Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/277732 / KG ZA 15-53
Vonnis in kort geding van 7 april 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPLUSV ORGANISATIEADVIES B.V.,
statutair gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ARNHEM,
zetelend te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. T.T.A. Oudenhoven te Nijmegen,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de gemeente, te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IMK INTERMEDIAIR B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging,
advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk.
eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging,
advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk.
Partijen zullen hierna KplusV, de gemeente en IMK genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie van IMK tot primair tussenkomst en subsidiair voeging aan de zijde van de gemeente
- de mondelinge behandeling (de zaak is gevoegd behandeld met de zaak van Motivity B.V. tegen de gemeente Arnhem (C/05/277910 / KG ZA 15-57), waarin IMK ook heeft gevorderd om toegelaten te worden als tussenkomende, althans voegende partij)
- de pleitnota van KplusV
- de pleitnota van de gemeente
- de pleitnota van IMK.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 3 september 2014 heeft de gemeente via www.TenderNed.nl de Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd van ‘Begeleiding, toetsing en advisering in het kader van zelfstandig ondernemerschap’. Het gaat om dienstverlening in het kader van het Besluit bijstandverlening zelfstandigen 2004 (Bbz 2004) en de Wet inkomensvoor-zieningen oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen (IOAZ). De opdracht houdt kort gezegd in dat diensten worden aangeboden waarmee ondernemers worden begeleid om hun ideeën, kansen en mogelijkheden op het gebied van zelfstandig ondernemen te onderzoek en zo mogelijk te verwezenlijken. Daarnaast heeft de opdracht betrekking op het uitvoeren van bedrijfsonderzoeken en het begeleiden en ondersteunen van ondernemers die een geslaagd beroep op het Bbz 2004 hebben gedaan. De opdracht is verdeeld in drie percelen (perceel 1: startersprojecten, perceel 2: toetsing en advisering en perceel 3: begeleiding) en het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Het is de inschrijvers toegestaan in te schrijven voor meerdere percelen.
De gemeente beoogt om tot maximaal twee dienstverleners per perceel te komen.
2.2.
Voor de voorselectie hebben zich op 29 september 2014 elf belangstellenden aangemeld, die zijn beoordeeld en waarna per perceel vier gegadigden zijn geselecteerd, hetgeen bij brief van 6 oktober 2014 door de gemeente bekend is gemaakt. In deze brief is onder meer de volgende tabel (met daarin de vier gegadigden per perceel) weergegeven:
Vier gegadigden per perceel
Perceel 1
Perceel 2
Perceel 3
Friedeberg Consultancy B.V.
62,00
Stew advies & training kleinbedrijf
60,00
52,00
IMK Intermediair B.V.
62,00
62,00
56,00
KplusV organisatieadvies
54,00
58,00
56,00
Motivity B.V.
52,00
58,00
56,00
2.3.
In het gunningsdocument Europese aanbesteding ‘Begeleiding, toetsing en advisering in het kader van zelfstandig ondernemerschap’ gedateerd 23 oktober 2014 is onder meer het volgende opgenomen:
2.12
Gunningscriteria en wegingsfactoren
Voor de beoordeling van de inschrijvingen volgens de systematiek van ‘economisch meest voordelige inschrijving’ worden aldus twee criteria met elkaar gewogen, de kwaliteit en de prijs’. Het criterium, kwaliteit, wordt verder onderverdeeld in subcriteria. Deze laatste subcriteria worden in paragraaf 5 verder uitgewerkt. Hieronder de tabel met wegingsfactoren.
Gunningscriteria
Wegingsfactor
1
Op de kwaliteit
65%
2
Op de all-in prijs
35%
Totaal
100%
(…)
5.Gunningcriteria
(…)
5.2
Aan te leveren inschrijfformulieren; aantal pagina’s aan te leveren tekst
(…)
De in de navolgende tabel weergegeven gunningscriteria worden in dit hoofdstuk nader uitgewerkt:
Par.
Gunningcriteria
Beschreven voor perceel 1
Beschreven voor perceel 2
Beschreven voor perceel 3
5.3
Kennis van de doelgroep en (interculturele) communicatie
10
10
10
5.4
Kennis en ervaring
20
5.5
Kennis en ervaring in het opleiden en begeleiden van ondernemers
20
5.6
Methodiek
20
15
10
5.7
Bedrijfskundige kennis en ervaring
10
30
20
5.8
Rapportage
20
5.9
Organisatie, Plan van aanpak
10
10
5.1
Kennis van en visie op ondernemerschap
20
25
20
5.11
Presentatie
10
10
5.12
Prijs
15
15
15
(…)
6.Beoordeling
6.1
Samenvattende tabel scores voor de drie percelen(vervolg op tabel 5.2)
In onderstaand samenvattend overzicht betreffende de gestelde gunningscriteria kunnen de navolgende maximale scores verworven worden, weergegeven per perceel 1, 2 en 3.
Gunningcriteria
Punten
perceel 1
Punten
perceel 2
Punten
perceel 3
5.3
Kennis van de doelgroep en (interculturele) communicatie
10
10
10
5.4
Kennis en ervaring
20
5.5
Kennis en ervaring in het opleiden en begeleiden van ondernemers
20
5.6
Methodiek
20
15
10
5.7
Bedrijfskundige kennis en ervaring
10
30
20
5.8
Rapportage
20
5.9
Organisatie, Plan van aanpak
10
10
5.1
Kennis van en visie op ondernemerschap
20
25
20
5.11
Presentatie
10
10
Totaal kwaliteit
100
100
100
Kwaliteit na weging met 65%
65
65
65
5.12
Totaal prijs
15
15
15
Prijs na weging met 35%
5,25
5,25
5,25
Totaal, gewogen resultaat
70,25
70,25
70,25
Bovenstaand schema is een voorbeeld gebaseerd op het maximaal te behalen aantal punten.
6.2
Scoreberekening kwaliteit
Voor alle negen onderdelen in bovenstaande tabel (5.3 t/m 5.11) geldt de navolgende beoordelingssystematiek. Voor deze onderdelen is gevraagd een beschrijving te geven waarbij gebruik gemaakt wordt van de daarvoor beschikbaar zijnde Inschrijfformulieren. Deze beschrijvingen worden beoordeeld door een beoordelingscommissie bestaande uit 4 functionarissen die betrokken zijn bij het verlenen van bijstand in relatie tot het zelfstandig ondernemerschap. De gemeente behoudt zich het recht voor de samenstelling en omvang van de commissie indien daar aanleiding toe is te veranderen. Het gaat steeds om de gemiddelde waardering van de commissie als geheel.
De commissieleden waarderen ieder voor zich, onafhankelijk van elkaar. Voor het betreffende onderdeel, waar de punten voor verworven kunnen worden, wordt verwezen naar tabel paragraaf 6.1. De individuele waarderingen van de commissieleden per aan te leveren beschrijving en of document(en) is als volgt:
0 punten: onvoldoende, of
2 punten: voldoende, of
4 punten: goed, of
5 punten: uitmuntend
Rekenvoorbeeld:
Perceel 3, onderdeel, ‘Methodiek’ (5.6). Hier kunnen maximaal 10 punten voor worden verworven. Stel, de leden van de beoordelingscommissie kennen in dit voorbeeld fictief de volgende individuele score toe: 4, 5, 5, 4, totaal 18 punten. Zoals aangegeven wordt hiervan het gemiddelde genomen, 18 : 4 leden = 4,5 gemiddeld. De beoordeling van de commissie is aldus 4,5 punten. Het hoogste haalbare gemiddelde is 5, uitmuntend. De berekening verloopt als volgt: het gemiddelde van 4,5 / door het max. gemiddelde van 5 maal 10 punten, deelscore is 9 punten.
Tot slot wordt de kwaliteit voor 65% en de prijs voor 35% in het totaal begrepen. Op deze wijze wordt de Inschrijving met de hoogste score bepaald. Bij een gelijke score wordt bezien wie de hoogste score, na weging, op kwaliteit heeft behaald. Dat wordt de winnende Inschrijver. Indien er dan alsnog een gelijke score is, dan zal loting plaatsvinden. In beginsel worden de partijen hier niet bij uitgenodigd. Van een loting wordt een proces verbaal opgesteld en aan partijen beschikbaar gesteld.
6.3
Scoreberekening prijs
De gevraagde tarieven worden conform Inschrijfformulier 2 [
Tarievenblad] omgerekend tot een puntentotaal. Voor de gevraagde tarieven worden per tarief de punten per perceel afzonderlijk bepaald.
Tarievenblad] omgerekend tot een puntentotaal. Voor de gevraagde tarieven worden per tarief de punten per perceel afzonderlijk bepaald.
Rekenvoorbeeld/-systematiek met fictieve bedragen.
Het laagste, stel uurtarief, als basis, dat delen door het geboden tarief, maal 15 punten. Er wordt tot maximaal 2 plaatsen achter de komma gerekend.
€ 150,--
-------- x 15 = 14,06 punten.
€ 160,--
2.4.
In de nota van inlichtingen van 10 november 2014 is onder meer het volgende opgenomen:
Vraag 27: Bij perceel 1 verzoekt u om prijzen per deelnemer voor vijf verschillende “producten”. Op welke wijze zal de scoreberekening tot stand komen, hoe is de weging van de verschillende producten hierin?
Worden bijvoorbeeld de 5 verschillende “producten” afzonderlijk tussen de aanbieders beoordeeld en vervolgens per aanbieder opgeteld om te komen tot 1 gewogen cijfer, of is er een andere scorings- en wegingsmethodiek, en zo ja welke.
Antwoord: Zoals beschreven in paragraaf 6.3 van het Gunningsdocument wordt per tarief via de daar genoemde systematiek gerekend. Vervolgens wordt de dan bekende waarde omgerekend tot een totaal zoals genoemd in paragraaf 6.3, de daar genoemde 15 punten.
Voor het omrekenen wordt per perceel het gemiddelde bepaald. Voorbeeld: voor perceel 1 worden op de geboden tarieven respectievelijk 13, 14, 12, 11, en 10 punten behaald, totaal 60 punten, delen door de gevraagde 5 tarieven is 12 punten. Het totaalbedrag krijgt bij de gunning geen betekenis, dit is in het als bijlage bij deze nota gevoegde actuele Tarievenblad verwijderd.
2.5.
Op 1 december 2014 heeft KplusV tijdig ingeschreven op de percelen 1 t/m 3 en op 4 december 2014 heeft KplusV vervolgens haar inschrijving aan de beoordelingscommisie gepresenteerd.
2.6.
Bij brief van 16 december 2014 heeft de gemeente KplusV bericht de opdrachten voor de percelen 1, 2 en 3 voorlopig aan (onder andere) KplusV te gunnen. In de brief zijn de volgende tabellen opgenomen:
Eerste perceel
kwaliteit
prijs
score
rangorde
KplusV organisatieadvies
54,85
3,05
57,90
1
Stew advies & training kleinbedrijf
49,89
3,44
53,33
2
IMK Intermediair B.V.
46,72
4,75
51,47
3
Tweede perceel
kwaliteit
prijs
score
rangorde
KplusV organisatieadvies
56,71
4,06
60,77
1
Motivity B.V.
54,28
4,48
58,75
2
IMK Intermediair B.V.
49,89
3,95
53,84
3
Friedeberg Consultancy B.V.
44,85
3,71
48,56
4
Derde perceel
kwaliteit
prijs
score
rangorde
KplusV organisatieadvies
57,85
4,14
61,99
1
IMK Intermediair B.V.
47,78
5,11
52,89
2
Stew advies & training kleinbedrijf
44,45
4,61
49,05
3
Als bijlage bij de brief is de score-onderbouwing gevoegd.
2.7.
De advocaat van IMK heeft bij brief van 22 december 2014 aan de gemeente bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar inschrijving op perceel 1 (het bezwaar geldt ook voor de percelen 2 en 3, maar leidt daar niet tot een ander eindresultaat, aldus IMK), en daartoe kort gezegd aangevoerd dat de scores niet juist zouden zijn berekend. IMK is er vanuit gegaan dat het gunningscriterium ‘kwaliteit’ voor 65% en het gunningscriterium ‘prijs’ voor 35% van het totaal zouden meetellen. Uit de berekening van de scores van IMK kan volgens IMK worden afgeleid dat de gemeente niet is uitgegaan van 35% voor de prijs in het totaal, maar van 5,25% voor de prijs in het totaal, omdat de gemeente niet 100 punten als maximum voorafgaand aan de weging heeft gehanteerd, maar slechts 15 waardoor de prijs niet voor 35% op het totaal meetelt maar slechts voor 5,25%. Volgens IMK heeft de gemeente in strijd met hetgeen is bepaald in paragraaf 2.12 en paragraaf 6.2 (en daarmee in strijd met het transparantiebeginsel) gehandeld. IMK heeft de gemeente verzocht om tot herbeoordeling van de inschrijvingen voor perceel 1 over te gaan, en als deze herbeoordeling ertoe leidt dat de inschrijving van IMK aan te merken is als de economisch meest voordelige, de mededeling van de gunningsbelissing voor perceel 1 in te trekken en aan alle inschrijvers een nieuwe mededeling kenbaar te maken.
2.8.
Bij e-mailbericht van 23 december 2014 heeft de heer [betrokkene], aanbestedingsadviseur bij de gemeente, KplusV bericht dat vanwege de komende vakantieperiode was besloten om de in de brief van 16 december 2014 genoemde opschortende en vervaltermijn (bezwaartermijn) te verlengen tot en met 15 januari 2015.
De gemeente heeft KplusV niet bericht dat IMK bezwaar had gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing.
2.9.
Bij brief verzonden op 14 januari 2015 heeft de gemeente KplusV bericht dat zij de bij brief van 16 december 2014 bekendgemaakte gunningsbeslissing ten aanzien van perceel 1, alsook de gunningsfase en het daarbij behorende gunningsdocument van 23 oktober 2014 intrekt. Reden voor deze beslissing is dat de gemeente ten aanzien van perceel 1 een bezwaar had ontvangen dat betrekking heeft op de door de gemeente bekendgemaakte (sub)gunningscriteria in relatie tot de door de gemeente toegepaste puntensystematiek. De gemeente heeft naar aanleiding van dat bezwaar geconstateerd dat het gunningsdocument een inconsistentie bevat en zou op een zo kort mogelijke termijn een aangepast gunningsdocument verstrekken aan de geselecteerde gegadigden.
2.10.
Bij brieven van 15 januari 2015 heeft de gemeente KplusV bericht dat ook de gunningsbeslissingen ten aanzien van de percelen 2 en 3 worden ingetrokken en dat ook ten aanzien van die percelen een heraanbesteding zal worden opgestart.
2.11.
Omdat KplusV het niet eens is met de beslissingen verwoord in de brieven van 14 en 15 januari 2015 heeft zij bij e-mailbericht van 15 januari 2015 enkele vragen ter beantwoording aan de gemeente voorgelegd. Nog diezelfde dag heeft de gemeente hierop als volgt geantwoord:
In paragraaf 2.1 van de aanbestedingsprocedure geeft u aan dat de mogelijkheid bestaat dat tegen de
gunningsbeslissing een civiel kort geding wordt aangespannen.
• Is de gemeente door één van de inschrijvers gedagvaard in kort geding?
Neen, zover wilde de gemeente het niet laten komen.
• Zo ja, kunt u ons deze dagvaarding ter beschikking stellen?
• Zo nee, op welke wijze is dan wel bezwaar aangetekend? Kunt u ons dit bezwaar op schrift ter beschikking stellen?
Het document gaan we niet ter beschikking stellen. De inhoud hebben we weergegeven. Er wordt een
tegenstrijdigheid geconstateerd tussen, kort en bondig, tabel 2.12 (35-65%) en tabel 6.1. (15 punten prijs en 100 punten kwaliteit)
• Welke partij heeft het bezwaar ingediend?
De verliezende partij van perceel 1 en vervolgens ook die van perceel 2 en 3.
In paragraaf 2.14 van het gunningsdocument staat aangegeven hoe omgegaan wordt met tegenstrijdigheden of onjuistheden die niet tijdig kenbaar zijn gemaakt aan de gemeente Arnhem.
• Wat is exact de vermeende inconsistentie op grond waarvan een belanghebbende partij bezwaar heeft gemaakt?
Zoals hierboven weergegeven, die tussen tabel 2.12 en tabel 6.1. Ofwel, de prijs zou voor 1/3 dienen te tellen, dan is 15 punten niet geoorloofd, aldus de bewaar makende partij.
• Op grond van welke argumentatie heeft de gemeente Arnhem besloten het bezwaar te honoreren gelet op het gestelde in paragraaf 2.14?
Vóórdat de gemeente het tot een kort geding laat komen moet afgewogen worden of het Grossmann-verweer een kans van slagen heeft. Geoordeeld is dat dit verweer niet kon slagen door genoemde inconsistentie.
• Wat is de onderbouwing om af te wijken van het gestelde in paragraaf 2.14 en heeft de gemeente gekozen voor het terugtrekken van de aanbesteding?
In kort geding moet een rechter zich hier over buigen en verwacht wordt dat het bezwaar hout snijdt waardoor het tot een veroordeling tot heraanbesteden komt.
In u schrijven van 13 januari 2013 geeft u aan “De gemeente zal op zo kort mogelijke termijn een aangepast gunningsdocument verstrekken aan de in de selectiefase ten aanzien van perceel 1 geselecteerde gegadigden”.
• Kunt u ons bevestigen dat de aanpassingen in het gunningsdocument uitsluitend betrekking hebben op het opheffen van de vermeende inconsistentie?
Op dit moment kan de gemeente hier nog geen stelling op innemen. Dat was alleen anders geweest als inderdaad enkel perceel 1 onder het bezwaar zou vallen, dat is inmiddels niet meer het geval. Voor nu moet de 20 dagentermijn worden afgewacht.
2.12.
KplusV heeft de gemeente vervolgens verzocht om met haar in gesprek te gaan, hetgeen de gemeente bij e-mailbericht van 27 januari 2015 heeft geweigerd.
2.13.
Bij e-mailbericht van 29 januari 2015 heeft de heer Van [betrokkene] namens de gemeente KplusV alsnog een nadere toelichting gezonden, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
Toelichting intrekkingsbeslissing
In par. 2.12 van het gunningsdocument is vermeld dat de gemeente de opdracht zal gunnen op
basis van het criterium economisch meest voordelige inschrijving. Daarbij worden twee criteria,
de kwaliteit en de prijs, ten opzichte van elkaar gewogen. Uit de tabel blijkt dat kwaliteit voor
65% van het totaal meetelt, en prijs voor 35% van het totaal. De tabel geeft dus de verhouding
tussen het gewicht van de prijs en het gewicht van de kwaliteit bij de bepaling van de EMVI
weer.
Ook in par. 6.2 van het gunningsdocument is vermeld:
“
Tot slot wordt de kwaliteit voor 65% en de prijs voor 35% in het totaal begrepen. Op deze wijze
Tot slot wordt de kwaliteit voor 65% en de prijs voor 35% in het totaal begrepen. Op deze wijze
wordt de Inschrijving met de hoogste score bepaald.”. [onderstreping door ondergetekende
toegevoegd]
In de tabellen in par. 5.2 en 6.1 is de puntensystematiek die de gemeente voor de beoordeling
van de inschrijvingen voornemens was te hanteren uitgewerkt. Uit deze tabellen volgt dat voor
het criterium kwaliteit in totaal maximaal 100 punten konden worden behaald. Op het
daadwerkelijke behaalde aantal punten zou vervolgens een wegingsfactor van 65% worden
toegepast. Op het criterium prijs kon volgens deze tabellen maximaal 15 punten worden
behaald, waarop vervolgens een wegingsfactor van 35% zou worden toegepast.
De gemeente heeft de beoordeling van de inschrijvingen uitgevoerd volgens de in de tabellen
opgenomen puntensystematiek. Deze puntensystematiek, waarbij slechts 15 punten voor prijs
konden worden “verdiend”, brengt echter met zich mee dat de gemeente aan de geboden prijs
ten opzichte van de kwaliteit feitelijk een veel lagere weging heeft toegekend dan 35. Prijs
weegt dus veel minder mee in de totaalbeoordeling dan de in par. 2.12 opgenomen 35%.
De gemeente heeft zich deze vergissing helaas pas gerealiseerd naar aanleiding van een op
perceel 1 ingediend bezwaar. De gemeente is uiteindelijk tot de conclusie gekomen dat zij op
basis van het onderhavige gunningsdocument niet tot rechtsgeldige gunning kan overgaan. Het
aanbestedingsdocument is immers onduidelijk, althans niet ondubbelzinnig en dus niet consistent als het gaat om de vraag hoeveel gewicht bij de beoordeling dient te worden toegekend aan het criterium prijs ten opzichte van het criterium kwaliteit. Tabel 2.12 en par. 6.2 zijn immers tegenstrijdig met de tabellen in par. 5.2 en 6.1. Dat het document voor meerderlei uitleg vatbaar is, blijkt ook uit het feit dat verschillende inschrijvers (zo blijkt uit de ingediende bezwaren) een volledig tegenstrijdige uitleg aan de te hanteren gunnings- en beoordelingssystematiek hebben gegeven. Dit betekent dat het aanbestedingsrechtelijke gelijkheids- en transparantiebeginsel is geschonden, reden waarom de gemeente niet rechtsgeldig tot gunning over kan gaan.
Herstel van het gebrek is niet mogelijk. Het is op basis van het aanbestedingsdocument niet te
zeggen of moet worden gerekend met 100 punten voor prijs of met 15 punten voor prijs.
Bovendien weet de gemeente niet op basis van welke uitgangspunten de inschrijvers, of zij nu
tot de gegunde inschrijvers behoren of niet, hun aanbieding hebben samengesteld. Kortom, het
is onmogelijk te kiezen voor de ene dan wel de andere uitleg.
Bij deze stand van zaken kan de gemeente niet anders dan besluiten om de gunningsbeslissing
én het gunningsdocument volledig in te trekken. Aangezien in alle drie de percelen hetzelfde
gunningsdocument met dezelfde systematiek is gehanteerd en in alle drie de percelen
bezwaren zijn ontvangen die zich richtten tot deze systematiek, heeft de gemeente niet anders
kunnen besluiten dan in alle drie de percelen dezelfde beslissing te nemen.
Voor de goede orde wijst de gemeente er op dat zij overigens te allen tijde bevoegd is de
gunningsbeslissing in te trekken en de aanbesteding tijdelijk of definitief te stoppen. Dit volgt in
de eerste plaats uit par. 2.1, sub 7, van het gunningsdocument. Bovendien staat het de
gemeente, gelet op de contractsvrijheid, te allen tijde vrij om te besluiten de opdracht in het
geheel niet te gunnen (zie o.m.: Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, Handboek van het
Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht, vierde druk, 2009, p. 476; Vzr. Rechtbank
Overijssel, 26 juli 2013, ECLI:NLRBOVE:2013:1598; Vzr. Rechtbank Maastricht, 24 augustus
2009, ECLI:NL:RBMAA:2009:BJ7650; en Vzr. Rechtbank Den Haag, 19december2007,
ECLI: NL:RBSGR:2007: BC3862).
Kortom, uit het bovenstaande volgt dat de gemeente, gezien de inhoud van het
gunningsdocument, genoodzaakt was om de gunningsbeslissing in te trekken omdat zij op
basis van het gunningsdocument niet tot een rechtsgeldige gunning kon overgaan.
De vraag of de gemeente het recht heeft om de gunningsbeslissing c.q. de aanbesteding in te
trekken, staat overigens los van het feit dat zij het vervolgtraject, c.q. de nieuwe gunningsfase,
zorgvuldig zal moeten inrichten. De gemeente beraadt zich nog over de inhoud van het
vervolgtraject.
Verloop van de procedure
De gemeente is zich helaas pas bewust geworden van de zojuist toegelichte “inconsistentie” in
het gunningsdocument na ontvangst van een bezwaar namens één van de inschrijvers op
perceel 1, op 22 december 2014. Aangezien dit bezwaar zag op de inhoud van het
gunningsdocument, dat voor alle drie de percelen identiek is, de gemeente zich ter zake van de
inhoud van het bezwaar wilde beraden én er een vakantieperiode in aantocht was, heeft de
gemeente besloten om de termijn voor het aanhangig maken van een kort geding voor alle
percelen te verlengen tot en met 15 januari 2015. Na bedoelde vakantieperiode heeft de
gemeente het ingediende bezwaar nader bestudeerd en geconstateerd dat inderdaad sprake
was van een fout in het aanbestedingsdocument. Daarop heeft de gemeente besloten om ten
aanzien van perceel 1, te weten het perceel waarop het bezwaar was ontvangen, de beslissing
tot intrekking te nemen. Dit besluit is op 14 januari 2015 aan alle inschrijvers op perceel 1
gecommuniceerd. Toen de gemeente daags daarna, maar nog binnen de verlengde
“bezwaartermijn”, ook op perceel 2 en perceel 3 gelijkluidende bezwaren ontving, heeft zij
besloten om op grond van dezelfde argumenten ook ten aanzien van deze percelen dezelfde
beslissing te nemen en deze op 15 januari 2015 aan de betreffende inschrijvers te
communiceren.
3.Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
KplusV vordert dat de voorzieningenrechter
primair
de gemeente gebiedt om de beslissingen zoals vervat in de brieven van 14 en 15 januari 2015 binnen twee werkdagen na dit vonnis in te trekken c.q. ongedaan te maken en dit schriftelijk aan de inschrijvers op de percelen 1, 2 en 3 te bevestigen, waarbij tevens wordt bevestigd dat de voorlopige gunningsbeslissing van 16 december 2014 herleeft,
de gemeente gebiedt de opdrachten voor de percelen 1, 2 en 3 binnen twee weken na dit vonnis definitief aan KplusV te gunnen, althans de gemeente gebiedt om enkel de gunningsfase (en dus niet de selectie- en inschrijvingsfase) van de onderhavige Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure binnen twee weken na dit vonnis voort te zetten c.q. te hervatten vanuit de stand waarin deze aanbestedingsprocedure zich bevond bij het verzenden van de voorlopige gunningsbeslissing van 16 december 2014 en deze aanbestedingsprocedure op basis daarvan af te ronden, zonder daarbij een nieuwe stand-still- en vervaltermijn te hanteren,
subsidiair
de gemeente gebiedt om binnen twee weken na dit vonnis een herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen op de percelen 1, 2 en 3 uit te voeren, waarbij de gunnings- en beoordelingssystematiek zo wordt toegepast, dat op kwaliteit maximaal 100 punten en op prijs eveneens maximaal 100 punten, althans op beide criteria hetzelfde maximum aantal punten, kunnen worden verdiend door de inschrijvers, op welke totaalscores de weegfactoren 65% voor kwaliteit en 35% voor prijs worden toegepast,
de gemeente gebiedt om vervolgens binnen twee weken na deze herbeoordeling een daarop gebaseerde nieuwe, voorlopige gunningsbeslissing te nemen met betrekking tot de percelen 1, 2 en 3, en deze schriftelijk aan de inschrijvers te communiceren,
meer subsidiair
1. de gemeente gelast de maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter passend c.q. noodzakelijk c.q. geschikt acht en die recht doen aan de belangen van KplusV,
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair
de gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding, daaronder begrepen het verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening,
de gemeente veroordeelt in de na de uitspraak vallende kosten (nakosten), voor wat betreft het salaris van de advocaat (nasalaris) forfaitair berekend op € 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans vanaf de veertiende dag na dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.
3.2.
KplusV legt – samengevat – aan haar vorderingen ten grondslag dat er geen geldige reden is om tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing van 16 december 2014, tot staking van de inschrijvingsfase en tot (gedeeltelijke) heraanbesteding over te gaan, zoals door de gemeente bij brieven van 14 en 15 januari 2015 is aangekondigd. Uit de logische, consistente en trapsgewijze opbouw en de niet voor meerdere interpretaties vatbare bewoordingen van de informatie in de tabellen zoals die achtereenvolgens in de paragrafen 2.12, 5.2 en 6.1 van het gunningsdocument zijn opgenomen, volgt dat de in de tabel van paragraaf 2.12 genoemde wegingsfactoren van 65% en 35% worden toegepast
opde volgens de paragrafen 6.2 en 6.3 toegekende totaalscores op de subgunningscriteria kwaliteit en prijs, hetgeen leidt tot de maximaal te behalen gewogen score van 65 punten voor kwaliteit en 5,25 voor prijs. De gemeente heeft conform deze systematiek de scoreberekening uitgevoerd en dient de opdracht voor de percelen 1, 2 en 3 dan ook aan KplusV, die op alle percelen als nummer 1 is geëindigd, te gunnen.
opde volgens de paragrafen 6.2 en 6.3 toegekende totaalscores op de subgunningscriteria kwaliteit en prijs, hetgeen leidt tot de maximaal te behalen gewogen score van 65 punten voor kwaliteit en 5,25 voor prijs. De gemeente heeft conform deze systematiek de scoreberekening uitgevoerd en dient de opdracht voor de percelen 1, 2 en 3 dan ook aan KplusV, die op alle percelen als nummer 1 is geëindigd, te gunnen.
3.3.
De gemeente voert verweer.
in het incident
3.4.
IMK vordert primair dat zij als tussenkomende partij en subsidiair als voegende partij aan de zijde van de gemeente wordt toegelaten. Als tussenkomende partij vordert IMK dat de voorzieningenrechter
1.
primair
primair
KplusV niet-ontvankelijk verklaart in haar primaire vordering, althans haar primaire vordering afwijst, en de subsidiaire vordering toewijst,
subsidiair
KplusV niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans haar vorderingen afwijst,
meer subsidiair
elke andere voorlopige voorziening treft die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van IMK,
2. KplusV of de gemeente veroordeelt tot vergoeding van de proceskosten, aan de zijde van IMK in het incident en in de hoofdzaak, daaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand, alsmede de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv van € 131,00 zonder betekening en van € 199,00 met betekening van dit vonnis, met bepaling dat deze kosten binnen zeven dagen aan IMK moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan vanaf de achtste dag over die kosten wettelijke rente verschuldigd is.
3.5.
IMK legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeente niet de juiste beoordelingssystematiek heeft toegepast, en dat de gemeente gehouden is tot puntentoekenning over te gaan conform de beoordelingsmethode zoals KplusV in haar subsidiaire vordering heeft beschreven (te weten op zowel kwaliteit als prijs maximaal 100 punten berekenen, waarna op de totaalscores de weegfactoren 65% voor kwaliteit en 35% voor prijs worden toegepast).
Subsidiair stelt IMK dat de beoordelingssystematiek zoals de gemeente die in het gunningsdocument heeft verwoord voor meerderlei uitleg vatbaar is, te weten de wijze waarop IMK en de wijze waarop KplusV die uitlegt. De gemeente is dan ook terecht tot intrekking van de gunningsfase ten aanzien van de percelen 1 t/m 3 overgegaan, aldus IMK.
in de hoofdzaak en in het incident
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in het incident tot tussenkomst, althans voeging van IMK
4.1.
IMK heeft gevorderd te mogen tussenkomen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente in de procedure tussen KplusV en de gemeente. Ter zitting van 24 maart 2015 heeft de gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst of voeging. KplusV heeft wel bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst en voeging. Hiertoe heeft KplusV zich op het standpunt gesteld dat van (dreigende) benadeling en/of verlies van recht van IMK geen sprake is als de vorderingen van KplusV worden toegewezen. De manier waarop IMK de puntensystematiek heeft geïnterpreteerd komt niet overeen met de manier waarop deze door een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver is begrepen en ook niet met de manier waarop de gemeente de puntensystematiek heeft bedoeld en toegepast. De gunningsbeslissing is dan ook juist, zodat van benadeling geen sprake is, aldus KplusV.
4.2.
De voorzieningenrechter volgt het standpunt van KplusV niet. Voor tussenkomst is vereist dat blijkt van een belang van een derde om benadeling of verlies van recht te voorkomen. Voor het aannemen van een belang bij voeging is voldoende dat een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde de derde zich voegt, de rechtspositie van de derde nadelig kan beïnvloeden. IMK is bij perceel 3 op de tweede plaats geëindigd, waarna de opdracht aan haar en de nummer 1 (in het gunningsdocument is bepaald dat de gemeente per perceel tot maximaal twee dienstverleners beoogt te komen) voorlopig is gegund. Vervolgens heeft de gemeente haar voorlopige gunningsbeslissing ingetrokken. IMK heeft derhalve een eigen belang om al dan niet aan de zijde van KplusV de beslissing van de gemeente te bestrijden. Daarnaast bestaat het belang van IMK eruit om te bestrijden dat volgens de berekeningsmethodiek zoals KplusV die voorstaat de opdracht ten aanzien van perceel 1 wordt gegund aan KplusV en de nummer 2. IMK is bij perceel 1 op de derde plaats geëindigd. Indien de stellingen van IMK zouden worden gevolgd (en dus niet de stellingen van KplusV) zou dit betekenen dat IMK ten aanzien van perceel 1 ook als winnaar (nummer 2 in plaats van nummer 3) uit de bus zou komen en de opdracht gegund zou krijgen. Dit alles maakt dat IMK dus een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang heeft om als tussenkomende partij in het geding te komen. Daarom zal IMK worden toegelaten als tussenkomende partij. De stelling dat IMK geen eigen vordering heeft ingesteld, kan niet gevolgd worden, nu IMK in haar incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging op pagina 4 expliciet haar vordering heeft opgenomen, waarbij haar eerste vordering primair onder b. gelijk is aan de subsidiaire vordering van KplusV. KplusV en de gemeente zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil.
in de hoofdzaak
4.3.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van KplusV.
4.4.
Bij brieven van 14 en 15 januari 2015 heeft de gemeente de reeds bekendgemaakte gunningsbeslissing, alsook de gunningsfase en het daarbij behorende gunningsdocument van 23 oktober 2014, voor de percelen 1 t/m 3 van de onderhavige aanbesteding van ‘Begeleiding, toetsing en advisering in het kader van zelfstandig ondernemerschap’ ingetrokken met als reden dat het document een inconsistentie bevat. Kernvraag die in dit kort geding voorligt is of sprake is van een inconsistentie in de (sub)gunningscriteria en of de gemeente op goede gronden is overgegaan tot afbreking van de onderhavige aanbestedingsprocedure.
4.5.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria. Voornoemde beginselen zijn ook opgenomen in de artikelen 1.8 en 1.9 van de Aanbestedingswet 2012. Voor zover het daarbij aankomt op uitleg van het gunningsdocument dient acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting kenbaar zijn. Langs deze lijnen zal het onderhavige geschil dan ook mede worden beoordeeld.
4.6.
De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat het een aanbestedende dienst te allen tijde vrij staat om te besluiten de opdracht niet te gunnen. Volgens de gemeente bestaat er geen rechtsplicht tot het sluiten van een overeenkomst en hoeven er geen gewichtige redenen te bestaan om een opdracht in te trekken. De gemeente heeft zich in dit verband beroepen op het arrest van het Hof van Justitie EU van 11 december 2014 (C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435 (Croce Amica/AREU)). KplusV en IMK hebben dit weersproken.
4.7.
In de uitspraak waarop de gemeente zich beroept heeft het Hof van Justitie overwogen dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, welke verplichting is ingegeven door de zorg om in de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht van toepassing zijn, een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen, dat de basis van die regels vormt. Blijkens het arrest moet een besluit tot intrekking door de rechter kunnen worden getoetst aan de regels van Europees recht, en wel integraal om zo te voldoen aan het doel dat tegen genomen besluiten van een aanbestedende dienst op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld als de aanbestedingsregels geschonden zijn. Een besluit tot intrekking mag dus niet enkel marginaal getoetst worden (‘kon de aanbestedende dienst in redelijkheid tot dit oordeel komen’) maar er dient integraal getoetst te worden of de intrekking rechtmatig is geweest. Uit dit arrest moet worden afgeleid dat de gemeente haar beslissing tot intrekking dient te motiveren, zodat dat besluit integraal getoetst kan worden. De stelling van de gemeente dat het haar onder alle omstandigheden vrijstaat om, zonder dat daarvoor gewichtige redenen bestaan, een aanbestedingsprocedure in te trekken, kan derhalve niet gevolgd worden.
4.8.
Thans dient beoordeeld te worden of sprake is van een gegronde reden voor afbreking van de aanbestedingsprocedure vanwege een beweerdelijke inconsistentie in de beoordelingsmaatstaven van de inschrijvingen en daaruit volgende strijdigheid met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel.
4.9.
De gemeente heeft in het gunningsdocument weergegeven hoe de beoordeling van de inschrijvingen zou worden uitgevoerd. Volgens de systematiek van ‘economisch meest voordelige inschrijving’ gelden voor de twee criteria kwaliteit en prijs wegingsfactoren van respectievelijk 65% en 35% (tabel paragraaf 2.12). Het criterium kwaliteit is nader onderverdeeld in subcriteria, welke subcriteria in paragraaf 5.2 in een tabel zijn weergegeven. Uit deze tabel volgt dat voor kwaliteit in totaal 100 punten kunnen worden behaald en voor prijs (welk gunningscriterium niet nader onderverdeeld is) 15 punten. In paragraaf 6.1 is een tabel weergegeven waarin per perceel het maximum aantal te behalen punten per onderdeel kwaliteit (in totaal negen onderdelen) en prijs zijn weergegeven. Tevens is vermeld dat na weging van het gunningscriterium kwaliteit maximaal 65 punten zijn te behalen en na weging van het gunningscriterium prijs maximaal 5,25 punten te behalen zijn. In totaal kunnen per perceel maximaal 70,25 punten worden behaald, zo volgt uit de tabel in paragraaf 6.1. In paragraaf 6.2 is de scoreberekening van het criterium kwaliteit weergegeven en in paragraaf 6.3 de scoreberekening van het criterium prijs.
De berekening van het puntenaantal voor het onderdeel kwaliteit is met een rekenvoorbeeld weergegeven. Hierin wordt aangegeven dat per onderdeel een maximaal aantal punten kan worden verworven. De leden van de beoordelingscommissie kennen scores (van 0, 2, 4 of 5 punten) toe, die worden opgeteld en waarvan vervolgens het gemiddelde wordt genomen. Dat gemiddelde wordt dan gedeeld door het maximale te behalen gemiddelde, welk getal wordt vermenigvuldigd met het aantal te behalen punten. De berekening van het puntenaantal voor het onderdeel prijs is als volgt: degene die de laagste prijs biedt, krijgt 15 punten en de prijzen van de andere inschrijvers worden daarvan afgeleid. Dit gebeurt door de laagste prijs te delen door de prijs waarmee de betreffende inschrijver heeft ingeschreven, welk bedrag wordt vermenigvuldigd met 15 punten. Indien er op een perceel meerdere prijzen voor verschillen onderdelen moeten worden geoffreerd, wordt per geoffreerde prijs het aantal punten berekend volgens de methode die hiervoor is geschreven en vervolgens wordt van die behaalde punten het gemiddelde genomen. In paragraaf 6.2. (waarin de scoreberekening voor het onderdeel kwaliteit wordt uitgelegd) is vermeld dat de kwaliteit voor 65% en de prijs voor 35% in het totaal is begrepen.
4.10.
In de tabel in paragraaf 2.12 is dus vermeld dat de prijs voor 35% en kwaliteit voor 65% bij de beoordeling meeweegt. Uit de tabellen in de paragrafen 5.2 en 6.1 volgt evenwel dat er nog een extra weging plaatsvindt. Aan het gunningscriterium kwaliteit worden namelijk maximaal 100 punten toegekend en aan het criterium prijs maximaal 15 punten.
De maximaal te behalen score is daarmee 65% x 100 + 35% x 15 = 70,25 punten. De voorzieningenrechter stelt – onder verwijzing naar de door IMK overgelegde berekening van prof. dr. ir. W.J. Keller waarvan de juistheid niet in geschil is – vast dat het onderdeel kwaliteit hierin voor 92,5% (65% x 70,25) meeweegt en het onderdeel prijs voor 7,5% (35% x 15). Door aan het onderdeel prijs 15 punten te koppelen en hier vervolgens een wegingsfactor van 35% op los te laten, en aan het onderdeel kwaliteit 100 punten te koppelen en hier een wegingsfactor van 65% op los te laten, is er feitelijk geen sprake meer van een verdeling tussen prijs en kwaliteit van 35%-65%, maar speelt het onderdeel prijs een veel kleinere rol speelt (7,5% in plaats van 35%) dan in paragraaf 2.12 is weergegeven, en het onderdeel kwaliteit een veel grotere rol (namelijk 92,5% in plaats van 65%).
4.11.
De stelling van KplusV dat in tabel 2.12 is vermeld dat er een wegingsfactor wordt gehanteerd van 65%
opde kwaliteit en van 35%
opde (all-in) prijs en dat hieruit logischerwijs volgt dat de percentages zouden worden toegepast op de toe te kennen scores (maximaal 100 respectievelijk 15 punten) op de subgunningscriteria kwaliteit en prijs kan niet gevolgd worden. In de toelichting bij de tabel staat expliciet beschreven dat er twee criteria met elkaar worden gewogen, de kwaliteit en de prijs, en wel voor de percentages (wegingsfactor) zoals weergegeven in de tabel (65% respectievelijk 35%). Dat er nog een extra weging zou plaatsvinden volgt niet uit deze tabel en evenmin uit de tekst van paragraaf 2.12.
opde kwaliteit en van 35%
opde (all-in) prijs en dat hieruit logischerwijs volgt dat de percentages zouden worden toegepast op de toe te kennen scores (maximaal 100 respectievelijk 15 punten) op de subgunningscriteria kwaliteit en prijs kan niet gevolgd worden. In de toelichting bij de tabel staat expliciet beschreven dat er twee criteria met elkaar worden gewogen, de kwaliteit en de prijs, en wel voor de percentages (wegingsfactor) zoals weergegeven in de tabel (65% respectievelijk 35%). Dat er nog een extra weging zou plaatsvinden volgt niet uit deze tabel en evenmin uit de tekst van paragraaf 2.12.
4.12.
Voldoende aannemelijk is dan ook geworden dat het gunningsdocument een innerlijke tegenstrijdigheid, althans een inconsistentie bevat, waardoor het document door de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver op meerdere manieren kan worden geïnterpreteerd. Dit volgt ook uit de omstandigheid dat KplusV ter zitting heeft betoogd dat zij het document zo heeft gelezen dat de tabellen in de paragrafen 5.2 en 6.1 een uitwerking waren van de tabel in paragraaf 2.12 en daarmee is uitgegaan van de door de gemeente uitgevoerde berekening van 65% x 100 + 35% x 15 = 70,25 punten (die dus feitelijk neerkomt op 92,5% voor kwaliteit en 7,5% voor prijs), terwijl IMK heeft betoogd dat zij bij inschrijving rekening heeft gehouden met de wegingsfactoren van 65% voor kwaliteit en 35% voor prijs. De discrepantie tussen de in het gunningsdocument bekend gemaakte weging van 65%-35% en de uit de daarin vermelde berekening die een weging behelst van 92,5%-7,5% kan een inschrijver op het verkeerde been zetten. Het kan zijn dat een inschrijver, zoals IMK heeft gesteld dat zij heeft gedaan, zich bij de inschrijving laat leiden door een weging van 65%-35% en anders ingeschreven zou hebben indien duidelijk was geweest dat er een andere weging werd gehanteerd. Aldus kan niet met zekerheid worden vastgesteld of alle inschrijvers precies dezelfde aanbieding zouden hebben gedaan als zij het gunningsdocument allemaal op dezelfde wijze zouden hebben geïnterpreteerd. Dit betekent ook dat de gemeente de inschrijvingen die zijn gedaan niet met elkaar kan vergelijken.
4.13.
Nu het gunningsdocument gezien het vorenstaande ruimte biedt voor twee interpretaties, met uiteenlopende uitkomsten, heeft de gemeente, voorshands geoordeeld, op goede gronden (om de beginselen van het aanbestedingsrecht te waarborgen) het besluit tot voorlopige gunning aan KplusV, alsook aan de andere gegadigden, ingetrokken.
4.14.
KplusV heeft nog een beroep gedaan op het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02) en aangevoerd dat IMK eerder had moeten klagen over de vermeende inconsistentie en dat zij daarmee nu te laat is. Overwogen wordt dat zowel IMK als KplusV de berekeningsmethode zoals opgenomen in het gunningsdocument op een bepaalde wijze, die volgens haar de enige, juiste wijze was, heeft geïnterpreteerd, zodat het niet voor de hand lag dat zij hierover voorafgaand aan de inschrijving reeds vragen aan de gemeente had. Eerst nadat IMK de voorlopige gunnings-/afwijzingsbrief had ontvangen, is zij haar scores gaan narekenen en heeft zij geconstateerd dat er een tegenstrijdigheid in het document zat. Vervolgens heeft IMK bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunning. Wat hier verder ook van zij, nu er een beoordelingssystematiek is gebruikt die niet in overeenstemming is met de beginselen van het aanbestedingsrecht is de gemeente gehouden de onderhavige aanbestedingsprocedure af te breken ongeacht of een inschrijver voor de gunning de discrepantie aan de orde heeft gesteld en kan het beroep op het Grossmann arrest c.q. rechtsverwerking niet slagen.
4.15.
Tot slot heeft KplusV nog aangevoerd dat in geval van heraanbesteding bij de geselecteerde inschrijvers sprake is van een ongeoorloofde kennisvoorsprong, althans een concurrentievoordeel op de afgewezen inschrijvers (en niet langer van een level playing field), nu zij van de gemeente een schriftelijke motivering hebben ontvangen en de redenen kennen waarom zij op bepaalde onderdelen hoger dan wel lager hebben gescoord dan de winnende inschrijvers. Met deze informatie in combinatie met de score-onderbouwing, die als bijlage bij de voorlopige gunnings-/afwijzingsbrieven is gevoegd, kunnen de geselecteerde inschrijvers hun voordeel doen, terwijl KplusV als een van de partijen aan wie voorlopig gegund is niet over een dergelijke motivering beschikt.
4.16.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat nog onduidelijk is hoe de gemeente het vervolgtraject gaat inrichten. Hoewel het onvermijdelijk is dat er inschrijvers zullen zijn die wellicht enige informatievoorsprong hebben, betekent dit voorshands geoordeeld nog niet dat heraanbesteding zonder meer onrechtmatig zou zijn. Daar komt bij dat, nu voldoende aannemelijk is geworden dat het gunningsdocument tegenstrijdigheden bevat, waardoor de beginselen van het aanbestedingsrecht niet voldoende gewaarborgd kunnen worden, het belang bij heraanbesteding vanwege de inconsistentie in het document zwaarder dient te wegen dan het belang van KplusV om vanwege een mogelijke informatie-/kennisvoorsprong bij andere inschrijvers hiervan af te zien. Hetzelfde geldt ook voor het beweerdelijke domino-effect, zoals KplusV dat heeft genoemd. KplusV doelt hiermee op het motief van Friedeberg Consultancy B.V. en/of Stew advies & training kleinbedrijf om bezwaar te maken tegen de voorlopige gunning voor de percelen 2 en 3, te weten – volgens KplusV – om een herkansing voor zichzelf te creëren. Wat hier verder ook van zij, ook ten aanzien hiervan geldt dat in dit geval het belang bij heraanbesteding zwaarder weegt dan het belang van KplusV (hoe begrijpelijk dat overigens ook is) om koste wat kost een heraanbesteding te voorkomen.
4.17
Aangezien de gemeente niet alleen gerechtigd was maar zelfs gehouden de aanbesteding af te breken ongeacht klachten van inschrijvers, mist de stelling van KplusV dat de gemeente de klachttermijn ten onrechte heeft verlengd -wat daarvan verder zij- relevantie.
4.18 Dit betekent dat de primaire vorderingen van KplusV worden afgewezen. Dit geldt ook voor de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van KplusV (en daarmee de primaire vordering van IMK). Immers ook de herbeoordeling aan de hand van de wijze van berekening zoals KplusV subsidiair vordert (waarbij de gunnings- en beoordelingssystematiek zo wordt toegepast, dat op kwaliteit maximaal 100 punten en op prijs eveneens maximaal 100 punten, althans op beide criteria hetzelfde maximum aantal punten, kunnen worden verdiend door de inschrijvers, op welke totaalscores de weegfactoren 65% voor kwaliteit en 35% voor prijs worden toegepast) is een wijze van interpretatie van het gunningsdocument, waarvan niet gezegd kan worden dat die door iedere normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver op dezelfde manier begrepen had moeten worden, terwijl bij die berekeningssystematiek een andere uitkomst zou volgen (IMK zou dan bij perceel 1 wel tot de gegadigden behoren). De subsidiaire vordering van IMK wordt hiermee dus toegewezen (en de primaire vordering van IMK afgewezen).
4.19
KplusV zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente en aan de zijde van IMK worden begroot op:
- griffierecht € 613,00
- salaris
816,00
816,00
Totaal € 1.506,84
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident tot tussenkomst van IMK
5.1.
laat IMK toe als tussenkomende partij in het kort geding van KplusV tegen de gemeente,
5.2.
veroordeelt KplusV en de gemeente in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van IMK tot op heden begroot op nihil,
in de hoofdzaak
5.3.
wijst de vorderingen van KplusV ten aanzien van de gemeente af,
5.4.
verstaat het bepaalde onder 5.3. als een toewijzing van de subsidiaire vordering van IMK,
5.5.
veroordeelt KplusV in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.506,84,
5.6.
veroordeelt KplusV in de proceskosten, aan de zijde van IMK tot op heden begroot op € 1.506,84, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.7.
veroordeelt KplusV in de na dit vonnis bij IMK ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat KplusV niet binnen zeven dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van acht dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.8.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 5.4. t/m 5.7. uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 7 april 2015.