De gemeenten voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

in het incident tot tussenkomst, althans voeging

3.4.

Willemsen-de Koning Groep vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, toe te staan dat zij in het kort geding wordt toegelaten als tussenkomende partij, dan wel subsidiair in het geding wordt toegelaten als voegende partij aan de zijde van de gemeenten, met veroordeling van Witteveen in de kosten van het incident, te vermeerderen met wettelijke rente. Als tussenkomende partij vordert Willemsen-de Koning Groep:

I Witteveen niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Witteveen af te wijzen;

II de gemeenten te gebieden de aanbestede opdracht - voor zover de gemeenten deze nog wensen te vergeven - overeenkomstig de gunningsbeslissing van 11 april 2019 definitief te gunnen aan Willemsen-de Koning Groep en over te gaan tot het sluiten van de overeenkomsten met Willemsen-de Koning Groep ter zake van de aanbestede opdracht;

III Witteveen te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.5.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

4.De beoordeling van het geschil

in het incident tot tussenkomst, althans voeging

4.1.

Witteveen en de gemeenten hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van Willemsen-de Koning Groep. Nu Willemsen-de Koning Groep een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang heeft om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat zij ten aanzien van perceel Apeldoorn 2 de inschrijver is aan wie de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen, zal Willemsen-de Koning Groep worden toegelaten als tussenkomende partij. Witteveen en de gemeenten zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten tot op heden worden begroot op nihil.

in de hoofdzaak

4.2.

De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van Witteveen voort.

4.3.

Witteveen vordert in dit geding kort gezegd intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing met betrekking tot perceel Apeldoorn 2, primair de opdracht voor wat betreft perceel Apeldoorn 2 aan Witteveen te gunnen en subsidiair, na herbeoordeling van de inschrijvingen op dit perceel van de kwalitatieve gunningscriteria, een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken. Witteveen legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat Willemsen-de Koning Groep moet worden uitgesloten van de opdracht, omdat op haar de facultatieve uitsluitingsgronden van de past performance en de ernstige beroepsfout van toepassing zijn en zij in haar UEA valselijk heeft verklaard dat dat niet het geval is. Volgens Witteveen volgt in de eerste plaats uit het feit dat bij vonnis in eerste aanleg van deze rechtbank van 3 augustus 2016 is geoordeeld dat Willemsen-de Koning B.V., thans genaamd Brachium B.V., als contractspartij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van vier vervoersovereenkomsten met de provincie, welk oordeel door het hof bij arrest van 12 september 2017 is bekrachtigd, dat Willemsen-de Koning Groep in haar UEA bevestigend had moeten antwoorden op de vraag of in het verleden opdrachten vroegtijdig zijn beëindigd of de uitvoering van een dergelijke opdracht tot schadevergoeding heeft geleid. De gemeenten en Willemsen-de Koning Groep verweren zich daartegen en doen in dat verband allereerst een beroep op toepassing van de terugkijkregeling als bedoeld in artikel 2.87 lid 2 onder d Aanbestedingswet (Aw).

4.4.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vaststaat dat de vervoersovereenkomsten die Willemsen-de Koning B.V. op 14 augustus 2012 met de provincie heeft gesloten op 13 februari 2015 zijn ontbonden. De rechtbank en vervolgens ook het hof hebben daarover geoordeeld dat deze vroegtijdige beëindiging van de opdracht is veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Willemsen-de Koning B.V. In artikel 2.87 lid 2 onder d Aw is bepaald dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de vraag of een inschrijver blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een eerdere overheidsopdracht uitsluitend tekortkomingen die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving op een opdracht hebben voorgedaan. Volgens de gemeenten en Willemsen-de Koning Groep is voor de toepassing van de termijn van drie jaar bepalend het moment van de tekortkoming die zich in februari 2015 heeft voorgedaan en valt de tekortkoming daarom buiten de termijn. Witteveen heeft betoogd dat voor deze termijn bepalend is het moment dat de tekortkoming in rechte (onherroepelijk) is vastgesteld, wat op zijn vroegst op 3 augustus 2016 was en aldus binnen de termijn van drie jaar voorafgaand aan de sluiting van de onderhavige aanbesteding op

13 maart 2019. Zij heeft zich in dat verband beroepen op een arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU 24 oktober 2018, zaak C-124/17
(Vossloh Laeis)). In dit arrest is specifiek voor het geval dat sprake is van mededingingsbeperkende gedragingen beslist dat niet het moment van de gedraging bepalend is voor de terugkijktermijn van drie jaar, maar het moment waarop daarover een beslissing is genomen. Dit is gelet op de conclusie van de Advocaat-Generaal van 16 mei 2018 onder nummer 83 in die zaak kennelijk het geval omdat een inbreuk op de mededinging enkel kan worden aangenomen indien die is vastgesteld in een rechterlijke of administratieve beslissing. Die gedachtegang geldt niet zonder meer ook in een geval als het onderhavige waarin de facultatieve uitsluitingsgronden past performance en de ernstige beroepsfout aan de orde zijn. Dat kan ook niet uit het arrest van het Europese Hof worden afgeleid. Opmerking verdient daarbij dat in de Aanbestedingswet ten aanzien van de past performance en de ernstige beroepsfout in artikel 2.87 lid 2 onder d specifiek is aangeknoopt bij het moment van de gebeurtenis, terwijl ten aanzien van de vervalsing van de mededinging in artikel 2.87 lid 2 onder c Aw is aangeknoopt bij de datum van beschikkingen als bedoeld in artikel 4.7 Aw. Nu vaststaat dat de tekortkoming vanwege het beëindigen van de vier vervoersovereenkomsten met de provincie en aldus het moment van de gebeurtenis zich op 13 februari 2015 heeft voorgedaan, moet worden geconcludeerd dat deze gebeurtenis buiten de terugkijktermijn van drie jaar valt en daardoor bij de onderhavige aanbestedingsprocedure, waarbij tot uiterlijk 13 maart 2019 kon worden ingeschreven, geen rol (meer) speelt.

4.5.

Ditzelfde geldt voor de facultatieve uitsluitingsgrond van de ernstige beroepsfout. Vooralsnog bestaat geen aanleiding om wat betreft de ernstige beroepsfout verder terug te kijken dan de in artikel 2.87 lid 2 onder d Aw vermelde termijn van drie jaar. Weliswaar gaat het hier om een conglomeraat van handelingen binnen de groep van Willemsen-de Koning vennootschappen in het geschil met de provincie over de vier vervoersovereenkomsten, maar daarmee kan nog niet worden gesproken van een vast patroon van gedragingen van Willemsen-de Koning Groep in het kader van het uitvoeren van overheidsopdrachten, zoals Witteveen stelt. Een geslaagd beroep op de uitspraak van de voorzieningenrechter te Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2018:9689) daarover komt Witteveen in dat verband dan ook niet toe.

4.6.

Dit alles leidt ertoe dat, nu de gewraakte gedragingen van Willemsen-de Koning B.V. buiten de terugkijktermijn van drie jaar vallen, Willemsen-de Koning Groep daarvan in haar UEA geen melding heeft hoeven maken en in zoverre de UEA niet valselijk heeft ingevuld door dat ook niet te doen. Alle overige geschilpunten met betrekking tot de vraag of de betreffende facultatieve uitsluitingsgronden van de past performance en de ernstige beroepsfout van toepassing zijn, kunnen daarom in het midden blijven. De primaire grondslag kan dan ook niet tot uitsluiting van Willemsen-de Koning Groep van de opdracht leiden en een gebod tot gunning aan Witteveen.

4.7.

Subsidiair heeft Witteveen betoogd dat de gemeenten bij de beoordeling van de inschrijving van Witteveen op kwalitatieve subgunningscriteria buiten het door henzelf in de aanbestedingsstukken vastgestelde beoordelingskader en de daarin aangegeven beoordelingsmethodiek zijn getreden. De klachten die Witteveen heeft over de wijze van beoordelen hebben aldus betrekking op het niet juist toepassen van de gunningscriteria die door de gemeenten vooraf bekend zijn gemaakt. Of dat werkelijk het geval is, moet vol worden getoetst. Voor zover de bezwaren van Witteveen zich ook richten tegen de inhoudelijke beoordeling die heeft plaatsgevonden door de beoordelingscommissie van de gemeenten, moet grote terughoudendheid worden betracht. De beoordeling van inschrijvingen is in beginsel aan de (beoordelingscommissie van de) aanbestedende dienst. Er rest slechts een marginale toets door de rechter, die alleen mag ingrijpen indien zich aperte onjuistheden in de beoordeling hebben voorgedaan.

4.8.

In de eerste plaats stelt Witteveen zich op het standpunt dat de inschrijvingen door de beoordelingscommissie van de gemeenten relatief zijn beoordeeld in vergelijking met elkaar, in plaats van individueel per inschrijving zoals aangekondigd. Vooropgesteld wordt dat partijen het er op zichzelf over eens zijn dat uit de aanbestedingsleidraad volgt dat de beoordeling per inschrijving zou plaatsvinden en niet relatief in verhouding tot de inschrijving van andere partijen. Ook bij dat uitgangspunt is het echter onvermijdelijk dat bij de beoordeling van een inschrijving tot op zekere hoogte wordt betrokken wat in de andere inschrijvingen is aangeboden. Dat is inherent aan de beoordeling van gunningscriteria als de onderhavige waarbij inschrijvers een zekere vrijheid hebben in wat zij aanbieden en die aanbiedingen worden beoordeeld met kwalificaties (en bijbehorende punten) zoals in dit geval. Dit mag echter niet zover strekken dat de inschrijvingen feitelijk toch relatief worden beoordeeld en een score die aan één inschrijving is toegekend bepalend wordt voor de scores van andere inschrijvingen. De grens is niet exact te bepalen. Witteveen stelt zich desondanks op het standpunt dat in het onderhavige geval de grens is overschreden en zonder meer is afgeweken van de vooraf bekend gemaakte criteria. Dat standpunt baseert zij onder andere op het door haar uitgewerkte verslag van het gesprek dat op 29 april 2019 naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing tussen Witteveen en de gemeenten heeft plaatsgevonden. Hoewel aan Witteveen moet worden toegegeven dat enkele citaten uit dit verslag er inderdaad op lijken te duiden dat de leden van de beoordelingscommissie bij de toekenning van de scores aan de inschrijvingen vergelijkend te werk zijn gegaan, zijn niet alle in het geding gebrachte citaten uit het verslag in dat opzicht eenduidig. In aanmerking genomen dat Witteveen in het geheim een opname van het gesprek heeft gemaakt waarvan de transcriptie naar eigen zeggen achttien pagina’s beslaat en waaruit in dit kort geding slechts enkele citaten zijn overgelegd, waarvan de context voor de gemeenten noch de voorzieningenrechter controleerbaar is omdat de onderliggende tape niet in het geding is gebracht, gaat het te ver om op basis van die enkele citaten te oordelen dat de beoordelingscommissie van de gemeenten op ontoelaatbare wijze is afgeweken van de vooraf bekend gemaakte beoordelingssystematiek. Voor het overige is daarvoor geen bewijs. Dit standpunt wordt dan ook niet gevolgd.

4.9.

In de tweede plaats stelt Witteveen dat bij de beoordeling van subgunningscriterium G1-2 ten onrechte is geoordeeld dat een concrete invulling van het partnership wordt gemist en is uitgegaan van een veel breder/algemener partnershipbegrip dan van het uitgevraagde “partnership in communicatie”. Vaststaat dat Witteveen in haar inschrijving negen verschillende punten heeft opgevoerd ter onderbouwing van de wijze waarop zij invulling aan dat onderdeel van de opdracht wil gaan geven. Op zichzelf moet worden aangenomen dat al die negen verschillende punten best betrekking kunnen hebben op het daar bedoelde partnership en niet, zoals de gemeenten aanvoeren, enkel punt vier waar dat letterlijk staat. Dat neemt echter niet weg dat ook alle negen punten gezamenlijk waarmee Witteveen op onderdeel G1-2 sub 1 heeft ingeschreven kennelijk door de beoordelingscommissie onvoldoende zijn bevonden om aan te tonen dat werkelijk een behoorlijke invulling aan het partnership zou worden gegeven zoals de commissie dat voor ogen stond. Dat valt onder de beoordelingsvrijheid die de (beoordelingscommissie van de) aanbestedende dienst toekomt. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het onderdeel communicatie voor de gemeenten blijkens de aanbestedingsleidraad van groot gewicht werd geacht voor het welslagen van het vervoer.

4.10.

Ten derde betoogt Witteveen dat de kritieke prestatie indicatoren (kpi’s) die zij in haar inschrijving heeft benoemd ten onrechte ook zijn beoordeeld op meetbaarheid, terwijl meetbaarheid in de aanbestedingsstukken niet als criterium stond vermeld. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat de normaal oplettende goed geïnformeerde inschrijver had moeten begrijpen dat indien wordt gevraagd naar prestatie indicatoren met betrekking tot de communicatie met de opdrachtgever, zoals in de aanbestedingsleidraad is gedaan, de inschrijver met meetbare indicatoren moet komen, ook als dat niet met zoveel woorden uit de aanbestedingsstukken zelf volgt. De noodzaak van meetbaarheid is inherent aan een kpi, die zonder die controle zijn nut verliest. Blijkens de inschrijving van Witteveen heeft zij dit ook zo begrepen, omdat zij in die inschrijving onder G1-3 onderdeel 2 ook zelf meetperiodes heeft opgegeven voor de door haar gehanteerde kpi’s.

4.11.

Dit leidt ertoe dat de voorgaande drie stellingen van Witteveen niet tot herbeoordeling van de inschrijvingen kunnen leiden.

4.12.

In de vierde en laatste plaats stelt Witteveen zich op het standpunt dat bij de beoordeling van subgunningscriterium G1-3 ten aanzien van het bezoeken van de locaties een boven bestek gedaan aanbod als een minpunt is beoordeeld en in dat verband is gebleken van onterechte en onjuiste aannames bij in ieder geval één van de beoordelaars van de commissie op hoeveel locaties het aanbod van Witteveen ziet. Vaststaat dat de gemeenten in de brief van 10 april 2019 waarin zij de voorlopige gunningsbeslissing bekend hebben gemaakt en een onderbouwing van het gescoorde puntenaantal hebben gegeven, hebben vermeld dat
“het bezoeken van alleen de grotere locaties als minpunt is beoordeeld”. Dat dit vervolgens ook werkelijk tot aftrek van punten ten opzichte van de inschrijving van Willemsen-de Koning Groep geeft geleid omdat Willemsen-de Koning Groep heeft aangeboden alle locaties te bezoeken, kan uit de brief niet worden afgeleid. De gemeenten hebben immers aangegeven dat het een minpunt betreft en niet dat punten in verhouding tot de aanbieding van Willemsen-de Koning Groep zijn afgetrokken. Wel is juist, en ter zitting door (een lid van) de beoordelingscommissie ook bevestigd, dat ten aanzien van de door Witteveen aangeboden bezoeken een onjuiste aanname is gedaan door (een lid van) die commissie. Wat Witteveen in haar inschrijving op onderdeel G1-3 heeft aangeboden kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat zij alle scholen met meer dan 100 leerlingen en alle dagbestedingslocaties met meer dan 50 bewoners/cliënten persoonlijk door de coördinator zou laten bezoeken. Deze letterlijke woorden kunnen niet worden opgevat als een aanbod om slechts die scholen en locaties te bezoeken waarnaar Witteveen na gunning van de opdracht meer dan 100 leerlingen respectievelijk 50 cliënten zou gaan vervoeren, omdat dat er simpelweg niet staat. Het beeld van de beoordelingscommissie dat Witteveen met haar aanbod op dit onderdeel slechts drie locaties persoonlijk zou laten bezoeken is derhalve onjuist, en bij het juiste beeld moet worden geconcludeerd dat Witteveen heeft aangeboden meer dan de helft van de scholen en locaties te zullen bezoeken. De beoordeling van dit aanbod als minpunt berust dan ook op een apert onjuiste voorstelling van het aanbod en die beoordeling moet daarom opnieuw, met inachtneming van de juiste voorstelling, plaatsvinden.

4.13.

Nu de beoordeling op basis van een onjuiste aanname heeft plaatsgevonden en thans de juiste aanname moet worden meegewogen, bestaat geen aanleiding de herbeoordeling van dit onderdeel van de inschrijving van Witteveen door een nieuwe beoordelingscommissie te laten plaatsvinden. Daarom zullen de gemeenten worden veroordeeld de inschrijving van Witteveen op subgunningscriterium G1-3 met inachtneming van dit vonnis te laten herbeoordelen door de huidige bestaande beoordelingscommissie, binnen twee weken na de datum van dit vonnis. Witteveen heeft daarbij ook een rechtens te respecteren belang, omdat niet valt uit te sluiten dat zij bij de herbeoordeling op basis van de juiste aannames op dat onderdeel ‘goed’ zou kunnen scoren en daarmee 25 punten meer zou kunnen behalen en Witteveen ten aanzien van perceel Apeldoorn 2 daarmee op de eerste plaats zal eindigen. De vordering tot herbeoordeling zal dan ook op de hiervoor vermelde wijze worden toegewezen. Ter voorkoming van elk misverstand: gezien de reden daarvoor moet alleen de inschrijving van Witteveen op punt G1-3 opnieuw worden beoordeeld en niet ook de inschrijvingen van anderen.

4.14.

Voor het opleggen van een dwangsom ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding omdat verwacht mag worden dat de gemeenten de onderhavige veroordeling zullen nakomen.

4.15.

Gelet op de uitkomst van de procedure zullen de proceskosten in de hoofdzaak tussen partijen worden gecompenseerd als na te melden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident tot tussenkomst

5.1.

laat Willemsen-de Koning toe als tussenkomende partij in het kort geding van Witteveen tegen de gemeenten,

5.2.

veroordeelt Witteveen en de gemeenten in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van Willemsen-de Koning tot op heden begroot op nihil,

in de hoofdzaak

5.3.

verbiedt de gemeenten de opdracht voor perceel Apeldoorn 2 aan Willemsen-de Koning Groep te gunnen en veroordeelt de gemeenten de voorgenomen gunning van perceel Apeldoorn 2 in te trekken,

5.4.

veroordeelt de gemeenten binnen twee weken na de datum van dit vonnis over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van Witteveen op perceel Apeldoorn 2 op het kwalitatieve gunningscriterium G1-3 en, met inachtneming van de uitkomst van de herbeoordeling, een nieuw gunningsvoornemen voor perceel Apeldoorn 2 bekend te maken,

5.5.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 12 juli 2019.

Kort geding over aanbesteding leerlingenvervoer door gemeenten Apeldoorn, Deventer en Zutphen

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

1.De procedure

in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging

2.De feiten

in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

in het incident tot tussenkomst, althans voeging

5.De beslissing