ECLI:NL:RBGEL:2017:5557 - Rechtbank Gelderland - Toerekening koopprijs overname energiebedrijf aan aandele...

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Belastingrecht

zaaknummer: AWB 15/4175

uitspraak van de meervoudige belastingkamer van25 oktober 2017

in de zaak tussen

[X] B.V. (thans: [Y] B.V.),
te [Z] , eiseres

(gemachtigde: mr. [gemachtigde] ),

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Arnhem, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft ten name van eiseres voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000] .V.67.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) vastgesteld naar een belastbare winst van € 11.028.000. Het bedrag van het met de belastbare winst te verrekenen verlies uit eerdere jaren is door verweerder bij voor bezwaar vatbare beschikking (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking) vastgesteld op eveneens € 11.028.000, zodat een belastbaar bedrag resteert van nihil.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 4 juni 2015 de verliesverrekeningsbeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 13 juli 2015, ontvangen door de rechtbank op 14 juli 2015, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 mei 2017.

Namens eiseres is haar gemachtigde verschenen, bijgestaan door [A] , drs. [B] , mr. drs. [C] en ing. [D] . Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] , mr. drs. [E] , mr. [F] en [G] .

Verweerder heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

Tijdens de zitting is mr. [H] , advocaat, via een videoverbinding gehoord als getuige van eiseres.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht. De verklaringen van de getuige zijn hierin opgenomen.

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres, destijds genaamd [I] B.V., houdt zich bezig met het produceren, verhandelen, transporteren, omvormen en distribueren van energie in al haar vormen en van energiebronnen, zoals elektriciteit en gas. Eiseres hield in het onderhavige jaar alle aandelen in [J] B.V. (hierna: [J] ). [J] was in dat jaar opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met eiseres als moedermaatschappij.

2. [K] N.V. (hierna: [K] ) was in het jaar 2006 houder van alle aandelen in [L] B.V. (thans genaamd: [M] B.V.; hierna verder: [L] ).

3. [L] heeft op [2001] [O] B.V. opgericht. Blijkens de oprichtingsakte zou [L] ter storting op de aandelen een gedeelte van de door haar gedreven onderneming inbrengen. De inbrengakte van gelijke datum luidt als volgt:

“
INBRENG.

Vervolgens verklaarde comparant, handelend als gemeld, dat [L] ter voldoening aan zijn gemelde volstortingsverplichting*en bij deze in eigendom overdraagt aan [O] , die bij deze in eigendom aanvaardt:

Het gedeelte van de onderneming, (…) bestaande uit alle daartoe behorende activa, daaronder begrepen alle aan [L] uit hoofde van de uitoefening van de onderneming – al dan niet uit overeenkomst – toekomende rechten, aanspraken, alsmede vergunningen, onder de verplichting voor [O] alle tot de onderneming behorende passiva voor haar rekening te nemen. (…)”

4. In de inbrengbeschrijving is het volgende opgenomen:

“Inbreng geschiedt van alle overeenkomsten en de daarmee samenhangende rechten en verplichtingen tot levering van Gas en Elektriciteit aan afnemers gesloten met het bedrijf handelend onder de naam ‘ [K] ’ en/of daarmee te vereenzelvigen ondernemingen, tezamen vormend het leveringsbedrijf van [L] BV, handelend onder de naam [K] . De inbreng geschied naar de toestand per [2001] als volgt:

Als volstorting op aandelen tegen de waarde in het economische verkeer als volgt berekend:

176.500 aansluitingsovereenkomsten, waarde inclusief netwerken welke niet worden ingebracht (176.500 X ƒ 2.500)

ƒ 441.250.000

Af: getaxeerde waarde netwerken en installaties Gas en Elektra

380.000.000

Subtotaal

ƒ 61.300.000

Af: latente belastingverplichting (…)

4.600.000

Waarde:

ƒ 56.700.000

Voor het meerdere boven de stortingsverplichting zal de inbrenger in de boeken van de opgerichte vennootschap worden gecrediteerd.”

5. Naar aanleiding van deze inbrengbeschrijving is een accountantsverklaring afgegeven, waaruit volgt dat de waarde van de inbreng naar de toestand per [2001] ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsverplichting van € 9.000.000 waaraan met de inbreng moet worden voldaan. De accountant vermeldt dat de oprichter verantwoordelijk is voor de feitelijke en juridische inbreng in de op te richten vennootschap.

6. In het jaarverslag van [K] over het jaar 2001 is het volgende vermeld:

“In het kader van de verdere uitwerking van de holdingstructuur van de [K] -organisatie is op [2001] [O] B.V. opgericht. Vooralsnog worden de handelsactiviteiten voor gas en elektriciteit vanuit [L] B.V. bedreven, maar op termijn zal overheveling naar het [O] plaatsvinden. (…)”

7. De naam van [O] B.V. is op [2002 1] gewijzigd in [N] B.V. (hierna: [N] ). Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel hield [N] zich bezig met de handel in energie op met name de retailmarkt en alle daarmee verband houdende werkzaamheden. [N] verrichtte de werkzaamheden onder de handelsnamen “ [K] ” en “ [N] ”.

8. Volgens de jaarrekeningen van [N] over de jaren 2002 tot en met 2005 bestaat de passiefzijde van de balans uit een eigen vermogen (gestort kapitaal) van € 9.000.000. De actiefzijde bestaat uit een vordering op groepsmaatschappijen van eveneens € 9.000.000.

9. De Dienst uitvoering en toezicht energie (Dte) heeft aan [L] vergunningen verleend voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers op [2002 2] (elektriciteit) en op [2004] (elektriciteit en gas). Enkele zakelijke leveringsovereenkomsten vermelden in de jaren 2003 en 2004 [L] als opdrachtnemer / leverancier.

10. In de Algemene voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers (d.d. [2006 1] ) is vermeld dat [L] de leverancier is.

11. In een brief van 24 februari 2006 heeft eiseres een bod van € 55.815.000 uitgebracht voor de verwerving van alle commerciële leveringsactiviteiten voor gas en elektriciteit van [K] . Hierover is in deze brief onder meer het volgende opgenomen:

“
Het Bod

(…)

Voor de verwerving van 100% van (het belang in) de commerciële leveringsactiviteiten aan retail klanten (kleinzakelijk en kleinverbruik) voor gas en elektriciteit van [K] (als hierna nader gespecificeerd) is [P] bereid om € 305 per beleverde aansluiting in contanten te betalen. Uitgaande van een geschat totaal aantal beleverde aansluitingen van 183.000 zal de totale overnamesom € 55.815.000 (…) bedragen. (…)

Naar wij begrijpen, heeft [K] naast de directe leveringscontracten met, naar onze schatting, 183.000 eindverbruikers ook een aantal ‘wederverkoopcontracten’ met partijen als [a] en [b] afgesloten. Wij zijn zeker bereid om over de overname van deze contracten te praten. (…)

Structuur en timing

Wij gaan in het kader van dit bod ervan uit dat de hiervoor besproken commerciële leveringsactiviteiten van [K] worden gevoerd vanuit [L] B.V. en dat het in het kader van de voorgestelde acquisitie het ook enkel die activiteiten zijn, welke zich beperken tot inkoop van energie (gas en elektriciteit) en verkoop daarvan aan eindverbruikers en daaraan gerelateerde diensten/activiteiten, die zullen worden overgenomen. (…)

Wij stellen ons voor dat partijen, al dan niet naar aanleiding van het boekenonderzoek (de ‘due diligence’), fiscale motieven, de huidige structuur van [K] of andere redenen, in gezamenlijk overleg zullen kiezen voor een zogeheten activa/passiva transactie waarmee de commerciële leveringsactiviteiten voor elektriciteit en gas uit de entiteit [L] B.V. worden verkocht, dan wel voor een aandelenoverdracht van bijv. een nog op te richten entiteit van [K] waarin de commerciële leveringsactiviteiten voor elektriciteit en gas afgesplitst van de andere thans in [L] B.V. gevoerde activiteiten zullen zijn ondergebracht. (…)”

12. Bij brief van 15 maart 2006 heeft [K] op het bod gereageerd. Onder meer wordt een bereidstellingsvergoeding (hierna: exclusiviteitsfee) als voorwaarde gesteld voor het voeren van besprekingen. Verder is in deze brief het volgende opgenomen:

“Voor wat betreft de door u uitgesproken interesse in de overname van onze groot- en midzakelijke activiteiten, alsmede de handels- en portfolioactiviteiten van [N] zou ik u willen verzoeken dit op korte termijn nader te concretiseren.”

13. In haar brief 20 maart 2006 geeft eiseres aan bereid te zijn aan de voorwaarde betreffende de exclusiviteitsfee te voldoen. Voor zover relevant luidt die brief verder als volgt:

“Wij zijn uiteraard bereid om, zoals gevraagd, onze interesse in de overname van de groot en midzakelijke activiteiten, alsmede de handels- en portfolioactiviteiten nader te concretiseren. De moeilijkheid hierbij is dat wij daarvoor meer inzicht nodig hebben in de omvang en inhoud van onderhavige activiteiten. Wij willen dan ook voorstellen om gezamenlijk in een gesprek te bekijken hoe wij in dit stadium van de gesprekken voldoende inzicht in de genoemden activiteiten kunnen krijgen zodat wij onze ideeën aan u helder kunnen maken.”

14. Op 25 april 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen eiseres en [K] . Hiervan is een (interne) gespreksnotitie opgemaakt, die luidt als volgt (voor zover relevant):

“ - (…)

- [K] is geïnteresseerd in de verkoop van
alleonderdelen van het leveringsbedrijf (niet enkel de retail portefeuille). Uitzondering voor enkele kleine onderdelen (zij bijlage)

- Naast retail klanten gaan ook nog andere contracten over. Deze vertegenwoordigen een bepaalde waarde, welke [K] graag in ons bod terug ziet komen. Een totaal overzicht is als bijlage bijgevoegd. (…)”

Als bijlage bij deze gespreksnotitie is een ‘Overzicht van verzoeken / aandachtspunten [K] (25 april 2006)’ gevoegd:

“

ONDERWERP

VERZOEK

DOOR [K] AANGEGEVEN WAARDE

Retail portefeuille

Aantal aansluitingen iets lager dan door EBL aangegeven (177k), maar gemiddeld verbruik wel hoger dan landelijk gemiddelde (…)

Waarde per aansluiting hoger dan aangegeven in EBL bod

Wederverkoopcontracten

Overname contracten met [b] en [a] (…)

€ 100 / aansluiting

B2B portefeuille

Overname als integraal onderdeel van de transactie

€ 5-7 miljoen

(…)

Software

Overname nieuwe software, vooral op het gebied van T&PM

€ 7 miljoen boekwaarde

(…)

VPB

[K] claimt dat zij over de winst op de verkoop van de leveringsactiviteiten VPD (29%) verschuldigd zijn. Wie gaat dit vergoeden

Afhankelijk van de uiteindelijke verkoopprijs

”

15. Bij brief van 26 april 2006 gaat eiseres onder voorwaarden akkoord met het betalen van een exclusiviteitsfee van € 1.000.000.

16. In een brief van 4 mei 2006 reageert eiseres op de verzoeken en aandachtspunten van [K] . De brief luidt, voor zover van belang, als volgt:

“
1. Omvang en kwaliteit van de retailportefeuille

(…) Wanneer dit door het nog te houden boekenonderzoek wordt bevestigd, zijn wij bereid te bezien wat voor effect dit op ons Bod zou kunnen hebben. (…)

2. Andere leveringscontracten

(…) [P] is geïnteresseerd om ook deze contracten over te nemen. De waarde hiervan zal mede worden bepaald door de omvang van de over te nemen portefeuille, de resterende looptijd van de contracten, de bruto marge, de onderliggende inkoopcontracten en de kredietwaardigheid van de afnemers. Op basis van deze informatie kunnen wij ons Bod aanpassen. (…)

5. Software

Ons Bod is gebaseerd op het ‘going-concern’ principe, waarbij wij er vanuit gaan dat alles wat nodig is om de bestaande leveringsportefeuille naar behoren te bedienen (zoals personeel, licenties en ook software), bij de transactie en derhalve bij de prijs is inbegrepen. Wij zijn bereid om in geval van bijvoorbeeld speciale software te kijken of dit voor ons additionele waarde heeft om over te nemen.

6. VPB

U heeft aangegeven dat [K] bij verkoop van de leveringsactiviteiten over de “winst” vennootschapsbelasting verschuldigd zou zijn. Ons is op dit moment niet geheel duidelijk waarop deze veronderstelling is gebaseerd en wij zouden graag nadere uitleg hierover ontvangen. In het algemeen zijn wij evenwel van mening dat iedere partij de eigen fiscale consequenties van transacties als deze draagt. (…)”

17. Eiseres en [K] hebben vervolgens [c] opdracht gegeven om op basis van de verzoeken / aandachtspunten van de zijde van [K] - onder meer - te inventariseren welke activa en passiva zouden overgaan (een zogenoemde pre deal evaluatie). Op 29 mei 2006 heeft [c] aan beide partijen een conceptrapportage toegestuurd van de bevindingen. In het conceptrapport zijn de (eenmalige) desintegratiekosten voor [K] becijferd op een bedrag dat ligt tussen de € 2.500.000 en € 3.000.000.

18. Vervolgens hebben partijen aan de hand van de uitkomsten van het onderzoek door [c] onderhandeld over het eindbod.

19. In een eerste concept van het eindbod van 9 juni 2006 geeft eiseres aan bereid te zijn haar bod uit te breiden tot de overname van alle elektriciteits- en gasleveringscontracten van [K] , dus met inbegrip van de zakelijke contracten en de wederverkoopcontracten. Eiseres geeft te kennen alle onderdelen van [K] te willen overnemen die van belang zijn voor de over te nemen activiteiten. Daarom worden ook alle bij [K] aanwezige systemen (hardware en software) evenals ondersteunende technologieën (waaronder trading systemen en risk management systemen) in de transactie betrokken, hetzij op grond van een ‘service level agreement’, hetzij door directe overname van deze activa. Omtrent de overnameprijs is het volgende vermeld:

“ Overname Prijs

Wij zijn bereid onze biedprijs te verhogen naar 75 miljoen euro (…). Deze prijs is een all-in prijs voor de overname, dus met inbegrip van de exclusiviteitsfee (…) en alle mogelijke kosten en compensaties die [K] zou wensen te ontvangen in het kader van de overname (waaronder: enige vergoeding voor desintegratiekosten, enige vergoeding van financieel en fiscaal impact van ontvlechting, enige vergoeding van vennootschapsbelasting op de transactie). Dit is ons finaal bod; het geboden bedrag komt niet meer in aanmerking voor enige verhoging.”

20. Op 13 juni 2006 heeft eiseres een presentatie gehouden voor de interne [d] ( [d] ) teneinde goedkeuring te krijgen voor de acquisitie van [K] -activiteiten. De sheets van de presentatie bevatten een opbouw van het bod van € 75.000.000 (verkort weergegeven):

“

[K]

Amount

Initial bid

€ 55,8 mio

- Adjustment # of retail customers base

€ 0,0 mio

= Total retail activities

€ 55,8 mio

+ Additional portfolio (B2B)

€ 6,5 mio

+ Additional portfolio (re-sellers contracts)

€ 6,5 mio

+ Others (negotiation result, systems, …)

€ 4,0 mio

= Total additional elements

€ 17,0 mio

+ negotiation margin

€ 2,2 mio

= Total adjusted bid

€ 75,0 mio

”

21. Op 16 juni 2016 heeft eiseres, bijgestaan door haar advocaat [H] van [e] , gesproken met [K] en [c] . Uit het interne rapport van 18 juni 2006 met ‘open items’ dat eiseres van het gesprek heeft opgemaakt, volgt dat onder meer gesproken is over de vraag hoe om te gaan met de handelsportefeuille in de periode tussen ondertekening van de overeenkomst en de juridische overdracht. Het rapport vermeldt dat ruim voor de overdrachtsdatum goede afspraken moeten worden gemaakt over – onder meer – de overdracht en afrekening / verrekening van de inkoop- en handelsposities.

22. Een brief van 19 juni 2006 van [K] aan [c] , naar aanleiding van de te ondertekenen opdrachtbevestiging voor het te houden boekenonderzoek, luidt – voor zover van belang – als volgt:

“Onder de omschrijving van uw werkzaamheden (…) is sprake van ‘Assistentie bij het opstellen van een indicatieve splitsingsbalans’. Wij kunnen de reikwijdte hiervan niet geheel inschatten, daarom wijzen wij er op voorhand op dat niet de misvatting mag ontstaan dat er sprake zou zijn van een juridische splitsing, maar voor wat betreft klanten van een activa-passiva transactie en voor wat betreft de meerderheid van de handelscontracten van een aandelentransactie. (…)”

23. In het eindbod van 27 juni 2006 is de biedprijs onder het kopje ‘Overname Prijs’ ongewijzigd bepaald op € 75.000.000. De paragraaf is verder gelijk gebleven aan het eerste concept van het eindbod van 9 juni 2006. Dit bod is door [K] aanvaard.

24. Op 20 juli 2006 is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen ‘ten aanzien van de commerciële leveringsactiveiten van [K] ’ (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“DE ONDERGETEKENDEN:

(1)
[K] N.V.(…) (“
[K]”);

(2)
[L] B.V.(…) (de “
Verkoper”);

(3)
[I] B.V.(…) (de “
Koper”);

OVERWEGENDE:

A) De Verkoper oefent een tweetal ondernemingsactiviteiten uit: (i) (…) en (ii) de inkoop, handel, levering en wederverkoop van elektriciteit en gas en daaraan gerelateerde diensten. (…)
B) De activiteiten met betrekking tot de inkoop, handel, levering en wederverkoop van elektriciteit en gas en daaraan gerelateerde diensten zijn in deze overeenkomst nader gedefinieerd als de “Onderneming”.
C) De Verkoper wenst de Onderneming (zoals in de overeenkomst nader gedefinieerd) te verkopen en over te dragen aan de Koper en de Koper wenst de Onderneming en de daarvoor benodigde Activa en Passiva van de Verkoper te kopen en te aanvaarden teneinde de Onderneming voort te zetten. (…)

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

1.Uitleg

1.1

Definities

(…)

Aandelenzijn alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [N] ;

Activazijn de in artikel 2 lid 2 bedoelde Pro goederen; (…)

[N]is [N] B.V. (…); (…)

Ondernemingis de door de Verkoper te [Q] gedreven onderneming voor de inkoop, handel, levering en wederverkoop van elektriciteit en gas en daaraan gerelateerde diensten, en is als voorwerp van deze overeenkomst nader gespecificeerd in artikel 2;

Overdrachtsdatumis de datum van Closing, te weten 1 oktober 2006 of elke andere datum zoals door Koper en Verkoper in onderling overleg vastgesteld; (…)

2.Onderwerp

(…)

2.2

Activa

De Onderneming omvat in het bijzonder de volgende Activa:

(…)

( d) de aan de Verkoper verstrekte vergunningen, vrijstellingen en ontheffingen, die van overheidswege of anderszins zijn vereist om de Onderneming te drijven, zoals gespecificeerd in
Bijlage 13(…);

( e) de in
Bijlage 7gespecificeerde overeenkomsten voor de inkoop, levering en wederverkoop van elektriciteit en gas;

( f) de rechten uit de aan de Verkoper gedane aanbiedingen voor levering van gas en/of elektriciteit, zoals gespecificeerd in
Bijlage 11;

(…)

( h) de Aandelen (…); en

( i) alle andere activa van de Verkoper die behoren tot of worden aangewend voor of in de Onderneming (…).

De Verkoper en de Koper zullen op de Overdrachtsdatum
Bijlage 7en
Bijlage 11aanpassen door daarin te verwerken:

de tussen het tijdstip van ondertekening van deze overeenkomst en de Overdrachtsdatum door de Verkoper uit hoofde van de in
de in die periode aan de Verkoper opgekomen rechten uit vorderingen, door de Verkoper gesloten overeenkomsten of aan hem gedane aanbiedingen. (…)

3.Koopprijs

(…)

De Koopprijs voor de Onderneming bedraagt EUR 75.000.000 (…). (…)”

25. Bijlage 2 bij de voormelde overeenkomst bevatten garanties. Onder meer de volgende garanties zijn bedongen:

“ 2 Algemeen

2.1

De Onderneming beantwoordt geheel aan de Overeenkomst.

(…)

2.3

Alle informatie die de Verkoper, diens Verbonden Partijen of een derde van de zijde van de Verkoper aan de Koper heeft verstrekt is juist en niet misleidend.”

(…)

3 [N]

(…)

3.6

[N] is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die uitsluitende de in
Bijlage 8genoemde verplichtingen heeft.

(…)

9 Activa

9.1

Verkoper is onaantastbaar volledig rechthebbende op de Activa. (…)”

Genoemde ‘Bijlage 8: Alle Verplichtingen [N] ’ bevat een overzicht van alle inkoop-, handels- en verkoopcontracten (hierna verder: groothandelscontracten) op naam van [N] .

Bijlage 13 vermeldt dat [L] houder is van een tweetal vergunningen (d.d. [2004] ) voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers (zie overweging 9).

26. Bij overeenkomst van 29 september 2006 zijn de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst voor wat betreft eiseres overgegaan op [J] .

27. Conform het bepaalde in de overeenkomst zijn op 1 oktober 2006 (de Closing datum) de daarin genoemde activa en passiva, waaronder ook de aandelen in [N] , aan [J] overgedragen. De in de overeenkomst genoemde koopprijs heeft geen wijziging ondergaan.

28. Bij besluiten van [2007] heeft Dte vergunningen voor de levering van gas en elektriciteit aan kleinverbruikers verleend aan [N] . Blijkens die besluiten hield dit verband met de overname van de leveringsactiviteiten van [L] door [J] . De vergunningen van [L] zijn vervolgens ingetrokken. In het besluit van Dte is vermeld dat [J] de leveringsactiviteiten, na overname van [L] per [2006 2] , heeft ondergebracht in [N] .

29. In haar aangifte voor het jaar 2006 heeft eiseres een afschrijvingslast van € 1.745.000 genomen ter zake van de overgenomen [K] -activiteiten. Verweerder heeft de afschrijvingslast geheel gecorrigeerd.

30. In opdracht van [K] heeft [f] van [g] B.V. (hierna: [g] ) de Market-to-Market waarde van de elektriciteitsportfolio van [N] per [2006 2] bepaald op € 77.458.879.

31. In opdracht van eiseres heeft ing. [D] van [i] B.V. (hierna: [i] ) op 28 april 2017 een rapport opgesteld waarin de waarin de aandelen [N] per [2006 2] op nihil zijn gewaardeerd.

Geschil

32. In geschil is het antwoord op de vraag of terecht en tot een juist bedrag verliesverrekening heeft plaatsgevonden. Het geschil spitst zich toe op de vraag of een deel van de koopprijs van € 75.000.000 toegerekend moet worden aan de verkregen aandelen in [N] . Partijen zijn het erover eens dat over dat gedeelte niet kan worden afgeschreven ten laste van de winst.

33. Kort en zakelijk weergegeven gaat eiseres uit van een activa / passiva-transactie met [L] als verkoper. Primair stelt zij zich op het standpunt dat in de overeengekomen koopprijs geen bedrag is begrepen ter zake van de verkregen aandelen in [N] . [N] is in haar opvatting een ‘lege huls’ waarin sinds de oprichting geen (leverings)activiteiten zijn ontplooid. Feitelijk is de onderneming van [L] nooit ingebracht in [N] . Enkel een aantal groothandelscontracten stonden op naam van [N] , maar die vertegenwoordigen volgens eiseres geen waarde. Volgens eiseres betekent dit dat de gehele koopprijs ziet op de overige activa, waarover zij kan afschrijven.

34. Eveneens kort en zakelijk weergegeven stelt verweerder zich primair (en om hem moverende redenen) op het standpunt dat de volledige koopprijs toerekenbaar is aan de aandelen [N] , zodat eiseres geen afschrijvingslast kan nemen ter zake van de [K] -transactie. Ter onderbouwing hiervan verwijst hij naar het rapport van [g] . Subsidiair is hij van mening dat € 19.185.000 van de koopprijs toerekenbaar is aan de aandelen [N] en dat voor het overige sprake is van een activa / passiva-transactie waarover kan worden afgeschreven. Meer subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat 20% van de koopprijs (€ 15.000.000) toerekenbaar is aan de aandelen [N] , conform een eerder door hem geïnitieerde compromispoging.

35. Voor hetgeen partijen ter onderbouwing van hun standpunten hebben aangevoerd, wordt verwezen naar de van hen afkomstige stukken.

Beoordeling van het geschil

36. De rechtbank stelt voorop - en tussen partijen is verder ook niet in geschil - dat bij oprichting van [N] feitelijk geen sprake is geweest van een inbreng van de door [L] gedreven onderneming, zoals in de inbrengakte omschreven. Uit het jaarverslag van [K] over het jaar 2001 volgt dat feitelijke inbreng van de onderneming na oprichting van [N] nog moest plaatsvinden. Voorts volgt uit de jaarrekeningen van [N] dat in de jaren 2002 tot en met 2005 de actiefzijde van de balans slechts bestond uit een vordering op groepsmaatschappij [L] , de inbrengende vennootschap, in verband met de stortingsverplichting van (ten minste) € 9.000.000.

37. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de in te brengen onderneming ook na oprichting van [N] tot het moment van verkoop aan eiseres voor rekening en risico van [L] is gedreven. De daarvoor benodigde leveringsvergunningen stonden in die periode op naam van [L] , de Algemene voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers (d.d. [2006 1] ) vermeldden haar als leverancier en ook bij zakelijke contracten was zij contractspartij.

38. Uit het onderhandelingsproces volgt genoegzaam dat ook eiseres en [K] hiervan steeds zijn uitgegaan. Vertrekpunt was dat de tot de onderneming behorende activa en passiva zouden worden overgenomen van [L] . De overeenkomst van 20 juli 2006 (getiteld: ‘Overeenkomst tot koop en verkoop van activa en passiva’) is hierover ook helder. [L] wordt hierin aangeduid als verkoper van de onderneming. De over te dragen onderneming is vervolgens omschreven als de door [L] gedreven onderneming voor de inkoop, handel, levering en wederverkoop van elektriciteit en gas en daaraan gerelateerde diensten. In artikel 2 is Pro vervolgens nader uitgewerkt welke activa en passiva de onderneming omvat. Eiseres was bereid om daar € 75.000.000 voor te betalen.

39. Volgens artikel 2.2 van de overeenkomst omvat de onderneming ook de aandelen in [N] . Volgens Bijlage 2 bij de overeenkomst wordt gegarandeerd dat [N] uitsluitend de in Bijlage 8 genoemde verplichtingen heeft. Bijlage 8 omvat een lijst met groothandelscontracten op naam van [N] . De rechtbank leidt hieruit af dat partijen bij de overeenkomst ervan uit zijn gegaan dat die contracten aan [N] toebehoorden.

40. Eiseres stelt zich op het standpunt dat van de koopprijs van € 75.000.000 niets kan worden toegerekend aan de tot de onderneming van [L] behorende aandelen in [N] . Volgens haar ziet de koopprijs op de overige activa die van [L] zijn overgenomen, ter zake waarvan jaarlijks een afschrijvingslast in aanmerking kan worden genomen. Die afschrijvingslast bedraagt voor het jaar 2006 € 1.745.000.

41. Aangezien eiseres een afschrijvingslast in aanmerking wenst te nemen, rust op haar de bewijslast dat daarvoor een voldoende afschrijvingspotentieel bestaat. In dat kader rust op eiseres de last om aannemelijk te maken dat (c.q. welk deel van) de betaalde koopprijs ziet op de overige van [L] overgenomen activa en daarmee niet aan de aandelen in [N] is toe te rekenen. Niet in geschil is immers dat geen afschrijvingslast in aanmerking kan worden genomen voor het gedeelte van de koopprijs dat aan de aandelen in [N] moet worden toegerekend, aangezien het aandelenbelang voor eiseres (althans haar dochtermaatschappij [J] ) een deelneming vormt waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Het gedeelte van de koopprijs dat aan het aandelenbelang kan worden toegerekend behoort dan tot de kostprijs van de deelneming.

42. Eiseres is ten dele erin geslaagd het van haar verlangde bewijs te leveren. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

43. De rechtbank stelt vast dat partijen de koopprijs van € 75.000.000 niet hebben uitgesplitst naar de van [L] overgenomen activa en passiva. Uit de overeenkomst volgt niet welk deel ervan moet worden toegerekend aan de aandelen in [N] en welk deel toerekenbaar is aan de overige activa (leveringscontracten kleinverbruikers, wederverkoopcontracten en zakelijke contracten). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst valt echter wel het een en ander af te leiden.

44. Uit het eerste bod van 24 februari 2006 komt naar voren dat eiseres een bod van € 55.815.000 heeft uitgebracht voor de verwerving van alle commerciële leveringsactiviteiten voor gas en elektriciteit van [K] . Het betreft een vast bedrag per beleverde aansluiting (leveringscontracten kleinverbruikers). Eiseres geeft aan daarnaast ook de zogenoemde wederverkoopcontracten van [K] over te willen nemen. Uit de biedingsbrief volgt dat deze wederverkoopcontracten nog niet in het bod zijn opgenomen. Voorts volgt uit het eerste bod dat eiseres bereid is geweest de handels- en portfoliomanagementactiviteiten (de groothandelscontracten) van [K] over te nemen.

45. Uit het onderhandelingstraject dat op het eerste bod is gevolgd, kan worden opgemaakt dat de uiteindelijk betaalde koopprijs van € 75.000.000 als volgt tot stand is gekomen.

Leveringscontracten kleinverbruikers: € 55.815.000

46. Zowel het aantal leveringscontracten als de prijs per leveringscontract is in het onderhandelingstraject nader bepaald. Tot een aanpassing van de prijs die eiseres bereid was hiervoor te betalen heeft dat echter niet geleid. Daarmee is van de koopprijs € 55.815.000 toerekenbaar aan de leveringscontracten kleinverbruikers.

Wederverkoopcontracten en zakelijke contracten: € 13.000.000

47. Naast de wederverkoopcontracten is eiseres in de onderhandelingen ook bereid gebleken de zakelijke contracten (B2B) van [L] over te nemen. Uit het onderhandelingsproces komt naar voren dat voor zowel de wederverkoopcontracten als de zakelijke contracten is uitgegaan van een waarde van € 6.500.000, in totaal derhalve € 13.000.000.

Post overig (exclusiviteitsfee en vergoeding desintegratiekosten): € 4.000.000

48. Uit het onderhandelingstraject komt naar voren dat eiseres tegemoet is gekomen aan het verzoek van [K] een exclusiviteitsfee te betalen van € 1.000.000 en dat die fee is begrepen in de uiteindelijk overeengekomen koopprijs. Voorts is in de koopprijs een vergoeding voor zogenoemde desintegratiekosten begrepen. De rechtbank begrijpt dat die vergoeding uiteindelijk is gesteld op (ongeveer) € 3.000.000. In dit bedrag is kennelijk ook een vergoeding begrepen voor financiële en fiscale impact van de ontvlechting, als ook enige compensatie voor een Vpb-last op de transactie begrepen. Ten slotte hebben partijen gesproken over over te nemen specifieke software. Uit het onderhandelingstraject volgt echter dat deze software uiteindelijk niet als zelfstandige post in de koopprijs is begrepen, maar dat hiervoor een andere oplossing is getroffen. De rechtbank begrijpt uit de overeenkomst en het onderhandelingstraject dat hieraan vooraf is gegaan, dat dit bedrag van in totaal € 4.000.000 ten nauwste verband houdt met de levering van elektriciteit en gas en daarmee moet worden toegerekend aan de overige activa (leveringscontracten eindverbruikers, wederverkoopcontracten en zakelijke contracten).

Restpost onbenoemd: € 2.185.000

49. Van de betaalde koopprijs van € 75.000.000 blijft een post van € 2.185.000 over als onbenoemd. Uit de presentatie gehouden voor de interne [d] ( [d] ) ter verkrijging van goedkeuring voor de overname van de [K] -activiteiten volgt dat eiseres dit bedrag zag als onderhandelingsruimte om de overname te laten slagen.

50. Verder valt op dat in het onderhandelingstraject de groothandelscontracten, die eiseres blijkens het eerste bod ook bereid was over te nemen, eveneens nagenoeg onbenoemd zijn gebleven.

51. De rechtbank acht aannemelijk dat de overname van die groothandelscontracten voor eiseres niet van het grootste belang is geweest, gezien haar eigen positie op de inkoopmarkt voor energie. Het was haar hoofdzakelijk te doen om de verwerving van leveringscontracten (kleinverbruikers, wederverkoopcontracten en zakelijke contracten). Bevestiging hiervan kan worden gevonden in de getuigenverklaring van [H] . Dit neemt echter niet weg dat eiseres de groothandelscontracten wel van aanvang af in de overname heeft willen betrekken. Pas in een zeer laat stadium - kort voor het eindbod van 27 juni 2006 - werd het partijen duidelijk (althans kon het eiseres duidelijk zijn) dat die contracten op naam stonden van [N] , zodat uiteindelijk ook de aandelen in [N] in de overname zijn betrokken. Tot een aanpassing van het bod heeft dat echter niet geleid.

52. Gelet op een en ander houdt de rechtbank het ervoor dat de restpost van € 2.185.000 moet worden geacht te zien op de groothandelscontracten en daarmee (volledig) toerekenbaar is aan de overgenomen aandelen in [N] . De stukken van het geding bevatten onvoldoende aanknopingspunten om deze restpost (mede) toerekenbaar te achten aan de overige activa die eiseres van [L] heeft overgenomen.

53. Dat de aandelen in [N] in het door eiseres in het geding gebrachte rapport van [i] op nihil zijn gewaardeerd, dwingt niet tot een andere toerekening. Ondanks deze nihil-waardering is eiseres kennelijk bereid geweest om hiervoor toch een bedrag van € 2.185.000 te betalen om de overname van de commerciële leveringsactiveiten van [L] te laten slagen.

54. Aan de door [g] opgestelde waardebepaling van de groothandelscontracten kan evenmin de door verweerder gewenste betekenis worden toegekend ten aanzien van de koopprijs van de aandelen [N] ten tijde van de levering. Het betreft slechts een achteraf opgemaakte theoretische waardebepaling, die tussen partijen nooit onderwerp van gesprek of onderhandeling is geweest. Overigens acht de rechtbank niet aannemelijk dat [L] als verkoper genoegen zou hebben genomen met een koopprijs van € 75.000.000 als dat bedrag een reële afspiegeling zou zijn van de waarde van de aandelen in [N] . De door eiseres overgenomen activa zouden dan immers een veel hogere waarde vertegenwoordigen.

55. Ook de vordering op groepsmaatschappijen ( [L] ) aan de actiefzijde van de balans ter zake van de (destijds nog beoogde) inbreng van de onderneming rechtvaardigt niet de conclusie dat eiseres bereid is geweest meer voor de aandelen in [N] te betalen dan het eerder genoemde bedrag van € 2.185.000.

56. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding om van de koopprijs van € 75.000.000 een hoger bedrag aan de aandelen in [N] toe te rekenen dan het eerder genoemde bedrag van € 2.185.000. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiseres, gezien de beoogde verwerving van marktaandeel op de Nederlandse energiemarkt, weliswaar belang had bij het laten slagen van de overname van de commerciële leveringsactiviteiten van [L] maar niet tegen elke prijs. In de overeenkomst zijn daarom, zo heeft [H] ook verklaard, garanties opgenomen teneinde het risico met betrekking tot de overgenomen handelscontracten op naam van [N] te beperken.

57. Slotsom van het voorgaande is dat van de betaalde koopprijs van € 75.000.000 een bedrag van € 2.185.000 (afgerond 3%) moet worden toegerekend aan de overgenomen aandelen in [N] en een bedrag van € 72.815.000 (afgerond 97%) toerekenbaar is aan de overige van [L] overgenomen activa.

58. De belastbare winst moet daarom worden vastgesteld op een bedrag van € 11.028.000 minus € 1.692.650 (97% van € 1.745.000) is € 9.335.350. Tot dit bedrag kan verlies verrekend worden. De verliesverrekeningsbeschikking moet aldus worden verminderd tot € 9.335.350, zodat een bedrag van € 128.728.650 resteert aan compensabel verlies.

Proceskosten

59. De rechtbank vindt aanleiding om verweerder in de proceskosten van eiseres te veroordelen. Eiseres heeft verzocht om een vergoeding van de werkelijke kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, alsmede een vergoeding van de werkelijke kosten van de door haar ingeschakelde deskundige ( [i] ).

60. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit) worden de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beginsel forfaitair berekend. In bijzondere omstandigheden bestaat echter de mogelijkheid om een hogere vergoeding toe te kennen (artikel 2, derde lid, van het Besluit). Hiervoor bestaat in ieder geval aanleiding indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand kan houden (Hoge Raad 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2802). Ook indien het bestuursorgaan op andere wijze verregaand onzorgvuldig heeft gehandeld kan dit grond opleveren om een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit aanwezig te achten (Hoge Raad 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975).

61. Verweerder heeft in de gegeven feiten en omstandigheden niet tegen beter weten in gehandeld door de afschrijvingslast ter zake van de van [L] overgenomen activa bij eiseres te corrigeren. De onduidelijkheid wat betreft de toerekening van de koopprijs aan de van [L] overgenomen activa (waartoe de aandelen in [N] behoren) kan verweerder niet worden aangerekend. Hij was bij die overeenkomst immers geen partij. Doordat partijen tegenovergestelde standpunten innemen wat betreft de uitleg die aan de overeenkomst moet worden gegeven, is verweerder middelpunt geworden van een in de kern civielrechtelijk geschil tussen koper en verkoper. Hierdoor heeft verweerder zich redelijkerwijs gedwongen kunnen zien om in onderhavige procedure, ter voorkoming van een heffingvacuüm, een - ook in zijn ogen - minder gebruikelijk standpunt in te nemen. Die handelswijze acht de rechtbank onder die omstandigheden ook niet verregaand onzorgvuldig.

62. Wat betreft de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ziet de rechtbank daarom geen aanleiding om af te wijken van de forfaitaire berekeningswijze op grond van het Besluit. Deze kosten zijn op de voet hiervan vastgesteld op € 2.964 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 2).

63. Wat betreft de vergoeding van kosten van de door haar ingeschakelde deskundige ( [i] ) als bedoeld in artikel 1, aanhef en onderdeel b, van het Besluit overweegt de rechtbank als volgt. Gezien de grondslag van het Besluit in artikel 8:75, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gaat het bij de toekenning van een vergoeding voor kosten van een deskundige allereerst erom of sprake is van kosten die de belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken. In dat verband is het van belang dat het rapport van [i] van de zijde van eiseres is ingebracht in reactie op het rapport van [g] dat van de zijde van verweerder in het geding is gebracht ter onderbouwing van het (primaire) standpunt dat de betaalde koopprijs volledig moet worden toegerekend aan de aandelen [N] . Mede gezien de op eiseres rustende bewijslast, acht de rechtbank het redelijk dat zij daar een waardebepaling van een eigen deskundige tegenover wilde stellen ter onderbouwing van haar standpunt dat de koopprijs geheel is toe te rekenen aan de overige van [L] overgenomen activa. Onder deze omstandigheden is sprake van kosten die zij redelijkerwijs heeft moeten maken. Daaraan doet niet af dat de rechtbank in het kader van de toerekening van de koopprijs uiteindelijk geen belang heeft gehecht aan de rapporten van zowel [i] als [g] (vergelijk Hoge Raad 16 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY2770).

64. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en letter b, van het Besluit wordt de vergoeding voor kosten van een deskundige vastgesteld met overeenkomstige toepassing van artikel 6 van Pro het Besluit tarieven in strafzaken 2003 (Bts 2003). De rechtbank ziet geen aanleiding om hiervan af te wijken vanwege bijzondere omstandigheden (zie overweging 61.). Ingevolge artikel 6 van Pro het Bts 2003 geldt een tarief van ten hoogste € 116,09 per uur ‘naar gelang de werkzaamheden niet of in meer of mindere mate van wetenschappelijke of bijzondere aard zijn’. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door [i] verrichte werkzaamheden niet van wetenschappelijke maar wel van bijzondere aard. Het komt aan op specialistische kennis van de (groot)handelsmarkt voor energie. Die bijzondere aard rechtvaardigt in het onderhavige geval een vergoeding van het maximale uurtarief van € 116,09 per uur. Volgens de overgelegde urenspecificaties heeft [i] in totaal 100,5 uur besteed aan onder meer - bestudering van de stukken, research en opstellen van het rapport. De rechtbank acht die uren in redelijkheid gemaakt, zodat de vergoeding uitkomt op 100,5 uur maal € 116,09 per uur is € 11.667,05. Deze vergoeding wordt niet verhoogd met omzetbelasting naar het op grond van de bepalingen van de Wet op de omzetbelasting 1968 toepasselijke tarief, aangezien gesteld noch gebleken is dat eiseres de haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet als voorbelasting in aftrek kan brengen (zie Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0919).

65. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

66. In totaal bedragen de volgens het Besluit voor vergoeding in aanmerking komende kosten derhalve € 2.964 (kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand) plus € 11.667,05 (kosten van een deskundige) is € 14.631,05. De rechtbank zal verweerder hierin veroordelen.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de verliesverrekeningsbeschikking tot € 9.335.350;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 14.631,05;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 331 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr.drs. V.F.R. Woeltjes, voorzitter, mr. A.M.F. Geerling en mr. A.F. Germs-de Goede, rechters, in tegenwoordigheid van mr. W.W. Monteiro, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 25 oktober 2017

griffier

voorzitter

De griffier is verhinderd de uitspraak te tekenen.

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.