Uitspraak
beschikking
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 4664808 \ HA VERZ 15-420 \ 406 \ 529
uitspraak van 25 februari 2016
beschikking
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoeker]
[verzoeker]
gevestigd te [woonplaats 1]
verzoekende partij
gemachtigde mr. J.E. van der Wolf
en
[verweerder]
wonende te [woonplaats 2]
verwerende partij
gemachtigde mr. I.R.M. Goedings
Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerder] genoemd.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
1.1.
[verzoeker] heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 2 december 2015, verzocht de tussen haar en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a Burgerlijk Wetboek (BW) juncto artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder sub e of sub g BW.
1.2.
[verweerder] heeft op 19 januari 2016 een verweerschrift ingediend.
1.3.
De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 28 januari 2016. Van de behandeling ter zitting zijn aantekeningen gemaakt. De gemachtigden van [verzoeker] en [verweerder] hebben het standpunt van hun cliënten ter zitting toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen.
1.4.
Vervolgens is de beschikking bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
[verweerder] treedt op 20 juni 1988 in dienst van [verzoeker] , laatstelijk in de functie van manager IT support tegen een salaris van € 5.504,00 bruto per vier weken.
2.2.
Als manager IT support geeft [verweerder] sturing aan alle IT-infrastructuur gerelateerde zaken binnen [verzoeker] . De afdeling waaraan [verweerder] leiding geeft houdt zich bezig met het beheer van het datacenter, LAN/WAN netwerken, het verstrekken van notebooks, laptops, printers en mobiele telefoons.
2.3.
In het bedrijfsreglement van [verzoeker] staat onder meer.
Artikel 5.11
[verzoeker] tolereert geen fraude, in welke vorm dan ook.
Onder fraude wordt hier verstaan bedrog bestaande uit vervalsing van administratie of ontduiking van voorschriften. Soorten van fraude zijn onder meer:
- aanzetten tot of meewerken aan frauduleuze handelingen
- aanzetten tot of meewerken aan valsheid in geschrifte
- afspraak met klant/leverancier waarbij persoonlijke verrijking ontstaat (steekpenningen)
- declaratie fraude
Artikel 5.13
[verzoeker] heeft voor al haar werknemers gedragsregels opgesteld ten aanzien van de contracten met derden. Deze gedragsregels zijn opgezet om belangenverstrengeling en fraude te voorkomen. Het niet naleven van deze gedragsregels kan ontslag op staande voet tot gevolg hebben.
Gedragsregels:
- [verzoeker] werknemers nemen nooit giften, cadeaus en dergelijke aan van derden, tenzij hierover afwijkende afspraken zijn gemaakt met directielid of direct report. (…)
- Het is verboden om steekpenningen c.q. smeergeld van derden aan te nemen.
- Het is verboden rechtstreeks bij leveranciers privé aankopen te verrichten. (…)
2.4.
Binnen [verzoeker] geldt een regeling dat werknemers eenmaal per twee jaar een nieuwe mobiele telefoon mogen aanvragen. Afhankelijk van de functie ontvangt de werknemer een vergoeding van € 65,00 tot € 150,00. De rest van de kosten wordt verrekend met het salaris of de openstaande vakantiedagen van de werknemer. De abonnementskosten worden door [verzoeker] vergoed.
KPN administreert welke telefoons zij verstrekt aan [verzoeker] . Het daarvoor gebruikte systeem wordt aangeduid met de term ‘KPN portal’. Op basis van deze informatie stelt [verzoeker] (in de persoon van de heer [naam 1] , hierna: [naam 1] ) een overzicht op ten behoeve van de HR managers, waarin is vermeld welke medewerkers over welk type telefoon beschikken en vanaf wanneer het abonnement is ingegaan. Dit overzicht is te raadplegen op intranet.
2.5.
Binnen [verzoeker] is een zelfstandige audit afdeling werkzaam, die alle processen binnen de onderneming onderzoekt op de juiste toepassing van procedures en voorschriften.
2.6.
In verband met controle op het dossier van [verweerder] constateert de audit afdeling op
28 september 2015 dat een (door [verweerder] ondertekend) formulier ontbreekt dat dient als bewijs dat hij in het kader van de onder r.o. 2.4. bedoelde regeling beschikt over een mobiele telefoon. Uit de gegevens op intranet blijkt dat [verweerder] de beschikking heeft over een Samsung S6 Black 64 GB.
2.7.
Op verzoek van [verzoeker] levert [naam 1] op 30 september 2015 een aantal stukken aan. In het Google spreadsheet bestand staan geen telefoons geregisterd op naam van [verweerder] in de periode 2013 tot en met 2015. Blijkens de KPN portal heeft [verweerder] de beschikking over een Samsung S6 en een Apple IPhone 5C. In het bestand op intranet komt de naam van [verweerder] niet meer voor.
2.8.
Op 6 oktober 2015 meldt de audit afdeling haar bevindingen aan de directie, die vervolgens opdracht geeft een onderzoek in te stellen naar de afwijkingen.
2.9.
Op 7 oktober 2015 vindt een gesprek plaats tussen mevrouw [voorletter] [naam 3] (senior internal auditer, hierna: [naam 3] ), mevrouw [naam 6] (manager P&O, hierna: [naam 6] ) en [verweerder] . In het gespreksverslag staat onder meer:
[initialen] ( [naam 3] ) geeft aan dat er vanuit de analyse van de KPN portal mobiele middelen blijkt dat er naast de Samsung S6 ook een IPhone 5C op zijn naam staan. [initialen] ( [verweerder] ) geeft aan dat hij geen IPhone heeft; dit moet hij uitzoeken. Het klopt dat hij een Samsung S6 gebruikt. [initialen] geeft aan dat bij verificatie van het intranetbestand (via een autorisatie door [initialen] ( [naam 1] ) op woensdag aangeleverd aan Internal Audit) blijkt dat de Samsung S6 ontbreekt in het intranet bestand. Er is dus informatie gewist tussen maandag en woensdag. [initialen] geeft aan dat hij dit niet heeft gedaan en dat [initialen] de enige andere persoon is die met dit bestand werkt.
[initialen] geeft aan dat beide telefoons wel door KPN zijn gefactureerd en door [verzoeker] betaald. [initialen] geeft aan dat dit niet klopt. Nogmaals, de IPhone moet hij uitzoeken, maar de Samsung was een gratis toestel dat hij van KPN heeft gekregen. [initialen] ( [naam 6] ) geeft aan dat er dan sprake is van een overtreding van de gedragsregels binnen [verzoeker] waarvoor minimaal een officiële waarschuwing voor moet worden gegeven. Er zijn immers geen afwijkende afspraken met hem gemaakt over het accepteren van cadeaus door derden.
[initialen] begrijpt dat hij fout heeft gehandeld. Hij vindt het onterecht dat hij hierop wordt aangesproken. Hij is vooral heel boos op zijn contactpersoon bij KPN, want de telefoon zou niet gefactureerd worden! Hij voelt zich genaaid.
2.10.
De bij [verweerder] in gebruik zijnde Samsung S6 is door KPN bij [verzoeker] in rekening gebracht en betaald. De factuur van KPN waarop dit toestel was vermeld is door [verweerder] geaccordeerd.
2.11.
Op 7 oktober 2015 vindt een gesprek plaats tussen [verweerder] , de heer
[naam 2] (vertegenwoordiger bij KPN, hierna: [naam 2] ) en [naam 3] . In het gespreksverslag staat onder meer.
[initialen] opent het gesprek en geeft aan [naam 2] dat hij zojuist door [initialen] en [initialen] aangesproken is op het feit dat hij een overtreding heeft begaan. Hij geeft aan dat hij hier stevig van baalt en is zichtbaar geëmotioneerd. Voelt zich beroerd omdat de Samsung S6 toch gefactureerd is terwijl hij deze gratis zou ontvangen. Hij krijgt nu een officiële waarschuwing, dit blijft hem de rest van zijn loopbaan achtervolgen.
[naam 2] geeft aan dat het inderdaad niet de bedoeling is dat deze telefoon betaald zou gaan worden door [verzoeker] en zegt toe uit te gaan zoeken binnen KPN waar het fout is gegaan. Hij geeft tevens aan dat het heel normaal is binnen KPN dat er ‘gratis’ telefoons verstrekt worden. Als is het alleen al om telefoons te testen. Hij geeft aan dat hij [initialen] inderdaad een gratis Samsung S6 heeft toegezegd om uit te testen.
[initialen] geeft aan dat dit wel een vreemde gang van zaken is. Als het gaat om een gratis toestel mag [verzoeker] verwachten dat er of een factuur komt waarop de Samsung S6 wordt gefactureerd met een waarde van 0 of een factuur komt of een factuur waarin de Samsung S6 wordt gefactureerd tegen zijn waarde en vervolgens een creditfactuur met dezelfde waarde.
Er wordt gesproken over hoe om te gaan met gratis verstrekkingen in relatie tot testen. [initialen] geeft aan dat [verzoeker] mag verwachten dat als er iets getest gaat worden er wordt vastgelegd wat er getest gaat worden en voor hoe lang er getest gaat worden. (…)
[initialen] meldt aan het einde van het gesprek dat hij denkt te weten wat er gebeurd is met de IPhone C5. Hij heeft deze in de vakantieperiode besteld voor [naam 5] . [initialen] geeft aan dit voor hem te zullen gaan uitzoeken.
2.12.
[verzoeker] schakelt vervolgens bedrijfsrecherchebureau R & F Investigations in.
2.13.
Het bedrijfsrecherchebureau voert op 9 oktober 2015 een gesprek met [naam 1] . In het gespreksverslag staat onder meer.
Nu is gebleken dat op maandag 28 september 2015 in het document “toesteloverzicht vestigingsassistent” de naam [verweerder] 2 keer stond vermeld met een mobiel toestel, te weten een Apple IPhone 5C in 2014 en een Samsung S6 Black 64GB. Echter toen op woensdag 30 september 2015 nogmaals werd gekeken in dit document waren juist deze 2 regels gewist vanuit het document.
U vraagt mij hiernaar.
Ik kan u zeggen dat ik die 2 regels uit het document heb gewist. Dat is op zich een domme actie. Ik heb dit gedaan omdat ik het document heb nagelopen nadat ik de 28e werd geconfronteerd met de audit zoals gedaan door de afdeling Internal Audit. Ik wist dat de IPhone 5C niet in bezit was van [verweerder] , maar juist bij [naam 5] en achteraf had ik beter haar naam kunnen neerzetten op de plek waar nu de naam van [verweerder] stond in plaats van het uit het document weg te halen.
Ik heb de Samsung S6 Black 64GB gewist omdat ik wist via [verweerder] dat dit toestel een gratis door KPN gegeven toestel was. Hier had ik eigenlijk ook het toestel gewoon moeten laten staan, met een aantekening erbij dat hiervan nog een creditering van moest komen, aangezien ik zelf ook al had geconstateerd dat [verzoeker] dit toestel via de KPN factuur betaald had, maar ik heb het gewist.
U vraagt mij hoe ik dan op de hoogte was dat het een gratis verstrekt toestel was? Ik heb dit rechtstreeks mondeling gehoord van [verweerder] . [verweerder] heeft mij expliciet gezegd dat hiervoor dus geen doorbelasting via de loonstrook hoefde plaats te vinden. (…)
U vraagt of ik dan met KPN al in gesprek ben om de factuur van Samsung S6 die in het bezit is van [verweerder] gecrediteerd te krijgen? Ja ik heb hierover al vanaf mei 2015, het moment waarop ik zag dat dit toestel op de factuur vermeld stond, aangegeven bij KPN, zijnde [naam 2] en [naam 4] , met hen hierover gesproken en verzocht een en ander te crediteren. [verweerder] is hiervan door mij niet in kennis gesteld. (…)
U vraagt of [verweerder] dan wist dat het toestel dat hij in gebruik heeft toch is doorbelast door KPN via een factuur aan [verzoeker] ? Nee ik heb hierover niet gesproken met [verweerder] en heb daar zelf actie in ondernomen. (…)
2.14.
Het bedrijfsrecherchebureau voert op 9 oktober 2015 een gesprek met [verweerder] . In het gespreksverslag staat onder meer.
Over de IPhone 5C kan ik u zeggen dat die kennelijk door [naam 1] op mijn naam is besteld, maar dit toestel heb ik laten bestellen door [naam 1] vanwege het feit dat [naam 5] van de afdeling communicatie bij mij kwam met het probleem over het feit dat zij veel [verzoeker] gesprekken voerde op haar eigen mobiele telefoon. Om die reden heb ik een toestel voor haar besteld welke eigendom blijft van [verzoeker] , maar die zij in bruikleen heeft gekregen. (…)
Zo is er daarnaast geconstateerd dat er voor mij een Samsung S6 Black 64GB is besteld zonder dat dit toestel is doorbelast via mijn salarisstrook. Wel is dit toestel door [verzoeker] betaald via de normale KPN factuur.
U vraagt mij of ik u kan vertellen hoe dit zo heeft kunnen gebeuren? Ik kan u hierover zeggen dat ik tijdens een overleg dat ik had met onze accountmanagers van KPN, te weten [naam 2] en [naam 4] , heb gesproken over dit toestel. Ik heb toen aan hen gevraagd of ze ook een demo toestel ter beschikking konden stellen en zo ben ik in het bezit gekomen van de Samsung S6 Black 64GB. Het toestel is dan ook buiten het normale proces om besteld in overleg met KPN.
Ik zou dit toestel gaan testen en ben hem vanaf dat moment in gebruik gaan nemen en gebruik deze nog steeds. (…)
Ik heb ook helemaal niets gehoord van [naam 1] over het feit dat hij een factuur heeft ontvangen voor mijn Samsung S6. Ik weet niet eens dat [naam 1] met KPN in gesprek is of was over het crediteren van deze factuur. Ik heb dit niet alleen van [naam 1] niet vernomen, maar ook niet via mijn contactpersoon van KPN.
Ik kan wel zeggen dat ik hierin absoluut voor 300% fout gehandeld heb en dit is niet goed gegaan. Ik had hierop moeten toezien. (…)
Ik heb wellicht niet gehandeld naar de Code of Conduct, maar ik heb niet willens en wetens een toestel aangenomen waarvan ik zelf wist dat ik deze eigenlijk op mijn salarisstrook had moeten laten doorbelasten.
2.15.
Op 9 oktober 2015 – na afloop van het gesprek met het recherchebureau – schorst [verzoeker] [verweerder] .
2.16.
Op 12 oktober 2015 vindt nogmaals een gesprek plaats tussen het recherchebureau en [verweerder] . In het gespreksverslag staat onder meer.
Ik kan daarop zeggen dat het mis is gegaan op het feit dat ik nergens schriftelijk een vastlegging of bevestiging heb dat ik met KPN heb afgesproken dat ik een test of demo telefoon zou krijgen. Ik heb in het gesprek met KPN afgesproken dat ik de Samsung S6 als demo toestel zou krijgen.
U zegt wat er dan had moeten gebeuren in bovenstaand geval, oftewel ik krijg inderdaad een demo toestel van KPN welke is besteld via het KPN portal en KPN stuurt een factuur die vervolgens door [verzoeker] betaald is.
Ik heb dan diverse opties:
- Ik moet dan KPN na een periode van test of demo verzoeken om het toestel te crediteren en dan moet het toestel terug naar KPN.
- Ik besluit het toestel te houden en kan dan KPN alsnog verzoeken een en ander te crediteren en dan moet ik hiervan melding maken bij mijn leidinggevende.
- Ik besluit het toestel te houden en dan moet deze worden doorbelast op mijn salarisstrook.
U vraagt mij wat ik dan nu na 6 maanden zou besluiten omtrent dit toestel?
(…) Ik kan u zeggen dat ik het toestel zou houden. Dus er zou een doorbelasting moeten plaatsvinden op mijn salarisstrook, maar ik weet niet wat er op het lijstje staat bij [naam 2] of [naam 4] over deze telefoon. (…) Ik leg u uit dat het zou kunnen dat er aan de zijde van KPN een aktielijst is waarop mogelijk deze telefoon staat en waarbij besloten is dat dit toestel weer terug moet naar KPN.
U heeft ook nog een vraag over 2013.
Immers toen was ik in het bezit van een Samsung S4.
Ik kan u zeggen dat er in 2013 een testpool is opgericht en daarvoor zijn 4 of 5 toestellen gratis ter beschikking gesteld door KPN. Deze toestellen waren verschillende types en merken (…) Ik heb mijn toestel, een Samsung S4 al die tijd behouden tot mei 2015. (…)
2.17.
Op 13 oktober 2015 vindt een gesprek plaats tussen [naam 6] , de heer [naam 7] (hierna: [naam 7] ) en [verweerder] . [verzoeker] heeft hetgeen is besproken bevestigd in een brief van gelijke datum. Daarin staat het volgende.
Geachte heer [verweerder] ,
Hierbij bevestigen wij het gesprek dat de heer [naam 7] en ondergetekende vandaag met u hebben gevoerd. Tijdens dit gesprek hebben wij u meegedeeld dat uw schorsing per direct wordt opgeheven. U krijgt een officiële waarschuwing voor het overtreden van de gedragsregels van [verzoeker] .
Ter toelichting het volgende:
Naar aanleiding van de onregelmatigheden die onlangs zijn geconstateerd met betrekking tot uw mobiele communicatie middelen bent u op 9 oktober j.l. geschorst. Na zorgvuldig onderzoek, waarin u uitvoering bent gehoord, hebben wij moeten concluderen dat u de gedragsregels (…) zoals neergelegd in het bedrijfsreglement artikel 5.13 hebt overtreden; u heeft een Samsung S6 Black 64GB uit handen van KPN aangenomen zonder hierover afspraken te hebben gemaakt met uw leidinggevende c.q. Directie.
Wij wijzen u erop dat deze gang van zaken in strijd is met de werkwijze van [verzoeker] . U krijgt voor deze wijze van handelen dan ook een officiële waarschuwing.
In uw positie als manager IT Support beheert u een aantal grote contracten voor [verzoeker] . De gedragsregels van [verzoeker] zijn opgesteld om belangenverstrengeling en fraude te voorkomen. Op basis van het onderzoek stellen wij vast dat er niet kan worden uitgesloten dat u als contractbeheerder vrij bent van belangenverstrengeling met uw contactpersoon bij KPN. Daarenboven hebben wij moeten vaststellen dat de administratieve processen binnen het IT Support domein onvoldoende worden beheerst waardoor facturen onzorgvuldig worden goedgekeurd en bruikleen/testapparatuur niet in kaart zijn gebracht.
Hierdoor staat uw functioneren ernstig ter discussie, hetgeen volgens het performancemanagement beleid van [verzoeker] leidt tot de aankondiging van een B-beoordeling en het opstarten van een Individueel Verbeterplan (IVP). Tijdens het gesprek dat de heer [naam 7] en ondergetekende met u hebben gevoerd, is u gemeld dat bij [verzoeker] inmiddels het vertrouwen ontbreekt in het huidige beheer van het KPN-contract. Ook bestaat er gebrek aan vertrouwen in het, door u, verder uitoefenen van de functie van Manager IT Support.
Het ontbreken van vertrouwen in uw huidige en toekomstig functioneren maakt uw positie binnen [verzoeker] onhoudbaar. Ondergetekende heeft derhalve aangegeven, in plaats van het opstarten van een IVP-traject, binnenkort met u het gesprek aan te gaan over de wijze waarop en condities waaronder wij afscheid van elkaar kunnen nemen. Wij zullen hiervoor op korte termijn een afspraak inplannen.
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
[verzoeker] verzoekt de kantonrechter:
de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden met ingang van de datum van deze beschikking, althans met ingang van een zodanige datum nadien als de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
te bepalen dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding;
[verweerder] te veroordelen in de kosten van het geding, een bedrag aan salaris voor de gemachtigde van [verzoeker] daaronder begrepen.
3.2.
[verzoeker] baseert haar verzoek op artikel 7:671b lid 1 sub a BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3 sub e of g BW. Aan dit verzoek legt [verzoeker] primair ten grondslag dat sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder] en subsidiair dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [verzoeker] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verzoeker] stelt daartoe dat [verweerder] in strijd met het bedrijfsreglement c.q. gedragsregels van [verzoeker] heeft gehandeld door twee maal een telefoon als geschenk aan te nemen van een medewerker van KPN. Daar komt bij dat [verweerder] een andere medewerker c.q. ondergeschikte ( [naam 1] ) in deze kwestie heeft betrokken, hetgeen [verzoeker] [verweerder] zwaar aanrekent.
Gelet op de positie van [verweerder] als manager IT support, moet [verzoeker] er vanuit kunnen gaan dat hij de binnen het bedrijf geldende regels naleeft en dat voor hem uitsluitend het belang van de onderneming bepalend is voor het aangaan van verplichtingen jegens derden.
Gelet op de geconstateerde feiten ten aanzien van de door KPN aan [verweerder] ter beschikking gestelde telefoons, waarover [verweerder] – ook na inschakeling van een recherchebureau – geen sluitende en geloofwaardige verklaring heeft kunnen geven, heeft [verzoeker] geen enkel vertrouwen meer in een vruchtbare samenwerking. Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] stelt [verzoeker] dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding of een billijk vergoeding.
3.3.
[verweerder] voert gemotiveerd verweer en verzoekt primair om het verzoek af te wijzen met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten, waarin begrepen zijn advocaatkosten ad € 6.190,36. Subsidiair refereert [verweerder] zich aan het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst per
1 juli 2016, dan wel een door de kantonrechter te bepalen latere datum, onder toekenning van een ontbindingsvergoeding van € 305.074,50 bruto en een vergoeding voor de advocaatkosten ad € 6.190,36, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag.
[verweerder] benadrukt dat hij nimmer het oogmerk heeft gehad om [verzoeker] te benadelen, dan wel om zichzelf ten laste van [verzoeker] te bevoordelen. [verweerder] is van mening dat [verzoeker] de zaak enorm heeft opgeblazen en dat – ook uit het onderzoek van het recherchebureau – geenszins is gebleken dat sprake was van belangenverstrengeling. [verzoeker] heeft zijn gedrag als ‘onhandig’ bestempeld en met een officiële waarschuwing afgedaan. [verweerder] is van mening dat het ‘telefoonincident’ geenszins de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. [verweerder] is van mening dat de handelwijze van [verzoeker] in strijd is met goed werkgeverschap en bovendien ernstig verwijtbaar. Het inschakelen van een recherchebedrijf was zijn inziens een te extreem en buitensporig middel. [verweerder] is van mening dat hij op een onevenredig zware wijze is aangepakt door [verzoeker] . Mede door de uitlatingen van [verzoeker] is zijn naam zowel binnen als buiten de organisatie te schande gemaakt.
Gelet op de communicatie binnen de organisatie ziet [verweerder] in dat inmiddels sprake is van een onwerkbare situatie. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat deze situatie het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] op grond waarvan hij aanspraak maakt op voormelde ontbindingsvergoeding.
3.4.
Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal hierna, voor zover nodig worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Ter beoordeling ligt voor de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. [verzoeker] heeft haar verzoek primair gebaseerd op artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW juncto artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW en subsidiair op artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW juncto artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW.
Artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst kan ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 onder c tot en met h BW, welke redelijke gronden voor beëindiging van het dienstverband bevatten.
Onderdeel e van het derde lid bepaalt dat onder een redelijke grond wordt verstaan verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren.
Onderdeel g van het derde lid bepaalt dat onder een redelijke grond wordt verstaan een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
4.2.
Vooropgesteld wordt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid, zoals de onderhavige zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet.
Ontbinding
4.3.
Allereerst zal worden beoordeeld of sprake is van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW.
4.4.
Op basis van de stellingen, de verklaringen van partijen ter zitting en de overgelegde stukken acht de kantonrechter voldoende aannemelijk geworden dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met de gedragsregels binnen [verzoeker] door twee telefoons (een Samsung S6 en een Samsung S4) aan te nemen van een relatie van [verzoeker] , zonder zijn leidinggevende daarvan op de hoogte te stellen, dan wel zonder de gebruikelijke procedure te bewandelen.
De kantonrechter acht in dit kader van belang dat [verweerder] tijdens het gesprek op 7 oktober 2015 met [naam 3] en [naam 6] heeft verklaard dat hij gratis een Samsung S6 van een vertegenwoordiger van KPN (de heer [naam 2] ) heeft gekregen en dat het niet de bedoeling was dat daarvoor een factuur aan [verzoeker] werd verstuurd. In het gesprek dat [verweerder] later die dag voerde met de heer [naam 2] en [naam 3] , verklaart [verweerder] nogmaals dat hij het toestel gratis zou ontvangen en dat er ten onrechte is gefactureerd. Ook de heer [naam 1] heeft op 9 oktober 2015 verklaard dat [verweerder] hem heeft verteld dat hij de Samsung S6 gratis had gekregen van KPN en dat daarvoor daarom geen doorbelasting via de salarisstrook hoefde plaats te vinden.
Weliswaar heeft [verweerder] aangevoerd dat zowel de Samsung S6 als de Samsung S4 aan hem ter beschikking zijn gesteld om te testen (zogenaamde demo-modellen), maar – gelet op de uitdrukkelijke betwisting van deze stelling door [verzoeker] – heeft hij die stelling onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij betrekt de kantonrechter dat [verzoeker] gemotiveerd heeft gesteld dat de e-mail van [naam 7] d.d. 3 april 2012 (productie 4 verweerschrift) waarnaar [verweerder] in dit kader verwijst, betrekking heeft op een testpool in 2012, toen de Samsung S4 nog niet eens op de markt was. Nu bovendien vaststaat dat [verweerder] de betreffende toestellen nimmer heeft geretourneerd, is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk geworden dat de toestellen gratis aan hem ter beschikking zijn gesteld voor normaal zakelijk gebruik. Dit valt hem te verwijten. Mede gelet op zijn positie binnen het bedrijf, lag het op de weg van [verweerder] om elke schijn van belangenverstrengeling, dan wel zelfverrijking te vermijden.
4.5.
Hoewel [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld, is de kantonrechter van oordeel dat dit verwijtbaar handelen niet dermate ernstig is dat van [verzoeker] in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst in stand te laten. Mede gelet op de onberispelijke staat van dienst en een 28-jarig dienstverband, is geenszins aannemelijk geworden dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in deze omstandigheden de enige optie is. Integendeel, ook [verzoeker] was op grond van de uitkomsten van het onderzoek van mening dat een disciplinaire maatregel passend was. Hoewel [verzoeker] [verweerder] aanvankelijk per 9 oktober 2014 had geschorst, heeft zij op 13 oktober 2014 – naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek – de schorsing opgeheven en [verweerder] een formele waarschuwing gegeven.
Hierbij betrekt de kantonrechter dat uit de overgelegde gespreksverslagen kan worden afgeleid dat [verweerder] reeds op 7 oktober 2015 heeft toegegeven dat hij fout heeft gehandeld. Bovendien blijkt uit de verslagen dat [verweerder] niet wist dat de Samsung S6 door [verzoeker] was betaald. Alles afwegende is de kantonrechter van oordeel dat het verwijtbaar handelen van [verweerder] ten aanzien van de twee telefoons niet zodanig ernstig was dat daarom de arbeidsovereenkomst diende te eindigen.
4.6.
Vervolgens zal worden beoordeeld of sprake is van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW.
4.7.
Op basis van een letterlijke lezing van artikel 7:669 lid 3 sub g, tweede zinsnede
(… zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren) kan worden betoogd dat bij een ontbindingsverzoek op deze grond dient te worden meegewogen wie schuld heeft aan de verstoring. Indien de schuld wordt meegewogen, zal aan het vereiste zoals geformuleerd in de tweede zinsnede niet zijn voldaan indien de werkgever ten aanzien van de verstoorde arbeidsverhouding in overwegende mate een verwijt treft.
Echter, volgens de regering is met de invoering van artikel 7:669 BW “geen wijziging beoogd ten opzichte van hetgeen in het huidige Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde beleidsregels Ontslagtaak UWV is geregeld” (Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 98). Volgens de regering komen de ontslaggronden van artikel 7:669 BW “overeen met wat thans geldt (…)” (Kamerstukken I 2013/2014, 33 818, nr. C, p. 56). Artikel 5:1 lid 4 Ontslagbesluit bepaalde dat toestemming voor ontslag kon worden verleend als een arbeidsrelatie ernstig en duurzaam was verstoord. Op grond van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels ging het er bij de beoordeling van de ontslaggrond “verstoorde arbeidsrelatie” om dat werd vastgesteld dát de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam was verstoord. Ook in de Memorie van Toelichting staat over de g-grond: “In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering ‘zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr 3, p. 46; accentuering, LBdG).
Kortom, naar het oordeel van de kantonrechter kan op basis van het voorgaande een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gebaseerd op de g-grond worden toegewezen, indien sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie.
4.8.
Uit de stellingen van partijen en hun verklaringen ter zitting leidt de kantonrechter af dat beide partijen het er over eens zijn dat een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk is. [verweerder] heeft dit in punt 84 van zijn verweerschrift duidelijk aangegeven: “Gezien de communicatie binnen de organisatie is het voor [verweerder] onmogelijk om aldaar weer zijn functie invulling te geven. Hoe dan ook zal de arbeidsovereenkomst komen te beëindigen.”
Voldoende aannemelijk is geworden dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord, zodat herplaatsing in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW niet in de rede ligt. De kantonrechter zal daarom het ontbindingsverzoek op de subsidiaire grondslag (artikel 7:669 lid 3 sub g BW) toewijzen.
4.9.
[verweerder] maakt aanspraak op een vergoeding die hoger is dan de transitievergoeding en baseert deze op de (oude) kantonrechtersformule met als correctiefactor 1,5. De verzochte vergoeding bedraagt € 305.075,50. De kantonrechter begrijpt de stellingen van [verweerder] aldus dat dit bedrag is opgebouwd uit een transitievergoeding en een billijke vergoeding.
Transitievergoeding
4.10.
Uit artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder a sub 2 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is, indien – kort samengevat – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze vereisten is voldaan, terwijl – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] . Nu de uitzonderingssituatie van artikel 7:673 lid 7 sub c BW zich niet voordoet, is het verzoek van [verweerder] ten aanzien van de transitievergoeding toewijsbaar.
Afgezien van het door [verzoeker] in het verzoekschrift vermelde loon van [verweerder] (€ 5.504,00 bruto per vier weken) beschikt de kantonrechter niet over andere (mogelijk relevante) loongegevens die wellicht nodig zijn voor de berekening van de transitievergoeding. Rekening houdend met voormeld bruto loon per vier weken (omgerekend € 5.962,66 bruto per maand) vermeerderd met 8% vakantiegeld heeft de kantonrechter de transitievergoeding berekend op € 77.276,07 bruto. Omdat onduidelijk is of bij deze berekening alle benodigde componenten zijn betrokken, zal de kantonrechter [verzoeker] in het dictum slechts veroordelen tot betaling van de transitievergoeding.
Billijke vergoeding
4.11.
Voor wat betreft de door [verweerder] naast de transitievergoeding gevorderde billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende.
Uit de stellingen van [verweerder] ter zitting leidt de kantonrechter af dat de verzochte vergoeding (voor zover deze het bedrag van de transitievergoeding te boven gaat) wordt gebaseerd op artikel 7:671b lid 8 sub c BW. Voor toekenning van deze billijke vergoeding is slechts plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Naar het oordeel van de kantonrechter doet een dergelijke situatie zich hier voor. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.12.
Dat [verweerder] een verwijt valt te maken omtrent de wijze waarop hij de Samsung S4 en de Samsung S6 heeft verkregen is voldoende aannemelijk geworden. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in r.o. 4.4. is overwogen.
Vaststaat echter dat [verweerder] reeds in het eerste gesprek, waarin hij door [verzoeker] werd aangesproken op het feit dat zijn Samsung S6 niet op correcte wijze was geregistreerd in het systeem, heeft verklaard dat hij de Samsung S6 van KPN gratis had gekregen en dat deze dus niet gefactureerd had moeten worden. Daarbij heeft [verweerder] erkend dat hij fout heeft gehandeld.
[verzoeker] heeft [verweerder] er in dit gesprek tevens op gewezen dat uit de KPN portal blijkt dat hij naast de Samsung S6 ook een IPhone C5 op zijn naam heeft staan. Vaststaat echter dat [verweerder] in het gesprek dat hij later die dag heeft gevoerd met [naam 3] (in aanwezigheid van [naam 2] ) reeds heeft verklaard dat de IPhone 5 C op zijn naam was besteld voor een collega, [naam 5] . Dit bleek na controle ook het geval te zijn.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt naar het oordeel van de kantonrechter niet in te zien waarom [verzoeker] op dat moment besloot om een recherchebureau in te schakelen voor verder onderzoek. Op dat moment stond immers reeds vast dat [verweerder] de procedure regels ten aanzien van de S4 en de S6 niet correct had nageleefd. Kennelijk bestond bij [verzoeker] het vermoeden dat [verweerder] ook op andere punten de regels niet correct naleefde, maar enige onderbouwing daarvan ontbreekt. De kantonrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de beslissing om over te gaan tot het inschakelen van een recherchebureau – met alle gevolgen van dien voor de arbeidsrelatie – enkel was gebaseerd op wantrouwen van de zijde van [verzoeker] richting [verweerder] . Gelet op zijn onberispelijke staat van dienst en een trouw dienstverband van 28 jaar, had van [verzoeker] , als goed werkgever, mogen worden verwacht dat zij zelf met [verweerder] in gesprek was gebleven en had getracht om een mogelijk geschaad vertrouwen in [verweerder] te herstellen. Ten onrechte is [verweerder] deze mogelijkheid onthouden.
Dit alles leidt tot het oordeel dat [verzoeker] de kwestie veel te zwaar heeft aangezet. In het handelen van [verzoeker] , dat is te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen, ziet de kantonrechter aanleiding een billijke vergoeding toe te kennen. Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende.
4.13.
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding naar haar aard in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. De vergoeding op basis van het huidige gevolgencriterium wordt, met andere woorden, als het ware geforfaiteerd in de transitievergoeding. Het gaat in het geval van een additionele billijke vergoeding volgens de wetsgeschiedenis (Memorie van Toelichting , Kamerstukken II 2013/14, 3, p. 34.) om uitzonderlijke gevallen waarbij de vergoeding een ander karakter heeft dan de transitievergoeding, die is bedoeld ter compensatie van ontslag en om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. In de Memorie van Toelichting is ter verduidelijking van de billijke vergoeding een aantal voorbeelden van situaties gegeven waaraan wordt gedacht voor het toekennen van de additionele billijke vergoeding. Als voorbeeld is onder meer gegeven de situatie dat sprake is van laakbaar gedrag van de werkgever, waardoor een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval.
4.14.
Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding zal de kantonrechter alle omstandigheden van het geval meewegen (zie ook: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:320). In dit geval acht de kantonrechter de volgende omstandigheden van belang. [verweerder] is 52 jaar en ruim 28 jaar in dienst bij [verzoeker] . [verzoeker] heeft erkend dat [verweerder] zijn werkzaamheden naar volle tevredenheid heeft verricht en daarbij zowel de waardering als het volledige vertrouwen van [verzoeker] genoot. Er is geen enkele aanwijzing in het dossier te vinden die er op duidt dat het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen in zicht was. Hiervoor is overwogen dat de verstoring van de arbeidsrelatie het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , kort samengevat, bestaande uit het – zonder onderbouwde aanleiding – inschakelen van een recherchebureau en het niet geven van een kans het geschonden vertrouwen te herstellen. Hoewel de transitievergoeding volgens de wetgever wordt geacht te voorzien in de bescherming van de werknemer tegen alle inkomensgevolgen van een ontslag, brengen voorgaande omstandigheden mee dat bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding ook moet worden meegewogen dat het brutoloon van [verweerder] ongeveer twee keer zo hoog is als het maximumdagloon voor de WW-uitkering. [verweerder] zal na beëindiging van het dienstverband immers vooralsnog op een WW-uitkering zijn aangewezen, met een aanzienlijke inkomstenderving tot gevolg. Tot slot wordt meegewogen dat het niet mogelijk moet zijn een verstoorde arbeidsrelatie te veroorzaken zonder een financiële compensatie van enige omvang verschuldigd te zijn. Gelet op al deze omstandigheden stelt de kantonrechter de door [verzoeker] aan [verweerder] te betalen billijke vergoeding vast op een bedrag van € 90.000,- bruto.
Conclusie
4.15.
Rekening houdend met de door [verweerder] gestelde – en door [verzoeker] onbetwiste – opzegtermijn van vier maanden, zal de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8 onderdeel a BW op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW worden ontbonden met ingang van 1 juli 2016. Artikel 7:671b lid 8 onderdeel a BW sluit verkorting van de termijn uit in deze, nu [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
4.16.
Omdat [verzoeker] geen vergoeding heeft aangeboden heeft zij op grond van artikel 7:686a lid 6 BW de bevoegdheid het verzoek in te trekken. Aan haar wordt een termijn gegund tot 17 maart 2016.
4.17.
Als [verzoeker] het verzoek niet intrekt, moeten partijen hun eigen kosten dragen. Als [verzoeker] het verzoek intrekt, moet zij de proceskosten dragen.
5.De beslissing
De kantonrechter,
5.1.
stelt [verzoeker] in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op
17 maart 2016in te trekken door een schriftelijke mededeling aan de griffier van de rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem;
17 maart 2016in te trekken door een schriftelijke mededeling aan de griffier van de rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem;
als [verzoeker] het verzoek niet intrekt:
5.2.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van
1 juli 2016;
1 juli 2016;
5.3.
veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de transitievergoeding;
5.4.
veroordeelt [verzoeker] tot betaling van een billijke vergoeding van € 90.000,- bruto aan [verweerder] ;
5.5.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
als [verzoeker] het verzoek intrekt:
5.6.
veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [verweerder] begroot op € 500,00 aan salaris voor de gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. M.P.C.J. van Bavel en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2016.