3.5.Het Hof heeft geoordeeld dat van ,,de aanwezigheid van kapitaal, element van het begrip onderneming'' onvoldoende is gebleken. Dit oordeel wordt door onderdeel 3 van het middel terecht bestreden. Het oordeel gaat klaarblijkelijk ervan uit dat van een onderneming in de vorm van een zelfstandig uitgeoefend beroep slechts sprake kan zijn, indien de uitoefening geschiedt door middel van een organisatie van kapitaal en arbeid. Dit uitgangspunt is echter onjuist, daar een zelfstandig beroep ook kan worden uitgeoefend zonder investering in immateriële of materiele activa.”
14. In zijn arrest van 20 december 200 (ECLI:NL:HR:2000:AA9094) overwoog de Hoge Raad ten aanzien van de waarnemer van huisartsenpraktijken dat van een zelfstandig uitgeoefend beroep sprake is als de belastingplichtige bij zijn werkzaamheden voldoende zelfstandigheid bezit ten opzichte van zijn opdrachtgevers, niet slechts incidenteel opdrachten aanvaardt maar streeft naar continuïteit door het verkrijgen van verschillende opdrachten en ondernemersrisico loopt. 15. De rechtbank overweegt dat kraamzorg ingevolge artikel 9.1.f van de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) valt onder de op grond van deze wet verzekerde risico’s. Een verzekerde heeft ingevolge artikel 11.1 van de Zvw recht op prestaties bestaande uit: a. de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft (naturapolis), of b. vergoeding van de kosten van deze zorg of overige diensten (restitutiepolis) alsmede, desgevraagd, activiteiten gericht op het verkrijgen van deze zorg of diensten. De door eiseres verrichte diensten vallen onder zorg in natura als hiervoor bedoeld.
16. Op grond van artikel 5.1 van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) en artikel 1.2, onderdeel 7, van het Uitvoeringsbesluit WTZi mag kraamzorg waarop ingevolge de Zvw recht bestaat slechts worden verleend door instellingen die daarvoor een toelating hebben van de Minister van Volksgezondheid welzijn en sport. Voor de uitvoering van de te verlenen zorg in natura sluiten verzekeraars overeenkomsten met toegelaten instellingen, hierna aan te duiden als zorgverleners. [D] heeft een aanwijzing als toegelaten zorgverlener. [D] heeft overeenkomsten met verschillende verzekeraars gesloten ter uitvoering van de door die verzekeraars te leveren kraamzorg in natura, waaruit het recht voortvloeit de kosten hiervan te declareren. Vaststaat dat eiseres niet als toegelaten zorgverlener is aangewezen, geen contract heeft met verzekeraars en daarom niet beschikt over een zelfstandig declaratierecht.
17. Uit het vorenstaande volgt dat eiseres niet onder eigen verantwoordelijkheid en voor eigen rekening kraamzorgwerkzaamheden aan de zorgvragers kan aanbieden. Die zorgvragers hebben immers jegens hun verzekeraar recht op zorg in natura, welke zorg in opdracht van die verzekeraars slechts mag worden verleend door en onder verantwoordelijkheid van zorgaanbieder [D] . [D] schakelt bij het verlenen van die zorg eiseres en andere zorgverleners in, waarbij die zorgverleners moeten handelen overeenkomstig de door de verzekeraars aan [D] gestelde voorwaarden. Zonder tussenkomst van [D] (of een andere zorgaanbieder) kan eiseres geen diensten tegen betaling verrichten aan de zorgvragers die recht hebben op zorg in natura.
18. Hieraan doet niet af dat eiseres zelf overeenkomsten heeft gesloten met de zorgvragers en dat de werkzaamheden van [D] zijn vormgegeven als bemiddelingsactiviteiten. De rechtbank acht het, gelet op de persoonlijke aard van de dienstverlening, weliswaar aannemelijk dat veel in verwachting zijnde vrouwen voor dienstverlening door eiseres persoonlijk kiezen en dat daarom vastleggen in een overeenkomst, maar dat neemt niet weg dat uiteindelijk slechts [D] als opdrachtgever van eiseres moet worden aangemerkt.
19. Nu eiseres geen zelfstandig declaratierecht heeft en geen werkzaamheden verricht door tussenkomst van andere zorgaanbieders dan [D] , kan zij de door haar geworven zorgvragers slechts bij [D] onderbrengen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat eiseres dusdanig afhankelijk is van haar opdrachtgever [D] dat niet kan worden gesteld dat zij over de voor het ondernemerschap noodzakelijke zelfstandigheid beschikt.
20. Tevens maakt eiseres niet aannemelijk dat zij ondernemersrisico loopt. Door het ontbreken van een zelfstandig declaratierecht beperkt het debiteurenrisico zich tot haar vorderingen op [D] . Dit risico acht de rechtbank verwaarloosbaar omdat eiseres slechts werkzaamheden voor een zorgvrager zal verrichten nadat zij heeft vastgesteld dat die zorg door de verzekeraar zal worden vergoed. Van enig investeringsrisico is niets gesteld of gebleken. Het risico dat eiseres geen werkgarantie heeft en bij vakantie of ziekte niet wordt betaald, gaat niet uit boven het risico dat een oproepkracht in dienstbetrekking loopt. Wel loopt eiseres het risico dat door bijzonderheden rondom de bevalling een overeengekomen opdracht toch niet of niet geheel kan worden uitgevoerd, bijvoorbeeld bij vroeg- of laatgeboorten waardoor zij een overeengekomen (andere) opdracht niet kan uitvoeren, of bij een onverwachte bevalling in het ziekenhuis waardoor het aantal kraamzorgdagen afneemt. Dit financiële risico acht de rechtbank echter niet van dien aard dat toch tot ondernemerschap zou moeten worden geconcludeerd. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder terecht afgifte van een VAR-wuo geweigerd. De rechtbank zal dan nog beoordelen of verweerder terecht een VAR-loon heeft afgegeven.
Resultaat uit overige werkzaamheden of loon
21. Voor de kwalificatie als loon uit dienstbetrekking is - voor zover van belang - op grond van artikel 2 van de Wet op de loonbelasting 1964 doorslaggevend of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het BW tussen eiseres en [D] . Daarvoor gelden als voorwaarden: een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding tussen [D] als opdrachtgever en eiseres als opdrachtnemer en een verplichting tot betaling van loon door [D] .
22. De rechtbank is van oordeel dat eiseres zich tegenover [D] niet heeft verplicht de werkzaamheden persoonlijk te verrichten. De rechtbank acht aannemelijk dat eiseres zelf bepaalt hoeveel zij wil werken, of zij een opdracht wil aanvaarden en dat zij ten opzichte van [D] ook vrij is een eerder aanvaarde opdracht door een ander uit te laten voeren. Dat zij daarbij uit praktische overwegingen kiest voor een andere (gekwalificeerde) kraamverzorger die eveneens bij [D] is aangesloten, doet hieraan niet af.
23. Daarnaast treedt eiseres bij de uitvoering van haar werkzaamheden, ondanks haar financiële afhankelijkheid van [D] , in hoge mate zelfstandig op. Eiseres heeft onweersproken gesteld dat van enig feitelijk toezicht bij de uitvoering van haar werkzaamheden, gehouden door [D] of een derde, geen sprake is. Verweerder heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat [D] een juridisch afdwingbaar recht heeft om aanwijzingen te geven met betrekking tot de inhoud van de werkzaamheden, de wijze van uitvoering daarvan of de tijdstippen waarop eiseres haar werkzaamheden dient te verrichten. Ook de omstandigheid dat, zoals door eiseres is gesteld en de rechtbank aannemelijk acht, de meeste zorgvragers zich rechtstreeks tot haar wenden en eiseres vervolgens met die zorgvragers afspraken maakt over de wijze van invulling van haar werkzaamheden, wijst daarop.
24. Dat eiseres moet voldoen aan de door [D] gestelde kwaliteitsvoorwaarden doet hieraan niet af, omdat deze of voortvloeien uit de wettelijke eisen gesteld aan dienstverlening in de zorgsector of uit de door verzekeraars gestelde voorwaarden. De in hoofdstuk 8 van het kwaliteitshandboek van [D] opgenomen bepalingen over de aangesloten zelfstandige zorgverleners (het overleggen van bewijzen van opleidingen, bijscholingen, beroepsregistraties, verklaringen arbeidsrelatie en het houden van een jaarlijks functioneringsgesprek) wijzen evenmin op een ondergeschiktheid van eiseres ten opzichte van [D] , maar op het zicht houden op en evalueren van de samenwerking tussen partijen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [D] een aantal noodzakelijke administratieve werkzaamheden verricht. Deze vloeien immers voort uit de omstandigheid dat het declaratierecht bij [D] berust. Voor zover [D] over aanwijzingsbevoegdheden beschikt, vallen deze naar het oordeel van de rechtbank binnen de ruimte die een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 van het BW daarvoor geeft. Ten slotte acht de rechtbank de wijze waarop eiseres en [D] hun onderlinge verhouding hebben vastgelegd van belang, te weten als een overeenkomst tot bemiddeling tussen eiseres als zelfstandige zorgverlener en zorgvragers. Dit bevestigt het standpunt van eiseres dat zij en [D] geen gezagsverhouding (en dus ook geen dienstbetrekking) hebben beoogd. Gelet hierop is van een gezagsverhouding geen sprake en moet de arbeidsverhouding tussen eiseres en [D] worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht.
25. Uit het voorgaande volgt dat de inkomsten uit de arbeidsverhouding tussen eiseres en [D] en moet worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden. Verweerder heeft daarom aan eiseres ten onrechte een VAR-row onthouden.
26. In artikel 3.156, vierde lid, van de Wet IB 2001 is bepaald dat de var-beschikking voor een termijn van ten hoogste één kalenderjaar geldt. Dit betekent dat verweerder de bevoegdheid heeft om elk jaar opnieuw de var-aanvraag te beoordelen en er niet een automatisch recht bestaat op dezelfde var als het jaar daarvóór. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is onvoldoende dat de inspecteur een eerder verzoek van belanghebbende om een bepaalde var heeft gevolgd, omdat de omstandigheid dat de inspecteur het verzoek van belanghebbende heeft gevolgd bij belanghebbende redelijkerwijs niet de indruk heeft kunnen wekken dat de inspecteur bewust en weloverwogen zijn standpunt heeft bepaald.
27. Met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel heeft eiseres gesteld dat in 2014 aan 106 van de voor [D] werkzame andere kraamverzorgster wel een VAR-wuo is verleend. Verweerder heeft bevestigd dat in 105 van deze 106 gevallen inderdaad een VAR-wuo is afgegeven. Volgens verweerder zijn 5 van deze 105 gevallen geen vergelijkbare gevallen. Ten aanzien van de overige 100 gevallen heeft verweerder begin 2015 een nader onderzoek ingesteld en de afgegeven VAR-wuo herzien. Verweerder stelt dat hij hiermee de door eiser gestelde schending van de meerderheidsregel voldoende heeft hersteld.
28. Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel is nodig dat sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die veroorzaakt wordt door begunstigend beleid of een begunstigend oogmerk en er bovendien voor deze ongelijke behandeling geen objectieve en redelijke rechtvaardiging is. Ook is sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel als in een meerderheid van de met eiseres vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven (meerderheidsregel). Tussen partijen is niet in geschil dat geen sprake is van begunstigend beleid of een oogmerk van begunstiging, maar wel dat in de meerderheid van de met eiseres vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven (de zogenaamde meerderheidsregel; zie onder andere Hoge Raad 15 maart 2000, nr. 34740, ECLI:NL:HR:2000:AA5142). 29. Verweerder heeft aangevoerd dat van schending van het gelijkheidsbeginsel geen sprake meer is omdat hij de onjuiste wetstoepassing bij de vergelijkbare gevallen vanaf het jaar 2015 ongedaan heeft gemaakt door herziening van de afgegeven beschikkingen. Eiseres heeft dit niet betwist, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan zal uitgaan. De rechtbank overweegt dat een verklaring arbeidsrelatie tot doel heeft om vooraf zekerheid te verschaffen aan de belastingplichtigen. Gelet op deze aard is de rechtbank van oordeel dat het niet mogelijk is om op een dergelijke wijze de geconstateerde schending van de meerderheidsregel met terugwerkende kracht te corrigeren. Gelet hierop is in het jaar 2014 sprake geweest van een schending van het gelijkheidsbeginsel en is het beroep om die reden gegrond. Omdat verweerder de schending van het gelijkheidsbeginsel met ingang van het jaar 2015 ongedaan heeft gemaakt, zal de rechtbank bepalen dat de verklaring arbeidsrelatie voor het jaar 2015 moet worden gesteld op resultaat uit overige werkzaamheden.
Proceskosten30
.De rechtbank ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling en stelt deze op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op de reiskosten van eiseres van € 68,80 (bijwonen 2 zittingen, openbaar vervoer, 2e klasse). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken.