ECLI:NL:RBGEL:2015:5126

• Datum uitspraak: 29 juli 2015
• Publicatiedatum: 3 augustus 2015
• Zaaknummer: 3279581 CV EXPL 14-5311
• Instantie: Rechtbank Gelderland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: M. Engelbert-Clarenbeek
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vordering tot verklaring voor recht inzake effectenleaseovereenkomsten tussen Dexia en gedaagde

In deze zaak vordert Dexia Nederland B.V. een verklaring voor recht dat zij aan de gedaagde, die betrokken was bij twee lease-overeenkomsten, een bedrag van € 1.071,49 verschuldigd is, te vermeerderen met wettelijke rente. De gedaagde heeft de lease-overeenkomsten ondertekend, maar heeft geen gebruik gemaakt van het Dexia-Aanbod en heeft zich middels een opt-out verklaring onttrokken aan de Duisenbergregeling. Dexia stelt dat de gedaagde geen inhoudelijke motivatie heeft gegeven voor zijn vordering en dat er geen misbruik van procesbevoegdheid is. De kantonrechter heeft de procedure in het kader van effectenleaseovereenkomsten behandeld, waarbij de rechtsverhouding tussen partijen onderdeel uitmaakt van een groter aantal financiële massaschadezaken. De kantonrechter heeft overwogen dat Dexia een redelijk belang heeft bij de vordering en dat de gedaagde voldoende gelegenheid heeft gehad om zijn aanspraken te onderzoeken. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat de vordering van Dexia niet kan worden toegewezen, omdat er onvoldoende bewijs is dat Dexia aan haar verplichtingen heeft voldaan. De zaak is aangehouden voor nadere aktewisseling en verdere beoordeling van de resterende termijnen en buitengerechtelijke kosten.

Uitspraak

Rechtbank GELDERLAND

Sector kanton en handelszaken

Locatie Apeldoorn

Zaak-/Rolnummer: 3279581 CV EXPL 14-5311

Afschrift aan: gemachtigden

Verzonden d.d.:

vonnis van de kantonrechter van 29 juli 2015

inzake:

de besloten vennootschap
Dexia Nederland B.V., rechtsopvolgster onder algemene titel van Dexia Bank Nederland N.V. en op haar beurt volgtijdelijk rechtsopvolgster van Bank Labouchere N.V. en Legio Lease B.V.

gevestigd te Amsterdam

eisende partij

gemachtigde USG Legal Professionals

tegen

[gedaagde]

wonende te [plaats] ,
gedaagde partij,
gemachtigde Leaseproces.

Partijen worden hierna Dexia en [gedaagde] genoemd.

1. Het procesverloop

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 11 juli 2014 met producties

- de conclusie van antwoord met producties

- de rolbeschikking van 12 november 2014

- de conclusie van repliek, tevens akte wijziging eis, met producties

- de nadere akte van de zijde van Dexia

- de conclusie van dupliek met producties

- de akte uitlating producties van de zijde van Dexia

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald. Van de zijde van [gedaagde] is vervolgens nog een akte overlegging jurisprudentie ingediend.

2. De feiten

2.1.

Dexia Bank Nederland N.V., de vennootschap die aanvankelijk partij was, is na een

fusie met haar aandeelhoudster als rechtspersoon opgehouden te bestaan. Dexia is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Dexia is tevens de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio-Lease B.V. (hierna: Labouchere of Legio-Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.

2.2.

[gedaagde] heeft de volgende lease-overeenkomsten ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Dexia:

Nr.

Contractnr.

Datum

Naam overeenkomst

Looptijd

Totale leasesom

1.

[contractnummer 1]

23-04-1998

Capital Effect

180 mnd

€ 44.603,24

2.

[contractnummer 2]

23-12-1999

Profit Effect met Vooruitbetaling

120 mnd

€ 10.095,40

2.3.

Dexia heeft met betrekking tot de leaseovereenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de volgende resultaten:

Nr.

Datum eindafrekening

Resultaat

1.

13-10-2004

- € 5.374,43

2.

05-01-2004

- € 3.289,55

2.4.

[gedaagde] is niet ingegaan op het zogenaamde Dexia-Aanbod en heeft door

middel van een zogenaamde opt-out verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenbergregeling gebonden te willen zijn.

2.5.

Volgens opgave van Dexia heeft [gedaagde] op grond van de lease-

overeenkomsten in totaal een bedrag van € 18.468,59 aan maandtermijnen en een bedrag van € 8.663,98 aan restschuld aan Dexia betaald. Vervolgens heeft [gedaagde] een bedrag van € 3.445,61 aan dividenden ontvangen. Op of omstreeks 18 januari 2012 heeft Dexia nog een bedrag van in totaal € 8.020,36 inclusief wettelijke rente tot en met 31 december 2011 aan [gedaagde] uitgekeerd.

2.6.

Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia het volgende – voor zover van belang

– aan [gedaagde] meegedeeld:

Dexia Nederland B.V. (..) is voornemens haar financiële verplichtingen jegens u te voldoen. (…)
Dexia heeft ter compensatie van de door haar cliënten geleden schade een aantal regelingen getroffen, waaronder het Dexia Aanbod en de Duisenbergregeling. U heeft aangegeven van die regelingen geen gebruik te willen maken. Dexia erkent dat u desondanks aanspraak heeft op een vergoeding van de door u geleden schade en is voornemens het daarvoor in haar boeken opgenomen bedrag ter grootte van € 8.020,36 aan u uit te betalen.

2.7.

Bij brief van 25 januari 2012 heeft [gedaagde] aan Dexia meegedeeld zich zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.

2.8.

Vervolgens heeft Dexia aan [gedaagde] meegedeeld dat zij een einde wil maken aan de onzekere situatie tussen haar en [gedaagde] . Dexia heeft [gedaagde] verzocht mee te delen of Dexia aan al haar verplichtingen jegens [gedaagde] heeft voldaan en – zo niet – mee te delen en te onderbouwen welk bedrag Dexia nog verschuldigd zou zijn.

2.9.

Bij brief van 2 juni 2014 heeft de gemachtigde van [gedaagde] meegedeeld dat [gedaagde] recht heeft op volledige schadeloosstelling.

3. De vordering en het verweer

3.1.

Dexia vordert, na wijzigingen van eis, dat bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [gedaagde] gesloten lease-overeenkomsten met nummers [contractnummer 1] en [contractnummer 2] aan [gedaagde] verschuldigd is een bedrag van € 1.071,49, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de eindafrekening tot de dag der algehele voldoening. Ten slotte vordert Dexia [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

3.2.

Dexia stelt dat [gedaagde] weliswaar door het sluiten van de overeenkomst Profit Effect met Vooruitbetaling werd blootgesteld aan een risico op een onaanvaardbaar zware financiële last, maar dat hiervan geen sprake was bij het sluiten van de overeenkomst Capital Effect. Ten aanzien van laatstgenoemde overeenkomst stelt Dexia dat zij zich ziet geconfronteerd met de situatie dat [gedaagde] een vordering op haar pretendeert, dat [gedaagde] de verjaring van die vordering heeft gestuit, maar dat [gedaagde] niet inhoudelijk motiveert waarom hij meent een vordering op Dexia te hebben. Dexia meent daarom er recht en belang bij te hebben dat in rechte wordt vastgesteld dat [gedaagde] enkel een vordering op haar heeft in verband met de tussen hen gesloten lease-overeenkomst Profit Effect met Vooruitbetaling.

3.3.

[gedaagde] heeft inhoudelijk verweer gevoerd.

3.4.

Op de stellingen van partijen zal de kantonrechter hierna, voor zover van belang, ingaan.
4. De beoordeling Belang bij de vordering en misbruik van procesbevoegdheid?

4.1.

[gedaagde] stelt voorop dat Dexia geen belang heeft bij de onderhavige vordering

(artikel 3:303 BW) en dat zij door het instellen daarvan misbruik maakt van haar

bevoegdheid daartoe (artikel 3:13 BW). Bij de beoordeling daarvan zijn de volgende

omstandigheden van belang.

4.2.

Dexia heeft onbetwist gesteld dat haar commerciële bedrijfsvoering reeds lange tijd

geleden is gestaakt, dat zij thans slechts bestaat om de geschillen rond de effectenlease- producten af te wikkelen en dat aan het in stand houden van de daarvoor noodzakelijke organisatie hoge kosten verbonden zijn. Daarmee is gegeven dat Dexia een redelijk en in rechte te respecteren belang heeft om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of afnemers – waaronder [gedaagde] – aanspraken jegens haar hebben en zo ja, tot welke omvang en op welke grond, ten einde in staat te zijn deze af te wikkelen. Gelet op de gemotiveerde onderbouwing door Dexia van haar stelling, inhoudende dat zij aan haar verplichtingen jegens [gedaagde] heeft voldaan, vormt het vorderen van een verklaring voor recht een geëigend middel om die duidelijkheid te verkrijgen. [gedaagde] heeft dan immers de mogelijkheid om in conventie en/of in reconventie het tegendeel te onderbouwen.

4.3.

Het voorgaande neemt niet weg dat, gelet op het verweer van [gedaagde] , moet worden onderzocht of Dexia misbruik maakt van haar bevoegdheid tot het instellen van een vordering als de onderhavige. Hoewel hiervoor reeds is overwogen dat Dexia voldoende belang heeft bij het verkrijgen van duidelijkheid in de rechtsverhouding tussen haar en (ook) [gedaagde] , kan er toch sprake zijn van misbruik van bevoegdheid, hetgeen onder meer het geval kan zijn indien de bevoegdheid van Dexia om de vordering op dit moment in te stellen wordt uitgeoefend met geen ander doel dan [gedaagde] te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, danwel indien Dexia, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang van de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Daarbij is van belang of [gedaagde] voldoende de gelegenheid heeft gehad om de feiten en omstandigheden te onderzoeken die bepalend zijn voor zijn aanspraken en of inmiddels voldoende duidelijkheid bestaat over de in rechte toe te passen beoordelingsmaatstaven.

4.4.

De onderhavige procedure heeft betrekking op effectenleaseovereenkomsten. De rechtsverhouding tussen partijen vormt een onderdeel van een groot aantal financiële massaschadezaken. Elke afzonderlijke procedure in een dergelijke zaak dient te worden behandeld en beslist op grond van de feiten en omstandigheden van de individuele zaak. Tegelijkertijd moet rekening worden gehouden met de beoordelingsmaatstaven zoals die zijn en worden ontwikkeld bij de afdoening van soortgelijke zaken. Omdat de behandeling van deze zaken in en buiten rechte zich concentreert bij een klein aantal partijen en organisaties, bestaat de mogelijkheid van enige coördinatie bij de afdoening van deze zaken. Deze omstandigheden brengen mee dat bij de beoordeling of enige partij recht en belang heeft bij het instellen van een procedure in een individuele zaak, tevens van belang is wat de stand van zaken is bij de ontwikkeling van beoordelingsmaatstaven voor de betreffende massaschadezaken als geheel, en voorts wat de betrokken partijen (met name Dexia) en gemachtigden (met name Leaseproces) in dat verband hebben gedaan en nagelaten.

4.5.

Het overgrote deel van de bovenbedoelde zaken is afgedaan door het algemeen verbindend verklaren van de WCAM-overeenkomst in de beschikking van hof Amsterdam d.d. 25 januari 2005. [gedaagde] heeft echter door het tijdig inzenden van een opt-outverklaring te kennen gegeven daaraan niet gebonden te willen zijn. Daaruit heeft Dexia mogen begrijpen dat [gedaagde] een hogere schadevergoeding wenste te ontvangen dan waarop de WCAM-overeenkomst in zijn geval aanspraak gaf. Voorts heeft Dexia daaruit mogen begrijpen dat, nu Dexia te kennen had gegeven niet bereid te zijn tot een hogere schadevergoeding, daarover zou moeten worden beslist in een procedure tussen partijen, dan wel alsnog een individuele minnelijke regeling zou moeten worden getroffen. Die verklaring heeft [gedaagde] thans meer dan zeven jaar geleden afgelegd.

4.6.

In zijn arresten van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837) en 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) heeft de Hoge Raad uitsluitsel gegeven over de regels en beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken zoals de onderhavige. In de arresten van hof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982 en ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983) is daaraan feitelijk invulling gegeven door de ontwikkeling van de zogenoemde Hof-formule. In zijn arrest d.d. 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof Amsterdam daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven. Daarmee stond in hoofdlijnen vast en was aan partijen bekend welke beoordelingsmaatstaven in effectenleasezaken moeten worden toegepast.

4.7.

De stellingen van [gedaagde] komen er op neer dat [gedaagde] thans niet in een procedure behoort te worden betrokken waarin wordt vastgesteld of [gedaagde] nog aanspraken heeft jegens Dexia, en zo ja welke. Ter onderbouwing daarvan wordt aangevoerd dat [gedaagde] de mogelijkheid behoort te hebben om arresten van hoven en van de Hoge Raad af te wachten waarin op bepaalde beslispunten duidelijkheid zal worden gegeven. Daarnaast wordt aangevoerd dat een behandeling van (en beslissing op) de vordering van Dexia tot gevolg kan hebben dat [gedaagde] aanspraken op Dexia verliest waarvan het bestaan in de toekomst kan blijken.

4.8.

Naar aanleiding daarvan wordt overwogen als volgt. Het gaat om de beoordeling van de aanspraken van [gedaagde] op Dexia ten gevolge van onrechtmatig handelen van Dexia (het onvoldoende zorgvuldigheid betrachten bij het aangaan van de lease-overeenkomsten), dat méér dan dertien jaar geleden heeft plaatsgevonden. Ook de afhandeling van de overeenkomsten heeft al vele jaren geleden plaats gevonden. De bij de beoordeling toe te passen criteria staan (in hoofdlijnen) al ongeveer vijf jaar vast. Dat er aanleiding bestaat om te veronderstellen dat in de naaste toekomst zal blijken dat [gedaagde] vorderingen op Dexia heeft, die niet in de onderhavige procedure zouden kunnen worden beoordeeld, heeft [gedaagde] in het geheel niet met concrete feiten of omstandigheden onderbouwd. Reeds op grond van het tijdsverloop moet [gedaagde] ook vóór aanvang van de onderhavige procedure ruim voldoende de gelegenheid hebben gehad om de feitelijke en juridische grondslagen van zijn (eventuele) vorderingen op Dexia te onderzoeken.

4.9.

Voorts is niet gebleken dat er door [gedaagde] beslispunten zijn opgeworpen waarover niet reeds in de hiervoor genoemde jurisprudentie van Hoge Raad en hof Amsterdam – dan wel in de daarna uitgesproken arresten – is beslist, of waarover in de onderhavige procedure niet zou kunnen worden beslist. In elke stand van de jurisprudentie geldt dat van de daarin ontwikkelde maatstaven kan worden afgeweken indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die een dergelijke afwijking rechtvaardigen. [gedaagde] is in staat geweest dergelijke omstandigheden in de onderhavige procedure naar voren te brengen, indien in zijn geval daartoe aanleiding bestaat.

4.10.

Het enkele feit dat er een mogelijkheid bestaat dat de jurisprudentie zich op enig moment in de toekomst in een voor [gedaagde] gunstiger zin zal kunnen ontwikkelen, betekent niet dat thans niet zou kunnen of mogen worden beslist over de aanspraken van [gedaagde] . De door [gedaagde] genoemde geschilpunten waarop nog een oordeel van de Hoge Raad wordt verwacht zijn, voor zover de Hoge Raad daarover niet reeds heeft beslist in bovengenoemde arresten, niet van dien aard dat er aanleiding bestaat om alle zaken waarin zij voorkomen aan te houden. Gelet op de door de Hoge Raad eerder gegeven maatstaven staat in de onderhavige zaken immers vast dat Dexia een onrechtmatige daad heeft gepleegd, dat de daardoor veroorzaakte schade, waarvoor Dexia in beginsel aansprakelijk is, bestaat uit zowel de betaalde termijnen als de restschuld, en dat de eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW de verdeelsleutel geeft om die schade over partijen te verdelen. De thans gestelde prejudiciële vragen betreffende de ingangsdatum van de wettelijke rente, belemmeren niet een beslissing op dat punt in de onderhavige procedure. Dat de mogelijkheid van nieuwe ontwikkelingen in de jurisprudentie aanwezig is vormt evenmin een belemmering om op de voorgelegde geschilpunten te beslissen, nu die mogelijkheid ook op andere rechtsterreinen en in andere soorten zaken steeds aanwezig is.

4.11.

Uit het voorgaande volgt voorts dat de vordering van Dexia beoogt vast te laten stellen of [gedaagde] nog een vordering op Dexia heeft. Indien [gedaagde] van mening was dat hij nog een vorderingsrecht jegens Dexia heeft, heeft hij de mogelijkheid gehad tot het voeren van een daartoe strekkend verweer in conventie en/of het instellen van een daarop gerichte reconventionele vordering. [gedaagde] wordt door het instellen van de onderhavige vordering niet beknot dan wel benadeeld in zijn rechtspositie. Van schending van zijn aanspraken op grond van artikel 1 Eerste Protocol EVRM kan dan ook geen sprake zijn.

4.12.

Er bestaat geen aanleiding voor een algemene aanhouding of “standstill”, zoals van de zijde van [gedaagde] wordt voorgesteld. Nu er geen onduidelijkheid bestaat over de juridische toetsings- en beoordelingskaders kunnen de geschillen omtrent de in geding zijnde lease-overeenkomsten worden behandeld en beslist. Voor zover dit in een bepaalde zaak anders is in verband met bijzondere omstandigheden of bijzondere geschilpunten, zal in die zaak anders kunnen worden beslist.

4.13.

Mede gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot de slotsom dat Dexia in het onderhavige geval voldoende redelijk belang heeft bij haar vordering, dat de belangen van [gedaagde] niet onevenredig worden geschaad door het feit dat deze thans aanhangig wordt gemaakt en beslist en voorts dat dit evenmin in strijd is met de belangen van een goede procesorde en een behoorlijke rechtspleging. Door het aanhangig maken van de onderhavige vordering maakt Dexia geen misbruik van haar recht en bevoegdheid daartoe. Op die vordering zal daarom in het hierna volgende worden beslist.

De rol van de tussenpersoon

4.14.

[gedaagde] stelt dat Dexia op grond van artikel 6:76 BW dan wel 6:171 BW

en/of artikel 6:172 BW aansprakelijk is voor het handelen van de tussenpersoon.

[gedaagde] doelt daarbij meer specifiek op de onjuiste advisering door deze

tussenpersoon bij de totstandkoming van de onderhavige lease-overeenkomsten. Voorts

heeft Dexia door gebruik te maken van de betreffende tussenpersoon in strijd gehandeld met

artikel 41 van de Nadere Regeling, waardoor Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en

aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. De betrokkenheid van deze

tussenpersoon vermindert de mate van de eigen schuld. Daardoor bestaat aanspraak op een

ruimere schadevergoeding dan op grond van de Hof-formule zou worden toegekend, aldus

– nog steeds – [gedaagde] .

4.15.

Het meest verstrekkende verweer van Dexia is dat de vorderingen, voor zover deze hun grondslag vinden in het handelen van de tussenpersoon zijn verjaard, omdat [gedaagde] zich in deze procedure voor het eerst beklaagt over het optreden van de tussenpersoon. Alle eerdere vorderingen zagen op een schending van de zorgplicht en berustten op een andere juridische grondslag.

4.16.

[gedaagde] heeft daartegen aangevoerd dat hij door middel van de als productie 33 overgelegde brief aan Dexia de verjaring van zijn vordering tot terugbetaling van alle door hem betaalde bedragen tijdig heeft gestuit en dat hij in deze brief verschillende grondslagen heeft genoemd, zoals dwaling en/of bedrog en/of misbruik van omstandigheden, misleidende reclame en/of onrechtmatige daad en daarbij het voorbehoud heeft gemaakt om andere grondslagen aan te voeren.
De kantonrechter is voorshands van oordeel dat [gedaagde] door middel van deze brief zijn gepretendeerde rechtsvordering tot schadevergoeding, ook voor zover deze zijn gegrond op (een schending van) voornoemde artikelen, tijdig en rechtsgeldig heeft gestuit. Uit de inhoud van deze brief kon Dexia voldoende duidelijk afleiden waartegen zij zich had te verweren. Een bevestiging dat Dexia ook heeft begrepen dat zij aansprakelijk werd gehouden voor het handelen van de tussenpersonen kan, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, worden gevonden in de door [gedaagde] als productie 34 overgelegde bijlage met opschrift ‘Juridische positie Dexia’ die Dexia naar aanleiding van verwijten door onder andere Stichting Leaseverlies, de Stichting Eegalease en een aantal cliënten met effectenleaseovereenkomsten in januari 2005 heeft gestuurd. In deze brief schrijft Dexia:

Daarnaast wijzen wij u erop dat voor zover uw klacht betrekking mocht hebben op voorlichting door tussenpersonen wij in beginsel niet verantwoordelijk zijn voor het handelen van tussenpersonen (…)

4.17.

Ook hieruit volgt immers dat Dexia er in 2005 ook zelf al rekening mee hield dat aansprakelijkheidstellingen mede betrekking hadden op het handelen van de tussenpersoon.
Nu voor de aanvang van de verjaringstermijn niet is vereist dat degene die weet dat er schade is geleden ook bekend is met de exacte oorzaak van de schade en de juridische grondslag van zijn vordering, kan aan het rechtsgeldig stuiten van de verjaringstermijn niet de eis gesteld kan worden dat bij de stuitingshandeling steeds de exacte feitelijke en juridische grondslagen genoemd worden. Een dergelijke eis wordt in artikel 3:317 BW ook niet gesteld.

4.18.

Dexia voert als verweer aan dat [gedaagde] geen reconventionele vordering heeft ingesteld. Dit betoog kan Dexia niet baten. Immers die enkele omstandigheid laat onverlet dat, indien in deze procedure geoordeeld moet worden dat Dexia niet aan al haar verplichtingen heeft voldaan, de gevorderde verklaring voor recht dat Dexia wel aan haar verplichtingen heeft voldaan, niet kan worden afgegeven. Evenmin kan in dat geval, ondanks het ontbreken van een reconventionele vordering, voor recht worden verklaard dat Dexia niets meer verschuldigd is aan [gedaagde] . Het staat [gedaagde] dan immers in beginsel vrij om alsnog een vordering in rechte in te stellen.

4.19.

[gedaagde] voert aan dat de tussenpersoon een bepaalde rol heeft gespeeld voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de bewuste lease-overeenkomsten. De gestelde gedragingen van de tussenpersoon – advisering over het product – zijn echter niet verricht ter uitvoering van enige verplichting dan wel verbintenis uit een tussen [gedaagde] en Dexia overeengekomen lease-overeenkomst. Dat leidt tot de conclusie dat aansprakelijkheid van Dexia jegens [gedaagde] niet kan worden gebaseerd op artikel 6:76 BW. Dit artikel ziet immers op de aansprakelijkheid van (in dit geval) Dexia voor gedragingen van een door haar ingeschakelde derde (tussenpersoon) bij de uitvoering van verbintenissen uit een tussen partijen gesloten overeenkomst. Verwezen wordt naar de arresten van Hof Amsterdam van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135, r.o. 3.14, 3.15) en van 30 september 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:4081, r.o. 3.5) alsmede van het hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736, rov. 4.12.1 en 4.12.2.) waarin de hier bedoelde aansprakelijkheid van Dexia voor het handelen van tussenpersonen op grond van artikel 6:76 BW reeds werd behandeld en verworpen.

4.20.

Het door [gedaagde] gedane beroep op artikel 6:172 BW faalt onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 3.15 e.v. in het arrest van het hof Amsterdam van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135), welke rechtsoverwegingen zijn herhaald in het arrest van het hof Amsterdam van 30 september 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:4081), die de kantonrechter tot de zijne maakt en welke als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd. [gedaagde] heeft dienaangaande onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de tussenpersoon bij de totstandkoming van de onderhavige lease-overeenkomsten op grond van een volmacht dan wel op enig ander moment als vertegenwoordiger van Dexia is opgetreden.

4.21.

[gedaagde] heeft verder een beroep op artikel 6:171 BW gedaan en gesteld dat Dexia op die grond aansprakelijk zou zijn voor de gedragingen van de tussenpersoon. Ook dit verweer faalt onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 3.14 e.v. in het arrest van het hof Amsterdam van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135), de rechtsoverwegingen 3.8 e.v. in het arrest van het hof Amsterdam van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1136) en het herhalen van dit oordeel door het hof Amsterdam in haar arrest van 30 september 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:4081 r.o. 3.5), alsmede het arrest van het hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736, rov. 4.11.1 e.v.). Naar die overwegingen wordt verwezen. De tussenpersoon is, zo stelt [gedaagde] , opgetreden als financieel adviseur. Daarmee ligt de vraag voor of de door [gedaagde] omschreven advieswerkzaamheden van de tussenpersoon tot de werkzaamheden ter uitvoering van het bedrijf van Dexia behoorden. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Uit hetgeen [gedaagde] naar voren heeft gebracht volgt niet dat hij voldoende gronden had om er van uit te gaan dat tussen de tussenpersoon en Dexia een zekere eenheid van onderneming bestond. In het licht van het voorgaande heeft [gedaagde] zijn stelling dat de tussenpersoon namens Dexia is opgetreden als financieel adviseur onvoldoende onderbouwd.

4.22.

[gedaagde] stelt verder dat de lease-overeenkomsten zijn gesloten op basis van een concreet op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies van de tussenpersoon, die zich als deskundig adviseur op financieel gebied presenteerde. De tussenpersoon bezocht hem thuis. Toen [gedaagde] , destijds 40 jaar, vmbo opgeleid en systeembeheerder van beroep, de tussenpersoon vertelde dat hij wilde sparen om het voor de aanschaf van de auto geleende geld aan zijn moeder terug te betalen en om eventueel ook een financiële reserve op te bouwen, adviseerde de tussenpersoon hem een Capital Effect aan te gaan. Weliswaar wist de tussenpersoon dat [gedaagde] daar het geld niet voor had, maar hij adviseerde [gedaagde] om nog meer geld bij zijn moeder te lenen om de investering te kunnen doen. Daarmee zou volgens de tussenpersoon na vijf, of eventueel zes of zeven, jaar een mooi bedrag vrijvallen waarmee hij zijn moeder alles kon terugbetalen en bovendien zou hij dan nog geld overhouden. De tussenpersoon verzekerde hem dat dit een uitstekende vorm van sparen was, waaraan geen risico’s waren verbonden maar dat wel een kans bood op een beter rendement dan gewoon sparen. De tweede overeenkomst zou volgens de tussenpersoon geschikt zijn voor de opbouw van een kapitaaltje waarmee kosten voor de woning konden worden betaald. Nu dit advies niet strookte met zijn doelstelling, sparen om het voor de aanschaf van de auto geleende geld aan zijn moeder terug te betalen, om eventueel ook een financiële reserve op te bouwen en een kapitaaltje op te bouwen waarmee kosten voor de woning konden worden betaald, is sprake geweest van een onjuist advies. Volgens [gedaagde] wist Dexia dat de werkzaamheden van de tussenpersoon zich niet beperkten tot het als cliëntenremisier aanbrengen van hem als potentiële cliënt bij Dexia, maar tevens adviesdiensten omvatten en het doorgeven van orders aan Dexia. Hiermee heeft Dexia volgens [gedaagde] in strijd met artikel 41 van de Nadere Regeling gehandeld en daarmee onrechtmatig jegens [gedaagde] .

4.23.

Dexia betwist dat de tussenpersoon heeft geadviseerd op de [gedaagde] gestelde wijze en als orderremisier optrad. Zij stelt dat de tussenpersoon uitsluitend als cliëntenremisier is opgetreden en derhalve ingevolge artikel 12, eerste lid sub c Vrijstellingsregeling Wte 1995 was vrijgesteld van de vergunningplicht uit hoofde van artikel 7 Wte 1995, ingevolge welk artikel het verboden was zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Verder betoogt zij dat naar het toenmalige recht het geven van (specifieke) beleggingsadviezen niet aan enige vergunningplicht was onderworpen. De tussenpersoon heeft ook daarom niet in strijd met artikel 7 Wte gehandeld en Dexia niet in strijd met 41 van de Nadere Regeling.

4.24.

De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] de stelling dat de tussenpersoon als orderremisier is opgetreden onvoldoende heeft onderbouwd. Het enkele feit dat de tussenpersoon volgens de Handleiding Effectenlease van Dexia mede moest ondertekenen en de door Dexia opgestelde en ondertekende overeenkomst ter ondertekening toestuurde aan [gedaagde] is daartoe onvoldoende. Bovendien zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die met zich brengen dat het eventuele optreden van de tussenpersoon als orderremisier tot een andere schadeverdeling zou moeten leiden dan die op grond van de Hof-formule.

4.25.

Met betrekking tot de gestelde schending van artikel 41 van de Nadere Regeling op grond van het feit dat de tussenpersoon – met wetenschap van Dexia – heeft geadviseerd, overweegt de kantonrechter, onder verwijzing naar het arrest van het hof Den Bosch van
10 juli 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736), als volgt.
Ingevolge artikel 41 van de Nadere Regeling, aanhef en onder d dient een effecteninstelling zich met betrekking tot een natuurlijk persoon of rechtspersoon waarop artikel 21, eerste lid Wte 1995 van toepassing maar die niet was ingeschreven in het daarin bedoelde register, te onthouden van het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders. Ingevolge de toelichting op deze bepaling was het effecteninstellingen, zoals Dexia, verboden om cliënten of cliëntenorders te accepteren van natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning of vrijstelling te beschikken. Of sprake is van een schending van artikel 41 van de Nadere Regeling hangt dus af van de vraag of de cliëntenremisier in strijd heeft gehandeld met de ingevolge de Wte 1995 geldende vergunningplicht, danwel de voorwaarden die aan de vrijstelling werden gesteld. Dit hangt, er veronderstellerwijze vanuit gaande dat de tussenpersoon heeft geadviseerd in de door de belegger gestelde zin, mede af van het antwoord op de vraag of het de van de vergunningsplicht vrijgestelde tussenpersoon was toegestaan beleggingsadviezen te verstrekken. Het hof Den Bosch is in de rechtsoverwegingen 4.14.1 tot en met 4.14.7 van voornoemde uitspraak tot het oordeel gekomen dat het de van een vergunning vrijgestelde effectenbemiddelaar en dus een cliëntenremisier, niet was toegestaan om beleggingsadviezen te geven met betrekking tot effecten. De kantonrechter sluit zich bij dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen aan.

4.26.

De stelling van Dexia dat het geven van beleggingsadviezen indertijd geen vergunningplichtige activiteit was, kan haar niet baten. Dexia gaat met deze stelling eraan voorbij dat, zoals uit de memorie van toelichting bij de Wet toezicht (21038, nr. 3 vergadering jaar 1988-1989, p. 18 en 19) volgt, hieraan de voorwaarde wordt gesteld dat beleggingsadviseurs

zelf op generlei wijze betrokken zijn bij de uitvoering van effectentransacties dan wel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar (…). Indien bij voorbeeld de advisering geheel of mede de keuze van een effectenbemiddelaar betreft, is wel sprake van betrokkenheid van de adviseur bij de aanbieding van bemiddeling en zal de adviseur als bemiddelaar moeten worden beschouwd.

4.27.

Hieruit volgt dat de combinatie van het in contact brengen van een potentiële cliënt en het verrichten van adviesdiensten, die mede de keuze van een effecteninstelling inhouden, niet was toegestaan, maar kennelijk was voorbehouden aan instellingen die over een vergunning ingevolge de Wte 1995 beschikten.

4.28.

Uit het voorgaande vloeit voort dat, indien de stellingen van [gedaagde] omtrent de advisering juist zijn en Dexia wist dat de tussenpersoon tevens adviseerde, Dexia in strijd met artikel 41 van de Nadere Regeling heeft gehandeld. Van causaal verband tussen de schending van artikel 41 Nadere Regeling en de schade zal echter alleen sprake zijn indien de tussenpersoon een
onjuist advies heeft verstrekt. In dat verband is van belang dat Dexia niet gemotiveerd heeft betwist dat, indien vast komt te staan dat de tussenpersoon in de gestelde zin heeft geadviseerd, dit advies onjuist was. Daarvan kan dus in het vervolg worden uitgegaan.

4.29.

De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon hem in voornoemde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had van het feit dat de tussenpersoon [gedaagde] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [gedaagde] .

4.30.

Wat betreft deze wetenschap bij Dexia verwijst [gedaagde] naar de als productie 31 overgelegde teksten van de website van Dexia, luidende:

Labouchere beleggingsproducten
De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.

Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continue getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.

4.31.

Hieruit kan worden afgeleid dat het Dexia bekend moet zijn geweest dat de tussenpersoon ook op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen verstrekte en adviseerde over specifieke producten van Dexia.

4.32.

Het bewijs van de stelling dat de tussenpersoon het in rechtsoverweging 4.22. gestelde, op zijn persoonlijke situatie, toegesneden advies over dit specifieke product heeft gegeven, is nog niet geleverd. [gedaagde] zal in de gelegenheid worden gesteld dit bewijs te leveren.

4.33.

Indien [gedaagde] in die bewijslevering slaagt, ziet de kantonrechter aanleiding om uit te gaan van een andere verdeling van de eigen schuld dan op grond van de Hof-formule is aangenomen. Daartoe is enerzijds redengevend dat, indien [gedaagde] het gestelde, op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies en over dit specifieke product heeft gekregen, [gedaagde] eerder mocht afgaan op dat verstrekte advies en minder snel bedacht behoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet vermelde risico’s dan diegene die zich zonder dat advies te hebben ingewonnen wendde tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. Anderzijds geldt dat ook in dat geval van [gedaagde] mocht worden verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om de lease-overeenkomsten te begrijpen, zodat, afhankelijk van de omstandigheid of nog andere bijzondere zorgplichten (de waarschuwingsplicht dan wel de onderzoeksplicht) zijn geschonden, een deel van het geleden nadeel, als gevolg van aan hemzelf toe te rekenen omstandigheden voor rekening van [gedaagde] dient te blijven.

Aankoop en behoud aandelen

4.34.

De stellingen van [gedaagde] inhoudende dat Dexia niet op de in de lease-overeenkomsten voorziene wijze ten behoeve van [gedaagde] aandelen heeft aangekocht en behouden, zijn onderwerp geweest van een door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) onder leiding van een door het hof Amsterdam daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht (deskundigen)onderzoek. In de beschikking d.d. 25 januari 2007 (waarin de WCAM-overeenkomst algemeen verbindend werd verklaard) heeft het hof die stellingen verworpen. Dit omdat de vraag of Dexia in de periode waarop het onderzoek zich heeft toegespitst (in verband met de beschikbare gegevens met name de periode december 2000 tot en met december 2005) de benodigde aandelen heeft verworven en behouden om aan haar verplichtingen uit hoofde van bestaande lease-overeenkomsten als de onderhavige te kunnen voldoen, door AFM in positieve zin is beantwoord. Dit oordeel heeft het hof Amsterdam herhaald in zijn arrest van 29 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1523). In dit arrest heeft het hof Amsterdam eveneens de stelling verworpen dat uit het feit dat in de jaarrekeningen aanzienlijke optieposities worden genoemd om de verplichtingen uit hoofde van de lease-overeenkomsten af te dekken, volgt dat Dexia geen aandelen heeft gekocht. De kantonrechter sluit zich bij de daarin genoemde overwegingen aan. Daarbij komt dat de gegevens uit de jaarrekeningen waarnaar [gedaagde] verwijst in de onderzoeksperiode ook bekend waren en kennelijk geen aanleiding vormden voor nader onderzoek op dit punt voor de betrokken partijen. Concrete feiten of omstandigheden die aanleiding zouden geven voor een nieuw onderzoek zijn door [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd gesteld, zodat de hier bedoelde stellingen van [gedaagde] worden gepasseerd. De recente jurisprudentie waarop [gedaagde] in dit verband heeft gewezen betrof een ander product en een andere aanbieder en heeft geen betrekking op Dexia of op de in geschil zijnde effectenlease-producten.

Beurskoersen

4.35.

[gedaagde] stelt verder dat Dexia bij de aankoop van de aandelen waar de lease-overeenkomsten betrekking op hebben niet de juiste beurskoersen zou hebben gehanteerd, omdat zij mogelijk een opslag zou hebben gehanteerd. Hij stelt dat Dexia door de wijze waarop zij de aandelen aankocht een gemiddelde prijs kon behalen, maar mogelijk een opslag heeft berekend door aan de belegger de hoogste dagkoers in rekening te brengen.

De kantonrechter sluit zich aan bij het standpunt van Dexia en overweegt dat de bij aankoop gehanteerde beurskoersen in de overeenkomsten zelf zijn opgenomen en voorts dat de exacte informatie over de beurskoersen op de data van aankoop voor een ieder toegankelijk is. Tegen die achtergrond heeft [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat Dexia in zijn concrete geval een onjuiste koers in rekening heeft gebracht. Uit de door [gedaagde] gestelde feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat Dexia een hogere dagkoers dan de laagste danwel de door Dexia behaalde gemiddelde dagkoers in rekening heeft gebracht. [gedaagde] heeft daarmee onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd op welke wijze Dexia in zijn geval en met betrekking tot de in geding zijnde lease-overeenkomsten onjuist dan wel onrechtmatig zou hebben gehandeld. Het slechts verwijzen naar een boetebesluit uit november 2006 van de AFM is onvoldoende, omdat daaruit niets blijkt over de onderhavige lease-overeenkomsten.

Beleggingstechnische tekortkomingen

4.36.

[gedaagde] stelt dat de door Dexia aangeboden producten ‘beleggingstechnische tekortkomingen’ vertoonden, waardoor [gedaagde] ofwel heeft gedwaald ofwel aanspraak behoort te hebben op een hoger bedrag aan schadevergoeding dan zou volgen uit de standaard toepassing van de Hof-formule. [gedaagde] meent dat aan de leaseovereenkomsten de volgende beleggingstechnische tekortkomingen kleven.

De samenstelling van de portefeuille is onvoldoende gespreid; het zijn drie of vier fondsen, terwijl het tien tot twintig fondsen zouden moeten zijn.

Feitelijk is het onmogelijk de leaseovereenkomsten tussentijds te beëindigen of de aandelen om te wisselen.

Gezien de hoge rente op de lening bestaat een (zeer) geringe mogelijkheid om rendement te maken.

De leaseovereenkomsten bieden geen mogelijkheid om koersverliezen af te dekken.

Er dient niet belegd te worden met geleend geld.

4.37.

De stellingen van [gedaagde] , daaronder begrepen de verwijzing naar de conclusies van prof. dr. M. Damm in zijn rapport van 16 september 2013 waar in deze procedure naar wordt verwezen, zijn in het arrest van hof Amsterdam d.d. 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135) en het arrest van het hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2015:32) uitgebreid besproken en verworpen (vgl. r.o. 3.18 respectievelijk r.o. 10 en 11 van die arresten). Hetzelfde geldt voor het beroep op dwaling in verband met een onjuiste voorstelling van zaken betreffende de beleggingstechnische risico’s. De kantonrechter verwijst naar die overwegingen en neemt deze over. De stelling dat effectenleaseovereenkomsten zoals Dexia die aanbood veel meer risico in zich droegen dan het ‘gewoon’ beleggen in aandelen met geleend geld en dat bij de vaststelling van de mate van eigen schuld van de afnemers rekening zou moeten worden gehouden met een veel hoger risico bij effectenleaseproducten dan een normaal beleggersrisico, wordt verworpen.

Resterende termijnen

4.38.

De kantonrechter begrijpt [gedaagde] aldus dat deze de vraag aan de orde stelt of het beding in de effectenlease-overeenkomsten op grond waarvan [gedaagde] , na tussentijdse beëindiging van de overeenkomst door [gedaagde] , 50% van de resterende maandtermijnen is verschuldigd, danwel de vraag of het beding in de bijzondere voorwaarden op grond waarvan Dexia bij tussentijdse beëindiging van de lease-overeenkomst door Dexia de contant gemaakte resterende maandtermijnen kan opeisen, oneerlijke bedingen zijn in de zin van de richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (verder: de Richtlijn).

4.39.

Bij de beoordeling stelt de kantonrechter voorop dat uit het arrest van 5 juni 2009 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) volgt dat de resterende termijnen in beginsel in de schadeverdeling worden betrokken. Dexia kan daarom binnen de grenzen van deze vaste jurisprudentie van [gedaagde] nakoming verlangen van zijn contractuele verplichtingen, tenzij, zoals [gedaagde] betoogt sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn (zie ook gerechtshof Den Haag 2 september 2014,ECLI:NL:GHDHA:
2014:2827 en gerechtshof Den Bosch van 8 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2077). De Richtlijn is niet rechtstreeks van toepassing, maar de kantonrechter dient op grond van art. 6:233 BW – zo nodig ambtshalve – te onderzoeken of een beding uit het oogpunt van de in de Richtlijn gegeven criteria oneerlijk is. Artikel 3 van de Richtlijn kwalificeert een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk, indien het in strijd met de eisen van goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Voor de beoordeling worden volgens artikel 4 van de Richtlijn alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen rekening houdend met de aard van de goederen waarop de overeenkomst betrekking heeft.

4.40.

De kantonrechter is van oordeel dat voorshands ervan kan worden uitgegaan dat de hiervoor genoemde artikelen bedingen zijn waarover niet afzonderlijk is onderhandeld.

4.41.

Verder is de kantonrechter van oordeel dat van een oneerlijk beding sprake is als het beding tot doel of gevolg heeft de consument die zijn verbintenissen niet nakomt danwel de consument die de overeenkomst opzegt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen (vgl. het in de bijlage bij de Richtlijn onder e genoemde geval; de kantonrechter verwijst in dit verband ook naar het arrest van 20 januari 2015 van het hof Den Haag ECLI:NL:GHDHA:2015:32).

Nu in deze procedure tussen partijen nog geen inhoudelijke argumenten naar voren zijn gebracht aan de hand waarvan beoordeeld kan worden of voornoemde bedingen oneerlijk zijn, heeft de kantonrechter behoefte aan nadere informatie ten aanzien van dit onderdeel. De kantonrechter zal partijen, uitsluitend wat betreft dit aspect, in de gelegenheid stellen hun standpunten bij akte nader uiteen te zetten.

4.42.

Daarbij verzoekt de kantonrechter partijen tevens aandacht te besteden aan de volgende onderwerpen:

Voor welke componenten strekt het door Dexia in rekening gebrachte bedrag tot vergoeding (kosten, geleden verlies, gederfde winst, etc.), voorzien van een cijfermatige onderbouwing,

In gevallen waarin Dexia een korting van 50% op de resterende termijnen heeft toegepast: hoe verhoudt dit zich tot de in artikel 7A:1576 sub e BW bepaalde berekenwijze en maakt het voor de berekening van het door de belegger in verband met de resterende termijnen te vergoeden bedrag uit indien de berekening aan de hand van artikel 7A:1576 sub e BW plaatsvindt?

Onaanvaardbaar zware financiële last

4.43.

Partijen verschillen van mening over de vraag of met betrekking tot de oudste overeenkomst, de Capital Effect, sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last moeten alle bekende omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de financiële ruimte van een belegger in aanmerking worden genomen. Daarbij mag de rechter uitgaan van een algemene formule mits die voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden rekening te houden. Het hof Amsterdam heeft in zijn arresten van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS: 2009:BK4978: BK4981,BK4982 en BK4983) een vuistregel geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op een belegger zouden leggen. Deze vuistregel is ook gehanteerd in de arresten van de Hoge Raad van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4012 en BP4003) en luidt: X - W - A- B- C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X-Y).

De factor X staat voor het besteedbare netto-maandinkomen van de belegger. De factor W

staat voor de maandelijkse huur-of hypotheeklasten voor de eigen dan wel gehuurde woning

voor zover deze het daarvoor door het NIBUD gehanteerde basisbedrag overtreffen. De

factor A staat voor de verplichtingen die voortvloeien uit de leaseovereenkomst, factor B

staat voor eventuele financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane lease-overeenkomsten. De factor C staat voor eventuele (daadwerkelijk bestaande) rente- en

aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten. Zowel B en C

moeten worden meegewogen, door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in

mindering te brengen, aangezien zulke verplichtingen de bestedingsruimte beperken.

Factor Y staat voor de NIBUD basisnorm voor het desbetreffende jaar.

4.44.

Het verschil van mening tussen partijen betreft het al dan niet in de berekening betrekken van een post van ƒ 1.700,- per jaar in de berekening. Dit bedrag betreft de jaarpremie van de levensverzekering van [gedaagde] . [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat de levensverzekeringspolis was verpand aan de hypotheekhouder. Waar [gedaagde] het bedrag meeneemt in de berekening van de W-factor, stelt dat deze post niet meegenomen moet worden (als onderdeel van de C-factor), nu deze levensverzekering niet is aangegaan omdat het verplicht was voor het sluiten van de hypotheek.
Het standpunt van [gedaagde] kan worden gevolgd. Uit de overgelegde polis blijkt, dat de verzekering is aangegaan in 1996, dus twee jaar voor het moment dat de Capital Effect overeenkomst werd gesloten. Nu de polis verpand was, is onvoldoende aannemelijk dat [gedaagde] er in 1998 voor had kunnen kiezen de verzekering te beëindigen om zijn financiële ruimte te vergroten. De verplichtingen uit de levensverzekeringsovereenkomst waren dan ook van invloed op de financiële ruimte van [gedaagde] , zodat hij deze terecht in de berekening betrekt. Dexia heeft niet weersproken dat in dat geval uit de berekening volgt dat sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last bij het aangaan van de Capital Effect overeenkomst. Er moet er daarom van worden uitgegaan dat Dexia aan [gedaagde] op grond van het door Dexia gehanteerde Hof-model nog een bedrag verschuldigd zal zijn. De gevorderde verklaring voor recht kan bij deze stand van zaken niet worden toegewezen.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.45.

Dexia heeft op basis van het Hof-model buiten rechte een uitkering aan [gedaagde] gedaan en een betaling aangeboden, gelijk aan het in de vordering genoemde bedrag. [gedaagde] stelt dat Dexia naast dit uitgekeerde bedrag in ieder geval een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten had moeten betalen. Hij stelt dat hij talrijke activiteiten buiten rechte heeft verricht om Dexia buiten rechte tot betaling van het uitgekeerde bedrag te krijgen. Dexia betwist dat de verrichte werkzaamheden als buitengerechtelijke kosten kunnen worden aangemerkt. Dexia betwist niet dat [gedaagde] in ieder geval een inschrijffee heeft betaald voor de verrichte werkzaamheden aan zijn gemachtigde en – afhankelijk van de uiteindelijk door [gedaagde] te ontvangen schadevergoeding – mogelijk nog een nader bedrag zal moeten betalen, waarvan de omvang thans nog niet is vast te stellen. Dexia stelt immers dat Leaseproces volgens een no cure, no pay constructie werkt en dat cliënten van Leaseproces uitsluitend een vergoeding verschuldigd zijn als sprake is van een beter resultaat dan zij op grond van de Duisenbergregeling zouden ontvangen. In dat geval is de cliënt over dat betere behaalde resultaat een percentage aan kosten aan Leaseproces verschuldigd.

4.46.

De kantonrechter oordeelt als volgt. [gedaagde] geeft in de conclusie van antwoord een uitvoerige beschrijving van werkzaamheden die Leaseproces, heeft verricht en die er uiteindelijk toe hebben geleid dat Dexia tot uitkering van het onder 2.5. genoemde bedrag is overgegaan. Een deel van die werkzaamheden is aan te merken als werkzaamheden ter instructie van de zaak waarvoor de artikelen 237 - 241 Rv, aangezien thans een procedure aanhangig is, een vergoeding plegen in te sluiten. Een deel ziet echter ook op werkzaamheden die niet zijn aan te merken als handelingen verricht ter instructie van de zaak. Voor die werkzaamheden dient Dexia [gedaagde] alsnog een vergoeding te betalen. Dat deze werkzaamheden deels een gestandaardiseerde vorm aannamen, zoals Dexia betoogt, doet daaraan niet af. Deze werkzaamheden zijn mede verricht met het oog op het individuele belang van [gedaagde] en zijn, waar nodig met het oog op dat belang, geïndividualiseerd.

De kantonrechter acht het, gelet op de hiervoor uiteengezette, door [gedaagde] niet betwiste bijzondere offertestructuur van Leaseproces, redelijk om, in afwijking van de staffel kanton, aansluiting te zoeken bij het werkelijke betaalde of nog te betalen bedrag aan Leaseproces. Dexia zal een deel van het door [gedaagde] aan Leaseproces betaalde of nog te betalen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten moeten vergoeden. Dit deel stelt de kantonrechter vast op 70% van het door [gedaagde] , op basis van de no cure, no pay structuur, aan Leaseproces verschuldigde bedrag. Nu, gelet op de nog openstaande geschilpunten, nog niet vaststaat of [gedaagde] een beter resultaat zal behalen dan hij op grond van de Duisenbergregeling zou ontvangen, staat het aan Leaseproces verschuldigde bedrag aan buitengerechtelijke kosten nog niet vast. [gedaagde] zal in een later stadium van deze procedure in de gelegenheid worden gesteld, zich hierover uit te laten.

Wel merkt de kantonrechter op dat niet kan worden uitgegaan van het door [gedaagde] in de conclusie van antwoord genoemde bedrag. Dit bedrag lijkt immers mede een vergoeding te bevatten voor de met de onderhavige door Dexia aanhangig gemaakte procedure gemoeide kosten. Deze komen niet op grond van artikel 6:96 lid 2 onder c BW voor vergoeding in aanmerking, omdat deze moeten worden aangemerkt als proceskosten waarvoor de artikel 237-241 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. Dit bedrag is dus niet toewijsbaar.

Conclusie

4.47.

De conclusie van het voorgaande is dat bij de huidige stand van zaken de verklaring voor recht niet kan worden toegewezen, zoals onder 4.44. overwogen. Dexia wordt in overweging gegeven een nadere berekening op te stellen en tot nabetaling over te gaan. Zij kan zich hierover bij akte uitlaten. Voorts zullen partijen in de gelegenheid zal worden gesteld om zich bij akte uit te laten met betrekking tot de resterende termijnen, zoals vermeld in rechtsoverwegingen 4.41.

4.48.

[gedaagde] heeft een akte overlegging jurisprudentie ingediend op een moment dat de zaak al voor vonnis stond. Alleen al om die reden zou aan de akte geen aandacht besteed hoeven worden. Nu echter de procedure nog een vervolg zal krijgen met in elk geval een aktewisseling, kan deze akte worden aangemerkt als onderdeel van de nog door [gedaagde] te nemen akte en zal Dexia in haar akte hierop kunnen reageren.
zal vervolgens eventueel in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren zoals onder 4.32. overwogen.

Voor het overige is alleen het onderdeel met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten nog in dispuut.

4.49.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5. De beslissing

5.1.

stelt Dexia in de gelegenheid zich bij akte op de rol van
9 september 2015 uit te laten zoals vermeld in rechtsoverwegingen 4.47. en 4.48., waarna [gedaagde] een termijn zal worden gegeven om op de akte te reageren,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.