ECLI:NL:RBGEL:2015:7585

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/274866 / HA ZA 14-679

Vonnis van 30 september 2015

in de zaak van

de naamloze vennootschap

NV AMERSFOORTSE ALGEMENE VERZEKERING MAATSCHAPPIJ,

gevestigd te Amersfoort,

eiseres,

advocaat mr. B. Holthuis te Deventer.

tegen

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagden]

gevestigd te Rijswijk (Gelderland)

2.[gedaagden] ,

wonende te Rijswijk,

gedaagden,

advocaat mr. E. Bongers te Haarlem,

Partijen zullen hierna De Amersfoortse, [gedaagde] en [gedaagde 1] genoemd worden. [gedaagde] en [gedaagde 1] worden gezamenlijk gedaagden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 4 februari 2015;
de brief van de Amersfoortse van 25 februari 2015 met de producties 12 tot en met 23;
de brief van gedaagden van met producties 43 tot en met 55;
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 3 maart 2015;
de akte houdende wijziging gronden van de vordering, tevens wijziging van eis, tevens reactie op de producties 43 tot en met 55 van 15 april 2015 met producties van De Amersfoortse;
de antwoordakte van gedaagden.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] als verzekeringnemer heeft ten behoeve van [gedaagde 1] een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten met De Amersfoortse, ingaande 7 januari 2002. Verzekerd is de derving van het inkomen van [gedaagde 1] ten gevolge van arbeidsongeschiktheid voor het verzekerde beroep van eigenaar van een bedrijf in gevelreiniging (commercieel/leidinggevende).

2.2.

Op de verzekeringsovereenkomst zijn verzekeringsvoorwaarden van toepassing. Artikel 13 leden 4 en 5 luiden als volgt:

“Verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid en/of ongeval

Verzekeringnemer, respectievelijk verzekerde of begunstigde is verplicht: (…)

13.4

alle door De Amersfoortse nodig geoordeelde gegevens te verstrekken of te doen verstrekken aan De Amersfoortse of aan door haar aangewezen deskundigen en daartoe de nodige machtigingen te verlenen, voorts geen feiten of omstandigheden te verzwijgen, verkeerd of onwaarachtig voor te stellen, die voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of de uitkering van belang zijn;

13.5

De Amersfoortse terstond op de hoogte te brengen van zijn geheel of gedeeltelijk herstel;(…)

Het niet nakomen door verzekerde, verzekeringnemer of begunstigde van één of meer van bovengenoemde verplichtingen en het niet volledig en naar waarheid verstrekken van inlichtingen en gegevens, heeft verlies van het recht op uitkering ten gevolge.”

Artikel 23 luidt onder meer als volgt:

“23 Einde van de verzekering

Onverminderd het elders in deze voorwaarden omtrent opzeggingen beëindiging van de verzekering bepaalde eindigt de verzekering: (…)

23.4

indien door of namens verzekerde of verzekeringnemer opzettelijk onjuiste gegevens zijn verstrekt.”

Voorts is in deze verzekeringsvoorwaarden in artikel 4 bepaald:

“4 Arbeidsongeschiktheid

Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake, indien er in relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan waardoor de verzekerde is beperkt in zijn functioneren. Onverminderd het hierboven bepaalde wordt arbeidsongeschiktheid aanwezig geacht, indien de verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van zijn werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepswerkzaamheden in de regel en redelijkerwijs van hem kan worden verlangd.”

2.3.

[gedaagde 1] is directeur en enig aandeelhouder van [gedaagde] . [gedaagde] was tot (omstreeks) 23 januari 2014 de bestuurder en enig aandeelhoudster van de besloten vennootschap Frontplan B.V. (Frontplan). Deze vennootschap dreef een onderneming die zich bezig hield met gevelonderhoud/reiniging. Tussen [gedaagde] en Frontplan was een managementovereenkomst gesloten op grond waarvan [gedaagde 1] werkzaamheden verrichtte voor Frontplan. Dit betrof enerzijds (50% van de tijd) leidinggevende en anderzijds commerciële werkzaamheden.

2.4.

[gedaagde 1] (Beheer) heeft bij schadeformulier van 7 juni 2005 aan De Amersfoortse gemeld dat [gedaagde 1] sinds 29 maart 2004 volledig arbeidsongeschikt was wegens ‘burn out’.

2.5.

De Amersfoortse heeft na deze melding arbeidsongeschiktheidsuitkeringen aan [gedaagde 1] betaald. Per 1 januari 2008 heeft zij geen uitkering meer verstrekt omdat [gedaagde 1] per die datum volgens De Amersfoortse minder dan 25% arbeidsgeschikt werd beoordeeld.

2.6.

[gedaagde 1] heeft De Amersfoortse vervolgens, op 4 augustus 2008, gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht en gevorderd dat De Amersfoortse zou worden veroordeeld om vanaf 1 maart 2007 een uitkering te verstrekken op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid.

2.7.

De Rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 16 februari 2011 deskundigen (drie psychiaters) benoemd, zijnde prof. dr. F.G. Koerselman, prof. dr. R.J. van den Bosch en drs. G. Nabarro, ter beantwoording van onder meer de vraag of er vanaf 16 oktober 2006 bij [gedaagde 1] sprake is van een objectief medisch vast te stellen stoornis waardoor deze is beperkt in zijn functioneren.

2.8.

Op 28 juni 2012 hebben deze deskundigen gerapporteerd dat er volgens hen bij [gedaagde 1] vanaf 16 oktober 2006 sprake is van een ongedifferentieerde somatoforme stoornis en dat daarmee sprake was van een objectief medisch vaststelbare ziekte in de zin van de polisvoorwaarden.

2.9.

Bij tussenvonnis van 2 oktober 2013 van de Rechtbank Utrecht is J.F.G. Wolthuis, verzekeringsarts, tot deskundige benoemd en is hem onder meer gevraagd, op basis van het deskundigenbericht van 28 juni 2012,een belastbaarheids- en beperkingenpatroon op te stellen. In dat vonnis is voorts E.P. Audenaerde, arbeidsdeskundige, als deskundige benoemd en is hem gevraagd om op grond van de verzekeringsgeneeskundige rapportage aan te geven in hoeverre en met ingang van welke datum [gedaagde 1] beperkingen ondervindt in de uitoefening van zijn beroep als eigenaar van een bedrijf in gevelreiniging. De rechtbank heeft nadien Hulsen in plaats van Audenaerde tot deskundige benoemd.

2.10.

In afwachting van het eindvonnis van de Rechtbank Utrecht heeft De Amersfoortse € 250.642,41 en € 181.990,95 aan [gedaagde 1] betaald zijnde, opgeteld, een arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis van 65-80% arbeidsongeschiktheid van 1 november 2007 tot en met 31 juli 2014. In totaal is over de periode van 20 november 2007 tot en met 30 september 2014 € 548.957,35 aan [gedaagde 1] uitgekeerd.

2.11.

De Rechtbank-Midden Nederland heeft in haar eindvonnis van 4 februari 2015 op basis van de berichten/rapporten van voornoemde deskundigen Wolthuis en Hulsen, rekening houdende met de door partijen naar voren gebrachte bezwaren en argumenten, beslist dat [gedaagde 1] op en na 1 maart 2007 voor 65-80% arbeidsongeschikt moet worden beschouwd en De Amersfoortse als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Blijkens dit vonnis heeft Hulsen in zijn rapportage tot uitganspunt genomen dat [gedaagde 1] zijn werkzaamheden na intrede van de arbeidsongeschiktheid nagenoeg volledig heeft moeten neerleggen. Voorts is in deze rapportage vermeld dat [gedaagde 1] na de ziekmelding van de statutair directeur (van Frontplan – [naam] ) genoodzaakt was terug te keren en de verantwoordelijkheid weer op zich te nemen. In deze rapportage concludeert de deskundige (Hulsen) dat [gedaagde 1] niet meer dan circa 20 uur per week kan werken. In de procedure heeft [gedaagde 1] zich op het standpunt gesteld dat hij 80-100% arbeidsongeschikt is, omdat hij volledig ongeschikt is voor het uitvoeren van de kerntaken van zijn werk namelijk de taken van acquisitie, relatiebeheer en het voeren van overleggen. In het rapport van Hulsen van 12 juni 2014 (gesprek met [gedaagde 1] op 13 maart 2014) staat (onder 2.4.2)
“Betrokkene heeft zijn werkzaamheden na intrede van de arbeidsongeschiktheid nagenoeg volledig moeten neerleggen. Zijn adjunct-directeur werd daarop statutair directeur en aldus ook eindverantwoordelijk voor de bedrijfsvoering. (…) Op 7 januari 2013 meldde de statutair

zich ziek. Betrokkene was toen genoodzaakt terug te keren en de verantwoordelijkheid weer op zich te nemen. Naar toen bleek had betrokkene al maandenlang (…) onjuiste managementinformatie van de statutair directeur ontvangen. Dit had conflicten met de statutair directeur en met het personeel tot gevolg; ook maakte betrokkene ruzie met klanten als hij zich gedomineerd voelde en hij was zelfs bij bevriende klanten in het geheel niet op zijn gemak. Betrokkene concludeert hieruit dat hij niet meer geschikt was voor de rol van eindverantwoordelijke, “het ging aantoonbaar fout”, na 4 maanden was hij volledig overspannen en wilde hij zo spoedig mogelijk van het bedrijf af. Per 1 juli 2013 heeft betrokkene zijn bedrijf noodgedwongen verkocht. Dit zou hij zonder zijn arbeidsongeschiktheid nooit gedaan hebben, aldus betrokkene.”

2.12.

De Amersfoortse heeft ter verzekering van de nakoming van haar vorderingen op [gedaagde 1] , ten laste van [gedaagde 1] diverse (conservatoire) beslagen gelegd.

3.De vordering en het verweer

3.1.

De Amersfoortse vordert, na wijziging van haar eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad

“I. voor recht verklaart dat

-
primair en subsidiair: de onderhavige arbeidsongeschiktheidsverzekeringsovereenkomst met polisnummer 21-1998793 met ingang van 3 november 2014 is ontbonden danwel beëindigd; o

alsmede dat ieder recht op uitkering onder de onderhavige arbeidsongeschiktheidsverzekeringsovereenkomst met ingang van 20 november 2007, althans met ingang van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum is vervallen;

-
meer subsidiair:

[gedaagde 1] en/of [gedaagden] jegens De Amersfoortse aansprakelijk zijn voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van toerekenbare tekortkomingen van [gedaagde 1] c.q. [gedaagden] in de nakoming van de uit onderhavige verzekeringsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen jegens De Amersfoortse wegens schending van de informatieplicht jegens De Amersfoortse, vervat in art. 7:941 lid 2 BW, alsmede in art. 13 leden 4 en 5 in verbinding met art.23 lid 4 van de toepasselijke polisvoorwaarden;

II. [gedaagde 1] en [gedaagde] BV. hoofdelijk veroordeelt tegen kwijting aan De Amersfoortse te betalen een bedrag van € 548.957,35, vermeerderd met de in artikel 119 van Boek 6 BW bedoelde wettelijke rente over iedere uitkering vanaf de datum waarop deze is betaald, subsidiair over het gehele bedrag vanaf 3 november 2014, althans vanaf 26 november 2014 (datum dagvaarding), des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten;

III. [gedaagde 1] en [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tegen kwijting aan De Amersfoortse te betalen een bedrag van € 27.022,94 vermeerderd met de in artikel 119 van Boek 6 BW bedoelde wettelijke rente vanaf datum dagvaarding, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten;

IV. [gedaagde 1] en [gedaagde] BV. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het ge ding en de beslagkosten en daarbij op voorhand het na-salaris begroot op een bedrag van € 131,-- zonder betekening en € 205-- met betekening van het ten deze te wijzen vonnis, het totale bedrag aan proceskosten vermeerderd met de in artikel 119 van Boek 6 BW bedoelde wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis indien en voor zover deze niet binnen de termijn zijn voldaan.”

3.2.

De Amersfoortse stelt dat een zestal personen (tipgevers) zich begin oktober 2014 bij haar hebben gemeld en dat zij hebben verklaard dat [gedaagde 1] vanaf 2007 commerciële leidinggevende activiteiten ontplooit in de gevelreinigingsbranche en wel tot 1 juli 2013 als eigenaar van Frontplan en daarna op basis van een overeenkomst tot het verrichten van diensten alsook dat [gedaagde 1] voor deze werkzaamheden aanzienlijke managementfees heeft ontvangen die niet aan De Amersfoortse zijn opgegeven. Voorts is gemeld dat [gedaagde 1] zich als drijvende kracht achter de besloten vennootschap Gevelkracht B.V. te Utrecht heeft geafficheerd. In deze informatie is ook gewezen op commerciële activiteiten van [gedaagde 1] in Bangkok en zijn sport- en hobbybeoefening.

3.3.

De Amersfoortse stelt, op basis van de informatie van genoemde tipgevers, dat zowel [gedaagde] als [gedaagde 1] jegens haar toerekenbaar tekort zijn geschoten (wanprestatie) in de zin van art. 6:74 BW met als gevolg dat De Amersfoortse onverschuldigd aan [gedaagde 1] uitkeringen heeft gedaan. [gedaagde] heeft wanprestatie gepleegd in haar hoedanigheid van verzekeringnemer en [gedaagde 1] in zijn hoedanigheid van begunstigde in de zin van art. 7:926 BW, aldus de Amersfoortse.

De gestelde wanprestatie houdt primair in dat gedaagden hun medewerkingsplicht ex art. 7:941 lid 2 BW hebben geschonden met het opzet De Amersfoortse te misleiden in de zin van art. 7:942 lid 5 BW alsmede in de zin van art. 13 lid 4 en 5 van de op de verzekeringsovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden, in verbinding met art. 23 van deze algemene voorwaarden (polisvoorwaarden). Deze verplichtingen rusten op grond van art. 7:926 lid BW ook op [gedaagde 1] . Op grond van art. 7:941 lid 5 BW is daarom het recht op uitkering vervallen zodat De Amersfoortse de uitkeringen vanaf 20 november 2007 als onverschuldigd betaald kan terug vorderen (vordering onder II).

3.4.

De Amersfoortse baseert haar vordering(en) onder I (primair en subsidiair) en II meer subsidiair op schending van de inlichtingen/meldingsplicht ex art. 7:941 lid 2 en lid 4 BW alsook art. 13 lid 4 en 5 van de polisvoorwaarden door gedaagden. Met de schending van de inlichtingen/meldingsplicht is De Amersfoortse daadwerkelijk in een redelijk belang benadeeld omdat het gaat om essentiële informatie ter beoordeling van het recht van [gedaagde 1] op een arbeidsongeschiktheids-uitkering en deze informatie is De Amersfoortse stelselmatig over de jaren 2007 tot en met 2014 onthouden. Dit leidt tot verlies van het recht op uitkering.

3.5.

Meer subsidiair (onder I) vermindert De Amersfoortse op grond van art. 7:941 lid 3 BW de uitkering met het totaal bedrag van de door haar als gevolg van het niet nakomen van hun verplichtingen geleden schade. Als gevolg daarvan heeft De Amersfoortse dat totaal bedrag aan schade teveel aan uitkering en daarmee onverschuldigde aan [gedaagde 1] betaald.

3.6.

De vordering onder III, tot betaling van € 27.022,94, is, zo begrijpt de rechtbank, gegrond op de stelling dat [gedaagde 1] bedrog heeft gepleegd in de procedure bij de Rechtbank Midden Nederland tussen hem en De Amersfoortse, inhoudende dat [gedaagde 1] in die procedure zijn arbeidsongeschiktheid welbewust heeft voorgewend en zijn arbeidsgeschiktheid en inkomsten heeft verzwegen. Vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten wordt gevorderd. De Amersfoortse verwijst hierbij naar een uitspraak van Hof ’s-Hertogenbosch van 26 januari 2012, ECLI:NL:GHSHE:2010:BL2339.

3.7.

Gedaagden voeren gemotiveerd verweer. De verklaringen van de tipgevers zetten het oordeel van de diverse deskundigen over de arbeidsongeschiktheid van [gedaagde 1] , aldus gedaagden, niet opzij. Zij onderscheiden zes periodes. De eerste duurde van het voorjaar van 2004 tot oktober 2012. In die periode had [gedaagde 1] zijn werk voor Frontplan grotendeels overgedragen aan een adjunct directeur, [naam] geheten. Hij is per juli 2006 statutair directeur van Frontplan geworden. In deze periode heeft [gedaagde 1] nagenoeg niet gewerkt en zich beperkt tot overleg met [naam] .

Vanaf november 2012 (tweede periode) is [gedaagde 1] zich meer gaan bemoeien met Frontplan omdat hij ontdekte dat het slecht ging met Frontplan. [naam] is met ingang van januari 2013 ziek geworden en [gedaagde 1] heeft noodgedwongen de leiding over Frontplan overgenomen. De vriendin/partner van [naam] is per 31 december 2013 ontslagen. De arbeidsovereenkomst met [naam] is door de kantonrechter ontbonden per 11 juni 2013 onder toekenning aan [naam] van een vergoeding van € 125.000,- bruto. Er wordt met [naam] (danwel met door hen beheerste vennootschappen) een principe overeenkomst bereikt over overdracht van de aandelen in Frontplan aan laatstgenoemden. Vanaf juni 2013 treedt M. Vink op als leidinggevende van Frontplan. De koopovereenkomst wordt op 13 juli 2013 getekend. Tot 1 juli 2013 (derde periode) verricht [gedaagde] advieswerkzaamheden voor Frontplan op grond van de managementovereenkomst.

In de vierde periode (vanaf juli 2013) probeert [gedaagde 1] het faillissement van Frontplan af te wenden en met ingang van november 2013 (vijfde periode) verricht [gedaagde 1] (Beheer) geen advieswerkzaamheden meer voor Frontplan. Levering van de aandelen in Frontplan aan M. Vink en L. Vink (danwel aan door hen beheerste vennootschappen) vindt plaats op of omstreeks 23 januari 2014. Medio februari 2014 (zesde periode) ontmoet [gedaagde 1] Ahmed Bidari, een ex-werknemer van Frontplan. Deze Bidari start een onderneming onder de naam Gevelkracht. [gedaagde 1] brengt klanten aan voor deze vennootschap en maakt foto’s en is anderszins behulpzaam bij de opstart van Gevelkracht door Bidari.

Gedaagden voeren verder aan dat van een herstel van [gedaagde 1] – na 2007 – geen sprake is en dat de ziekteverschijnselen zich de afgelopen maanden weer in alle hevigheid hebben gemanifesteerd.

Wat betreft de meer subsidiaire grondslag (art. 7:941 lid 3) wijzen gedaagden erop dat een verzekeraar niet in een redelijk belang is geschaad als de niet verstrekte informatie geen afbreuk doet aan de voor de uitkering relevante gegevens (zoals i.c. het feit dat [gedaagde 1] lijdt aan een ongedifferentieerde somatoforme stoornis) of niet relevant is voor de beoordeling van de aanspraak op een uitkering (zoals i.c. de door [gedaagde 1] en [gedaagde] genoten inkomsten). De Amersfoortse heeft op geen enkele wijze aannemelijk kunnen maken in een redelijk belang te zijn geschaad. Artikel 941 lid 5 BW voegt daaraan toe dat de verzekeraar de opzet tot misleiding moet bewijzen. Ook in dat opzicht heeft De Amersfoortse helemaal niets bewezen, aldus gedaagden.

4.De beoordeling

Verklaring voor recht dat de verzekeringsovereenkomst is ontbonden

4.1.

Tussen partijen is niet in geschil, gedaagden hebben dit niet betwist, dat de arbeidsongeschiktheidsverzekeringsovereenkomst door de Amersfoortse per 3 november 2014 (buitengerechtelijk) is ontbonden. De Amersfoortse vordert (onder I) een verklaring voor recht dat die buitengerechtelijke ontbinding gegrond is.

4.2.

De Amersfoortse stelt dat gedaagden beiden, kort gezegd, wanprestatie jegens haar hebben gepleegd primair inhoudende dat zij hun inlichtingen/meldingsplicht ex art. 7:941 BW jegens De Amersfoortse (opzettelijk) hebben geschonden en dat niet meer gesteld wordt dat zij jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld. Dit wordt hierna kortweg de inlichtingenplicht genoemd.

4.3.

[gedaagde 1] wijst er terecht op dat hij geen partij is bij de verzekeringsovereenkomst en dat ontbinding van de verzekeringsovereenkomst enkel op wanprestatie door [gedaagde] kan zijn gegrond. De (op zichzelf correcte) stelling van De Amersfoortse dat [gedaagde 1] begunstigde in de zin van art. 7:926 BW is (waarover hierna meer) maakt dit niet anders.

4.4.

De door De Amersfoortse gestelde wanprestatie bestaat primair uit het (opzettelijk) niet-nakomen van de inlichtingenplicht. Deze stelling ligt ook ten grondslag aan de onder II gevorderde terugbetaling van door haar over de periode vanaf 20 november 2007 tot en met 30 september 2014 verstrekte uitkeringen en wordt daarom hierna beoordeeld.

(Opzettelijk) niet-nakomen inlichtingenplicht en vordering terugbetaling € 548.957,35,

4.5.

De Amersfoortse vordert onder II (in het verlengde van de onder I gevorderde verklaring voor recht) terugbetaling van door haar over de periode vanaf 20 november 2007 tot en met 30 september 2014 verstrekte uitkeringen ad € 548.957,35. Deze vordering is, zoals overwogen, primair gegrond op de gestelde opzettelijke schending van de inlichtingenplicht ex art. 7:941 BW.

4.6.

De Amersfoortse beroept zich (primair) tevens op de art. 13 en 23 van haar polisvoorwaarden. Deze voorwaarden wijken inhoudelijk niet af van het bepaalde in art. 7:941 BW en voor zover De Amersfoortse betoogt dat dit wel het geval is omdat daarin verder strekkende verplichtingen zijn opgenomen, duidelijk is dit niet, stuit dit betoog af op het dwingendrechtelijke karakter van art. art. 7:941 lid 1, 2, 4 en 5 BW. In art. 7:943 lid 2 BW is immers bepaald dat niet ten nadele van de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde (i.c. gedaagden) van deze bepalingen kan worden afgewezen. Voorts is niet gesteld of gebleken dat in genoemde bepalingen ten nadele van gedaagden is afgeweken van het bepaalde in art. 7:941 lid 3 BW. Uitgangspunt bij de verdere beoordeling is dus het bepaalde in art. 7:941 BW.

4.7.

De Amersfoortse is verplicht tot uitkering indien en voor zover [gedaagde 1] arbeidsongeschikt is, in de zin van de verzekeringsovereenkomst, en overigens aan de voorwaarden is voldaan.

4.8.

[gedaagde] is, zoals vermeld, de verzekeringnemer en [gedaagde 1] is de tot uitkering gerechtigde.

4.9.

[gedaagde] als verzekeringnemer en [gedaagde 1] als de tot uitkering gerechtigde zijn dus, op grond van art. 7:941 lid 2 BW, verplicht om De Amersfoortse alle inlichtingen bescheiden te verschaffen die van belang zijn om de uitkeringsplicht te beoordelen. De rechtbank neemt daarbij tot uitgangspunt dat alle kennis omtrent de eventueel te geven inlichtingen bij [gedaagde 1] ook bekend waren bij [gedaagde] en omgekeerd aangezien geen van partijen hieromtrent een opmerking heeft gemaakt en [gedaagde 1] (enig) bestuurder van [gedaagde] was.

4.10.

De Amersfoortse stelt, zoals omschreven onder r.ov. 3.2. dat [gedaagde 1] vanaf 1 november 2007 niet arbeidsongeschikt was maar steeds commerciële en leidinggevende activiteiten ontplooide in de gevelreinigingsbranche. Zij beroept zich daarbij op verklaringen van een aantal zogeheten tipgevers te weten [naam] , [naam] , [naam] en dhr. en mevr. [naam] . Van deze tipgevers heeft De Amersfoortse verklaringen (met bijlagen) overgelegd. Tevens heeft De Amersfoortse, onder verwijzing naar genoemde verklaringen en bijlagen alsook een overzicht van dividendvergoeding/betalingen door Frontplan aan [gedaagde] , gesteld dat [gedaagde 1] ook bezig is geweest met het opzetten van een bedrijf in Bangkok, druk was met het volgen van vlieglessen, skitrips en onderhouden van een eigen vliegtuig, naast dividendvergoeding aanzienlijke managementvergoedingen ter grootte van ongeveer € 90.000,- over de jaren 2010 tot en met 2013.

De Amersfoortse stelt primair dat, gelet op voornoemde verklaringen en andere stukken, de gedaagden genoemde inlichtingenplicht niet zijn nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden en dat daarom, op grond van art. 7:941 lid 5 BW, het recht op uitkering vanaf 20 november 2007 is komen te vervallen.

4.11.

Uit het verweer van gedaagden volgt inderdaad dat zij de inlichtingenplicht niet (steeds) volledig zijn nagekomen. Uit dit betoog blijkt immers dat zij De Amersfoortse er niet over hebben geïnformeerd dat [gedaagde 1] vanaf november 2012 de leiding over Frontplan heeft overgenomen na de ziekmelding van de toenmalig directeur [naam] . Dit zijn werkzaamheden die minst genomen verband houden met het uitoefenen van zijn functie en dit kan dus van belang zijn om het recht op uitkering te beoordelen. Evenmin is De Amersfoortse erover geïnformeerd dat [gedaagde 1] na juli 2013 activiteiten heeft verricht teneinde Frontplan van het faillissement te redden. [gedaagde 1] heeft zich naar buiten toe in elk geval als redder van Frontplan gepresenteerd.

4.12.

De vordering van De Amersfoortse ziet evenwel op de periode vanaf 20 november 2007. Niet staat vast dat over de periode vóór november 2012 de genoemde inlichtingenplicht is geschonden. Dit wordt weliswaar gesteld door De Amersfoortse, maar gemotiveerd betwist door gedaagden.

Evenmin staat, hoewel daarvoor wel aanwijzingen zijn te vinden in de door De Amersfoortse overgelegde e-mailberichten (van [gedaagde 1] ), voldoende vast dat sprake is of was van opzet als bedoeld in art. 7:941 lid 5 BW. Dit opzetbegrip omvat, anders dan De Amersfoortse stelt, niet mede voorwaardelijke opzet, maar is een opzet die gericht is op het misleiden van de verzekeraar. Deze opzet moet namelijk als de verzekeringsrechtelijke variant van bedrog van art. 3:44 BW worden beschouwd (zie Hof Arnhem-Leeuwarden locatie Leeuwarden 9 april 2013, LJN BZ6761, r.ov. 4.14)

4.13.

De Amersfoortse zal daarom, op haar rust de bewijslast, in de gelegenheid worden gesteld haar stellingen nader te bewijzen, met dien verstande dat schending van de inlichtingenplicht over de periode van november 2012 tot november 2013 vast staat.

4.14.

Ten aanzien van de betaling van management fee overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen staat vast (tussenvonnis van 7 juli 2010 van de Rechtbank Utrecht) dat de verzekeringsovereenkomst een sommenverzekering betreft en dat het derven van inkomen als gevolg van arbeidsongeschiktheid geen voorwaarde is voor het recht op uitkering. Betaling van management fee door Frontplan aan [gedaagde] kan wel een aanwijzing zijn voor de gestelde (opzettelijke) schending van de inlichtingenplicht maar vormt daarvoor geen zelfstandig, beslissend bewijs.

Gedaagden hebben betoogd dat betaling van de management fee niet contractueel verbonden was aan het feitelijk verrichten van (advies)werk door [gedaagde 1] . Uit de door hen overgelegde managementovereenkomst van 13 juli 2013 blijkt echter dat betaling van management fee ad € 50.000,- per jaar (periode 1 juli 2013 tot en met 30 juni 2014) werd gekoppeld aan het verrichten door [gedaagde 1] van ‘nog wat advieswerk voor FrontPlan b.v.’.

-
subsidiaire grondslag

4.15.

Subsidiair is aan de vorderingen (onder I en II) ten grondslag gelegd dat de inlichtingen plicht is geschonden en dat, gelet op art. 13 lid 4 en 5 en de slotzin van de polisvoorwaarden daardoor het recht op uitkering is vervallen, Indien genoemde verplichten niet is nagekomen ( De Amersfoortse wordt in de gelegenheid gesteld nader bewijs te leveren) vervalt, gelet op art. 13 van de polisvoorwaarden, het recht op uitkering. Art. 7:941 lid 4 BW stelt hierbij de voorwaarde dat de verzekeraar door de schending van inlichtingenplicht in een redelijk belang is geschaad. Niet voldoende is dat De Amersfoortse (door de niet-nakoming van de inlichtingenplicht) de mogelijkheid is ontnomen om tijdig zelfstandig onderzoek te doen en om de feiten en omstandigheden te verzamelen die van belang kunnen zijn voor de dekkingsvraag. Als de benodigde gegevens toch komen vast te staan en de verzekeraar dus niet daadwerkelijk is benadeeld dan behoort het vervallen va de uitkering achterwege te blijven.

De rechtbank is van oordeel dat (nog) niet vast staat dat De Amersfoortse in een redelijk belang, in de zin van art. 7:941 lid 4 BW is geschaad, reeds omdat de aard en omvang van de gestelde schending van de inlichtingenplicht niet vast staat. Op De Amersfoortse rust in deze de bewijslast, zodat zij zal worden toegelaten dit te bewijzen.

-
meer subsidiaire grondslag

4.16.

De Amersfoortse beroept zich meer subsidiair op art. 7:941 lid 3 BW stellende dat de schade die zij lijdt als gevolg van het niet nakomen van de inlichtingenplicht gelijk is aan het in totaal over de periode vanaf 20 november 2007 gedane uitkering.

De hoogte van de schade kan pas, waarschijnlijk met behulp van een of meer van alsdan te benoemde deskundigen, worden vast gesteld als de aard en omvang van de schending van de inlichtingenplicht vast staat.

Plegen bedrog in procedure bij Rechtbank Utrecht/Midden Nederland

4.17.

Onder III wordt vergoeding van de geleden schade, zijnde de werkelijke proceskosten, gevorderd. De Amersfoortse legt aan deze vorderingen ten grondslag legt dat [gedaagde 1] in die procedure bedrog heeft gepleegd doordat hij, in die procedure, zijn arbeidsongeschiktheid welbewust heeft voorgewend en zijn arbeidsgeschiktheid en inkomsten heeft verzwegen.

4.18.

Ter comparitie is besproken de e-mail van [gedaagde 1] waarin hij aan Wolthuis, één van de door de Rechtbank Utrecht benoemde deskundigen, op 4 januari 2014 in reactie op een (concept) rapport van Wolthuis heeft gemeld:
“Ik heb zoveel klachten, klachten die al die jaren hetzelfde zijn en die het laatste jaar weer zijn verergerd zoals u ook schrijft. Deze klachten zijn er zonder dat ik werk (ik zit al vanaf 2004 thuis). Wat gaat er dan gebeuren met deze klachten als ik weer aan het werk ga, wat voor werk dan ook (…)Als ik zozonder dat ik werk, in privé en zonder verplichtingen / zware verantwoordingen reageer, hoe kan ik dan < 20 uur werken? (in welk werk dan ook?)”.Dit is, mede gelet op het relaas van gedaagden zelf, in strijd met de waarheid. Immers [gedaagde 1] heeft in deze procedure aangegeven dat hij in de periode van januari tot en met juli 2013 de dagelijkse leiding over Frontplan had genomen. Anderzijds kan uit het rapport van de deskundige Hulsen (r.ov. 2.11.) worden afgeleid dat [gedaagde 1] hem heeft verteld over zijn activiteiten vanaf 7 januari 2013 tot aan de verkoop van de aandelen in Frontplan.

4.19.

Aldus staat niet (voldoende) vast dat, zoals De Amersfoortse stelt [gedaagde 1] zijn arbeidsongeschiktheid heeft voorgewend en zijn arbeidsgeschiktheid heeft verzwegen. Wat betreft de genoemde verzwijging van de inkomsten geldt dat deze stelling op zichzelf genomen niet relevant is, kortheidshalve wordt verwezen naar r.ov. 4.11.

De Amersfoortse zal in de gelegenheid worden gesteld haar stelling(en) (nader) te bewijzen.

Indien dat bewijs wordt geleverd, geldt dat [gedaagde 1] jegens De Amersfoortse onrechtmatig heeft geprocedeerd (gehandeld) doordat hij een vordering heeft ingesteld die evident ongegrond was, hetgeen hij wist, en welke vordering daarom achterwege had behoren te blijven (Vgl. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233). [gedaagde 1] is dan verplicht de dientengevolge door De Amersfoortse geleden schade te vergoeden.

Als onvoldoende betwist staat vast dat de geleden schade de kosten van de procedure bij de Rechtbank Midden-Nederland betreft. De hoogte van deze gestelde schade (proceskosten ad € 27.022,94) is niet betwist. Uit de stellingen van De Amersfoortse volgt niet dat ook [gedaagde] schadeplichtig is.

Slot

4.20.

De Amersfoortse wordt toegelaten de gestelde (opzettelijke) schending van de inlichtingenplicht alsook het gestelde bedrog in de procedure bij de Rechtbank Midden Nederland te bewijzen als hierna te formuleren. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

stelt De Amersfoortse in de gelegenheid te bewijzen

dat gedaagden de op hen rustende inlichtingenplicht ex art. 7:941 lid 2 BW vanaf 20 november 2007 hebben geschonden,

met het opzet De Amersfoortse te misleiden in de zin van art. 7:941 lid 5 BW, althans (en) dat De Amersfoortse hierdoor in een redelijk belang, in de zin van art. 7:941 lid 4 BW is geschaad en

dat [gedaagde 1] bedrog heeft gepleegd in de tussen partijen gevoerde procedure bij de Rechtbank Midden Nederland (zaaknummer 253499) doordat hij in die procedure in die procedure bij zijn arbeidsongeschiktheid welbewust heeft voorgewend en zijn arbeidsgeschiktheid heeft verzwegen;

5.2.

bepaalt dat De Amersfoortse zich op de rolzitting van 11 november 2015 schriftelijk kan uitlaten over de vraag hoe zij het bewijs wil leveren;

5.3.

bepaalt dat, als De Amersfoortse bewijs wil leveren door middel van schriftelijke stukken, zij deze stukken op de hiervoor vermelde rolzitting over moet leggen
;

5.4.

bepaalt dat De Amersfoortse, als zij bewijs door getuigen wil leveren, de naam en woonplaats van de te horen getuigen moet opgeven met de verhinderdata van haarzelf, haar gemachtigde en de getuigen en zo mogelijk van de tegenpartij, waarna een dag voor het getuigenverhoor zal worden vastgesteld;

5.5.

bepaalt dat De Amersfoortse, als zij bewijs door deskundigenbericht wil leveren, de naam en adres(sen) van de eventueel te benoemen deskundige(n) moet opgeven met de aan de deskundige(n) te stellen vragen;

5.6.

bepaalt dat, als een getuigenverhoor wordt gehouden, beide partijen daarbij aanwezig moeten zijn om eventueel aansluitend aan het verhoor de zaak te bespreken en om te bekijken of een schikking mogelijk is;

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.J. Engberts, J.M. Graat en C.J.M. Hendriks en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2015.