Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/654709 / KG ZA 18-1011 FB/EB
Vonnis in kort geding van 19 november 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INFRA DAM AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres bij dagvaarding van 26 september 2018,
advocaat mr. J. Haest en mr. R.D. Chee te 's-Gravenhage,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. M.H. de Vries en mr. E. van der Hoeven te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Infra Dam en de Gemeente worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 5 november 2018 heeft Infra Dam gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft een conclusie van antwoord ingediend en verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten nader toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aan de zijde van Infra Dam aanwezig [naam aandeelhouder] (aandeelhouder) en mr. Haest. Aan de zijde van de Gemeente waren aanwezig mr. Van der Hoeven en mr. De Vries.
2.De feiten
2.1.
Op 23 maart 2018 heeft de Gemeente een Europese openbare aanbesteding voor het werk “Inkoop en aanplant met nazorg van bomen” gepubliceerd.
2.2.
In artikel 0.04.4 van het bestek heeft de Gemeente haar beleid zoals vastgelegd in de Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten (hierna: de BIO) van toepassing verklaard op de aanbesteding en de te sluiten Raamovereenkomst. De BIO bevat voor zover hier van belang de volgende bepalingen:
“Artikel 2 (Het aangaan en beëindigen van een Overeenkomst)
1. Voorafgaand aan het sluiten van een Overeenkomst komt de gemeente te allen tijde contractsvrijheid toe. De gemeente heeft het daaruit voortvloeiende recht om geen Overeenkomst met een Partij aan te gaan, mede of uitsluitend op basis van het feit dat de gemeente van oordeel is dat ten aanzien van die Partij een Integriteitsrisico bestaat.
Met betrekking tot Aanbestedingen bestaat een integriteitsrisico indien sprake is van een situatie als genoemd in artikel 4, 5 of 6 van deze beleidsregel.
(…)
2. De gemeente kan gedragingen en omstandigheden van aan de Partij gelieerde partijen of personen bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een integriteitsrisico betrekken. Onder gelieerde partijen worden in ieder geval verstaan personen of partijen die:
direct of indirect leiding aan Partij geven of hebben gegeven;
(…)
over Partij zeggenschap hebben of hebben gehad;
(…)
6. Bij de beslissing om met een Partij vanwege het bestaan van een Integriteitsrisico
(…)
een Partij uit te sluiten van de kans op gunning van een overheidsopdracht (…)
maakt de gemeente altijd een afweging tussen het Integriteitsrisico en de maatregel.
Bij deze afweging worden de volgende aspecten betrokken:
- De maatregelen die een Partij heeft getroffen om herhaling van het Integriteitsrisico te voorkomen;
- De zwaarte van het Integriteitsrisico in kwestie;
- Het totale aantal Integriteitsrisico’s of onderliggende delicten of kwesties;
- De verstreken tijd sinds het zich voordoen van het Integriteitsrisico;
- De vraag of er reeds een (passende) sanctie is opgelegd naar aanleiding van het Integriteitsrisico in kwestie;
- De mate van betrokkenheid van leidinggevenden of sleutelpersoneel bij het Integriteitsrisico.
(…)
Artikel 5 (Facultatieve uitsluitingsgronden)
1. Bij Aanbestedingen en bij overige Overeenkomsten waaronder Vastgoedtransacties kan de gemeente een Partij uitsluiten van de kans op gunning van de Overheidsopdracht respectievelijk besluiten geen Overeenkomst aan te gaan indien die Partij een delict heeft gepleegd dat in strijd is met de voor hem relevante beroepsgedragsregels of een ernstige fout in de uitoefening van het beroep heeft gedaan.
(…)
4. Onder ernstige fout in de uitoefening van het beroep verstaat de gemeente het in de uitoefening van het beroep of bedrijf:
(…)
f. het begaan van gedragingen in strijd met voor het beroep of bedrijf van Partij relevante wet- en regelgeving, mededingingsrecht, tuchtregels, toezichtsregels, gedragsregels of gedragscodes;
(…)
h. alle andere delicten en gedragingen of omstandigheden die naar hun aard zijn aan te merken als ernstige fout in de uitoefening van het beroep.
(…)
6. De gemeente kan een ernstige fout in de uitoefening van het beroep in ieder geval, maar niet uitsluitend, aannemelijk maken:
(…)
g. door te wijzen op door de bevoegde autoriteiten ingesteld strafrechtelijk onderzoek of strafvervolging.”
2.3.
Artikel 01.29.01 lid 02 van het bestek luidt als volgt:
“De aannemer heeft, door het doen van een inschrijving, verklaard dat op het moment van het sluiten van deze Overeenkomst geen integriteitsrisico op hem van toepassing is. Onder integriteitsrisico wordt verstaan:
a) Het door de aannemer verrichten van gedragingen c.q. het plegen van of deelnemen aan misdrijven of overtredingen als vermeld in artikel 4 en Pro 5 van de BIO. (…)”
2.4.
Op de aanbesteding is ook het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing verklaard. De hier relevante bepalingen daarvan luiden als volgt:
“(…)
2.13.8
De aanbesteder betrekt bij de toepassing van:
(…)
b. artikel 2.13.7, onderdeel c (uitsluiting op grond van ernstige fouten die de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep heeft begaan, vzr.), uitsluitend ernstige fouten die zich in de 3 jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van de inschrijving hebben voorgedaan; (…)”
2.5.
Infra Dam heeft ingeschreven op één van de percelen waarin het werk was opgedeeld.
2.6.
De huidige aandeelhouders van Infra Dam hebben die aandelen op 1 januari 2018 gekocht van [voormalig aandeelhouder] en diens echtgenote . De aandelen zijn pas veel later, op 7 september 2018, geleverd. [voormalig aandeelhouder] was tot 28 april 2015 tevens bestuurder van Infra Dam.
2.7.
De naam van [voormalig aandeelhouder] is opgedoken in onderzoek naar omkoping van ambtenaren van de Gemeente, dat vanaf 2015 door de Rijksrecherche en Bureau Integriteit van de Gemeente is verricht. In die onderzoeken is geconstateerd dat [voormalig aandeelhouder] in de periode van 2008 tot en met maart 2016 een aantal ambtenaren heeft bevoordeeld met onder meer de volgende giften:
- een badkamer ter waarde van ongeveer € 24.000,00;
- een Samsung televisie ter waarde van ongeveer € 1.700,00;
- een badkamer ter waarde van ongeveer € 6.200,00;
- een airco installatie ter waarde van ongeveer € 7.600,00;
- zonnepanelen, dakvernieuwing en ledverlichting ter waarde van ongeveer
€ 6.000,00;
- een iPad, waarvan de waarde ligt tussen ongeveer € 380,00 en € 630,00;
- een set autobanden ter waarde van ongeveer € 1.000,00.
De onderzoekers hebben vastgesteld dat in ieder geval één van deze ambtenaren gevoelige aanbestedingsinformatie heeft gedeeld met NL ’81 Infra B.V., een vennootschap van [voormalig aandeelhouder] .
2.8.
In een brief van de Gemeente van 12 juni 2018 aan Infra Dam, ter attentie van [voormalig aandeelhouder] , staat dat onderzoek van Bureau Integriteit van de Gemeente grond biedt aan het vermoeden dat Infra Dam gelieerd is aan NL ’81 Infra. De Gemeente heeft Infra Dam verzocht te reageren op de veronderstelde band tussen Infra Dam en NL ’81 Infra, en haar uitgenodigd voor een gesprek.
2.9.
In een brief van 18 juni 2018 heeft Infra Dam geantwoord dat [voormalig aandeelhouder] op 9 december 2014 is uitgeschreven als enig aandeelhouder en vanaf 28 april 2015 is afgetreden als directeur en dat hij, nu hij niet langer bevoegd was Infra Dam te vertegenwoordigen, geen gehoor kon geven aan de uitnodiging voor een gesprek.
In een aanvullende brief van 3 juli 2018 heeft Infra Dam geschreven dat [voormalig aandeelhouder] sinds 9 december 2014 niet langer haar enige aandeelhouder was, dat hij zijn resterende aandelen per 1 januari 2018 heeft verkocht aan twee nieuwe aandeelhouders en dat die aandelen korte tijd later zullen worden geleverd aan de kopers.
2.10.
In juni 2018 is de opdracht tot het werk voorlopig gegund aan Donkergroen B.V.
2.11.
Op 19 juli 2018 heeft de Gemeente Infra Dam schriftelijk geïnformeerd dat het college van Burgemeester en Wethouders haar heeft uitgesloten van gunning van het werk. Als reden voor die uitsluiting heeft de Gemeente gegeven dat Infra Dam heeft verzuimd bij haar inschrijving te vermelden dat er een strafrechtelijk onderzoek naar haar bedrijf loopt, en zij over dat feit ook niet in gesprek is getreden met de Gemeente.
2.12.
Infra Dam heeft bezwaar gemaakt tegen haar uitsluiting van de gunning. Zij heeft – kort gezegd – haar standpunt herhaald dat al haar banden met [voormalig aandeelhouder] zijn doorgesneden en dat daarmee het integriteitsrisico is weggenomen. De uitwisseling van standpunten heeft de Gemeente niet op andere gedachten gebracht.
3.Het geschil
3.1.
Infra Dam vordert, kort gezegd, primair de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning aan Donkergroen en haar te gebieden – voor zover zij het werk nog wenst op te dragen – het werk aan Infra Dam op te dragen, alles op straffe van verbeurte van dwangsommen. Subsidiair vordert Infra Dam passende maatregelen te treffen en daaraan zo nodig een dwangsom te verbinden. In alle gevallen vordert Infra Dam veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.
3.2.
De Gemeente voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Opmerkingen vooraf
4.1.
Niet bestreden is dat Infra Dam in de aanbestedingsprocedure de beste prijs-kwaliteitsverhouding op basis van de laatste fictieve inschrijvingssom heeft geboden, met Donkergroen als tweede, en dat Infra Dam de opdracht zou hebben gekregen als zij niet zou zijn uitgesloten wegens de gestelde banden met NL ’81 Infra.
4.2.
In de brief van 19 juli 2018, waarin het besluit van de Gemeente tot uitsluiting van Infra Dam is vastgelegd, wordt gesproken over een strafrechtelijk onderzoek naar “haar bedrijf”. Voor zover bekend loopt er tegen Infra Dam geen strafrechtelijk onderzoek. Het gaat hier om een vergissing. Bedoeld is het onderzoek naar [voormalig aandeelhouder] /NL ’81 Infra en dat is Infra Dam ook kort daarna meegedeeld.
Het integriteitsrisico
4.3.
Het staat de Gemeente vrij, ter vermijding van integriteitsrisico’s, een inschrijver uit te sluiten van de kans op gunning van de door haar aanbestede opdracht als die inschrijver een ernstige fout in de uitoefening van haar beroep heeft gemaakt.
4.4.
De Gemeente baseert haar beslissing op informatie van de Rijksrecherche en op onderzoek van haar eigen Bureau Integriteit. Die informatie komt er kort gezegd op neer dat [voormalig aandeelhouder] via NL ’81 Infra verschillende cadeaus heeft gegeven aan vier ambtenaren, en dat in ieder geval één van die ambtenaren geheim te houden informatie over een aanbesteding heeft gedeeld met [voormalig aandeelhouder] . Met “een ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep” wordt elk onrechtmatig gedrag bedoeld dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer (HvJEU 13 december 2012, C-465/11, ECLI:EU:C:2012:801 ( [naam partij] )). Omkoping van gemeenteambtenaren valt daar zeker onder. Overigens levert omkoping ook oneerlijke concurrentie op. De omstandigheid dat nog geen strafrechtelijke veroordeling is uitgesproken, is niet relevant. De Gemeente kan een ernstige fout in de uitoefening van het beroep ook aannemelijk maken door te wijzen op door de bevoegde autoriteiten ingesteld strafrechtelijk onderzoek of ingestelde strafvervolging (artikel 5 lid 6 BIO Pro). Het onderzoek van de Rijksrecherche valt in ieder geval hieronder.
4.5.
De Gemeente mocht de gedragingen van [voormalig aandeelhouder] betrekken bij haar beoordeling of sprake is van een integriteitsrisico bij Infra Dam (artikel 2 lid 2 van Pro de BIO). [voormalig aandeelhouder] heeft immers als bestuurder leiding gegeven aan Infra Dam en als aandeelhouder zeggenschap gehad over die vennootschap.
Terugkijktermijn
4.6.
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een integriteitsrisico, mag de aanbestedende dienst uitsluitend ernstige fouten betrekken die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan (artikel 2.13.7, aanhef en onder c, jo. 2.13.8, aanhef en onder b, ARW 2016). Infra Dam heeft op de aanbesteding ingeschreven tussen 23 maart 2018 (de datum van publicatie van de aanbesteding) en 9 mei 2018 (de datum van opening van de inschrijvingen). In ieder geval mag dus worden teruggekeken tot 9 mei 2015.
4.7.
Op grond van de overgelegde rapportages is aannemelijk dat [voormalig aandeelhouder] in juli 2015 een badkamer ter waarde van ongeveer € 6.200,00 heeft gekocht en doen installeren ten behoeve van één van de ambtenaren van de Gemeente; dat hij in de periode oktober tot en met december 2015 ten behoeve van een andere ambtenaar zes zonnepanelen en ledverlichting ter waarde van ongeveer € 6.000,00 heeft gekocht en doen installeren, en dat hij die ambtenaar in maart 2016 nog drie extra zonnepanelen ter waarde van ongeveer € 2.000,00 heeft beloofd. Op de dag van de facturering aan NL ’81 Infra is bij de onderneming van die vennootschap een doorzoeking uitgevoerd in het kader van de verdenking van ambtelijke omkoping; uiteindelijk lijkt de betrokken ambtenaar vervolgens de hiervoor bedoelde zonnepanelen zelf te hebben betaald. De rapportages bevatten verder aanwijzingen dat [voormalig aandeelhouder] in oktober 2015 ook een reis naar Turkije cadeau heeft gedaan aan deze ambtenaar. Al deze forse giften vallen binnen de terugkijktermijn van drie jaar.
4.8.
In totaal beroept de Gemeente zich op twaalf giften van [voormalig aandeelhouder] aan haar ambtenaren over een periode van twee jaar, vanaf maart 2014. In zoverre is dan ook sprake van een patroon. Voor zover ernstige beroepsfouten – mogelijk zelfs strafbare feiten – passen binnen een patroon mag de Gemeente die ook betrekken bij haar beslissing tot uitsluiting voor zover deze vallen vóór de terugkijktermijn, mits – zoals in dit geval – een gedeelte van die fouten is gemaakt binnen de terugkijktermijn en voldoende samenhang tussen de verwijten aanwezig is om dit ‘terugkijken’ te rechtvaardigen.
Toetsingsmoment
4.9.
Infra Dam stelt, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 01.29.01 lid 02 van het bestek (zie onder 2.3) dat de vraag of op een inschrijver een integriteitsrisico van toepassing is, moet worden getoetst op het moment van het sluiten van de overeenkomst. Die datum zal in ieder geval ná 7 september 2018 liggen, de datum waarop met de levering van de aandelen de laatste band tussen [voormalig aandeelhouder] en Infra Dam is doorgesneden. De Gemeente hoeft er dus niet voor te vrezen dat zij een contract sluit met een niet-integere partij, aldus Infra Dam.
4.10.
Deze stelling wordt verworpen. Het genoemde artikel moet aldus worden begrepen dat het toetsingsmoment dat van de voorlopige gunning is. De contractsluiting volgt namelijk pas na de definitieve gunning. Nadien heeft de aanbestedende dienst niet meer de mogelijkheid om de opdracht aan een andere inschrijver te gunnen als de winnaar de integriteitstoets niet doorstaat. Dit gevolg kan met de genoemde bepaling niet zijn beoogd.
4.11.
De beslissing tot voorlopige gunning aan Donkergroen is genomen in juni 2018. Op dat moment was [voormalig aandeelhouder] nog eigenaar, samen met zijn echtgenote, van alle aandelen in Infra Dam. Binnen een vennootschap is de algemene vergadering van aandeelhouders de hoogste macht. Infra Dam was op het moment van toetsing dan ook nog gelieerd aan [voormalig aandeelhouder] en NL 81’ Infra in de zin van artikel 2 lid 2 van Pro de BIO.
Door Infra Dam getroffen maatregelen
4.12.
Om het integriteitsrisico weg te nemen, is [voormalig aandeelhouder] afgetreden als bestuurder van Infra Dam en hebben hij en zijn echtgenote alle aandelen in die vennootschap verkocht en geleverd. Daarnaast is Infra Dam voornemens een gedragscode te implementeren die de integriteit van haar onderneming moet bevorderen.
4.13.
De Gemeente acht uitsluiting van Infra Dam van gunning gerechtvaardigd, ondanks de getroffen maatregelen. Zij wordt daarin gevolgd. Haar beslissing tot uitsluiting van Infra Dam, die slechts marginaal kan worden getoetst, komt niet onbegrijpelijk – en zelfs alleszins begrijpelijk – voor. Het is voor de Gemeente als overheidslichaam immers van zeer groot belang dat ondernemingen waarmee zij samenwerkt, betrouwbaar zijn. De aan hen gegunde opdrachten worden immers betaald uit publieke middelen. De Gemeente heeft er dan ook een gerechtvaardigd belang bij om iedere mogelijke indruk te voorkomen dat zij zaken doet met een onderneming die, direct of indirect, betrokken is geweest bij omkoping van haar ambtenaren.
4.14.
Ten overvloede wordt voorts nog overwogen dat de integriteit van [naam aandeelhouder] , de huidige aandeelhouder van Infra Dam, niet in het geding is. De Gemeente plaatst nog wél een vraagteken bij de herkomst van de gelden waarmee de overname van de aandelen is gefinancierd. Indien Infra Dam weer inschrijft bij een volgende aanbesteding, zal de Gemeente daarnaar onderzoek verrichten. Als dan blijkt dat de gelden niet bij [voormalig aandeelhouder] of een door hem gecontroleerde vennootschap afkomstig zijn, zullen de eerdere banden met [voormalig aandeelhouder] voor de Gemeente dan geen reden meer zijn om Infra Dam uit te sluiten van gunning.
Inconsequent beleid
4.15.
Infra Dam heeft melding gemaakt van een aantal opdrachten die haar de afgelopen jaren door de Gemeente zijn verstrekt. Twee van die opdrachten dateren echter uit 2016, toen de Gemeente nog niet beschikte over alle informatie die zij nu wel heeft. Twee verzoeken tot het uitbrengen van een offerte dateren van mei en juni 2018, kort voordat het besluit tot uitsluiting werd genomen. Pas sinds dat besluit is genomen, wordt Infra Dam niet langer uitgenodigd om offertes uit te brengen. Een verzoek van het Ingenieursbureau Amsterdam om bepaalde documenten te hernieuwen zodat Infra Dam uitnodigingen via de zogenoemde groslijst kan blijven ontvangen, is op zichzelf onvoldoende om bij Infra Dam het gerechtvaardigde vertrouwen te wekken dat de Gemeente op dit moment nog zaken met haar wil doen. Over de recente uitnodiging voor een andere meervoudige onderhandse aanbesteding – die Infra Dam stelt te hebben ontvangen op de vrijdag vóór de zitting – is de advocaten van de Gemeente niets bekend. Zij stellen dat de Gemeente navraag zal doen en zo nodig intern maatregelen zal treffen. Deze feiten, ook wanneer die in samenhang worden bezien, doen echter niet af aan de in deze aanbestedingszaak door de Gemeente genomen beslissing en leveren geen schending op van het vertrouwensbeginsel.
Conclusie
4.16.
De gemeente heeft op alleszins begrijpelijke gronden beslist tot uitsluiting van Infra Dam. De vordering, die ertoe strekt die uitsluiting ongedaan te maken en het werk aan Infra Dam te gunnen, is dan ook niet toewijsbaar.
4.17.
Infra Dam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 626,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.606,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Infra Dam in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.606,00,
5.3.
veroordeelt Infra Dam in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2018. [1]