Uitspraak
RECHTBANK MAASTRICHT
Sector Civiel
Datum uitspraak: 24 augustus 2009
Zaaknummer : 142506 / KG ZA 09-311
De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BRAIN FORCE B.V.,
statutair gevestigd en kantoor houdende te Veenendaal,
eiseres in kort geding,
advocaat mr. M. Nusteen, kantoor houdende te Zwolle;
tegen:
de rechtspersoon naar publiek recht GEMEENTE KERKRADE,
zetelende te Kerkrade,
gedaagde in kort geding,
verschenen bij monde van de gevolmachtigden mevrouw mr. G.J.A. van Dorst en de heer J.W.H.M. Gulpen, ambtenaren.
1.Het verloop van de procedure
Eiseres, hierna te noemen “Brainforce”, heeft gedaagde, hierna te noemen “de gemeente”, gedagvaard in kort geding.
Op de dienende dag, 10 augustus 2009, heeft Brainforce haar eis vermeerderd en voor het overige gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vermeerderde vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties aan de hand van een pleitnota nader heeft doen toelichten.
De gemeente heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties.
Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd.
Ten slotte heeft Brainforce om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
2.Het geschil
2.1 Op 6 januari 2009 heeft de gemeente aangekondigd de opdracht met de benaming “Uitfasering Novell”. De opdracht is door de gemeente in de aankondiging als volgt kort omschreven:
“De huidige ICT Back Office omgeving bij de Gemeente Kerkrade bestaat uit een mix van besturingssystemen waaronder Novell Netware, Microsoft Windows en HP-UX. Naast deze verscheidenheid aan besturingssystemen heeft men daarnaast ook te maken met twee directory services te weten Novell’s NDS en Microsoft’s AD. Niet alleen verhoogt deze situatie de totale kosten van het beheer maar daarnaast wordt er van de afdeling verwacht dat men kennis heeft van alle systemen en beide directory services. Het migreren naar één standaard operating system en één directory service is van invloed op de TCO en het beheer van de Back Office omgeving en wordt dan ook gezien als een doel in dit traject.”
Het betreft een nationale openbare aanbesteding (verwezen zij onder meer naar de door de gemeente overgelegde productie 2 alwaar dit uitdrukkelijk is vermeld).
In paragraaf 2.12 van het bestek, getiteld “Beoordelingsprocedure”, is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
“(…) Na aanbesteding start het inkoopteam de beoordelingsprocedure die de volgende stappen omvat:
Stap 1: beoordeling van de inschrijvingen op volledigheid (…)
Stap 2: beoordeling van de inschrijver aan de hand van de uitsluitinggrond en geschiktheidcriteria. (…)
Stap 3: beoordeling van de inschrijvingen aan de hand van het gunningcriterium de economische meest voordelige inschrijving (inclusief presentatie). (…)”
In hoofdstuk 3 van het bestek, getiteld “Omschrijving opdracht / eisen (programma van eisen) is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
“Huidige situatie
(…)
Gewenste situatie
De Gemeente Kerkrade heeft de volgende uitgangspunten gedefinieerd voor de nieuwe ICT omgeving, die men in acht dient te nemen bij het uitvoeren van de werkzaamheden. Deze uitgangspunten staan hieronder benoemd, afwijken van deze uitgangspunten wordt niet op prijs gesteld
Eisen
Gestelde eisen nieuwe ICT omgeving
•uitfaseren Novell infrastructuur middels migratie naar Microsoft Windows 2003;
•inrichten van het AD;
•vervangen huidige mailplatform Groupwise 6.5 door Microsoft Exchange;
(… etc, vrzgr.)
•zenworks (Desktops 3) upgraden naar hogere versie.
•Conversie van de huidige nal objecten.
Gestelde eisen beheer nieuwe ICT omgeving
•functioneel beheer moet kunnen worden uitgevoerd door het automatiseringscluster;
(… etc, vrzgr.)
•overname van desktops door medewerkers Automatisering.
Gestelde eisen opleiding nieuwe ICT omgeving
•verzorgen training on the job
•handleidingen voor de beheerders;
Front Office
De looks en feel van het front office mogen slechts minimale veranderingen ondergaan. De lay-out van de desktop dient ook na dit traject in essentie gelijk te zijn aan de lay-out zoals deze was voor dit traject. Uiteraard zal de groupwise cliënt worden vervangen door een Outlook cliënt.
Wensen nieuwe ICT omgeving
•verlaging van de TCO;
•verhoogde beschikbaarheid en stabiliteit van IT-infrastructuur;
•vereenvoudiging van het functionele beheer;
•omschakeling van reactief beheer naar pro-actief beheer.”
Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Hierbij worden de subcriteria Prijs, Plan van Aanpak en Presentatie gehanteerd met voor ieder een weegfactor van 1/3. Voor elk van deze drie subcriteria zijn maximaal 100 punten te verdienen.
In paragraaf 4.3, getiteld “Beoordeling gunningcriterium” is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
“(…) 1) Plan van aanpak (1/3)
De aangeboden dienstverlening dient duidelijk en transparant te zijn en geheel aan te sluiten bij de opdrachtomschrijving. De aanbieder geeft aan op welke manier de doelstellingen t.a.v. uitfasering Novell worden behaald.
Plan van aanpak
Geef zo gedetailleerd mogelijk weer wat uw plan van aanpak is. Dit plan van aanpak willen wij gaan beoordelen op minimaal de volgende punten:
1. Traject Active Directory en Mailserver:
- inrichting Active Directory ;
- inrichting DNS/DHCP;
- migratie Groupwise naar Microsoft Exchange Server;
- herinstallatie desktops tbv Microsoft Outlook
2. Traject software distributie en PC beheer:
- upgraden/conversie huidige Zenworks versie naar Zenworks 10
- migratie desktop Windows 2000 naar Windows XP
- centraal remote PC Beheer;
- hands-on training Servicedesk
3. Traject netwerk routering:
- migratie Novell Bordermanager
4. Traject migratie NDS naar Active Directory;
- migratie Novell data naar Microsoft;
- migratie NDS naar AD;
- uitfasering Novell servers.
Per onderdeel moeten de volgende aspecten uitgewerkt zijn:
1. Migratiescenario, met beslag op resources en middelen.
2. Plan van aanpak.
Per traject kunnen maximaal 25 punten worden behaald. De beoordeling door de beoordelingscommissie geschiedt als volgt:
25 punten zeer goed
20 punten goed
15 punten voldoende
10 punten matig
5 punten niet aanwezig
Het plan van aanpak zal worden beoordeeld door het beoordelingsteam bestaande uit minimaal drie personen.”
Ten aanzien van het subcriterium Presentatie is in hoofdstuk 3, paragraaf 4.3, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
“De gemeente Kerkrade zal die gegadigden uitnodigen voor het geven van een presentatie die na beoordeling van de criteria 1 en 2 op de eerste 3 plaatsen staan. (…) Van deze aanbieders wordt verwacht dat zij hun plan van aanpak (…) in een presentatie toelichten. Deze presentatie zal beoordeeld worden volgens dezelfde systematiek zoals beschreven in onderdeel 1 “plan van aanpak”.
Het plan van aanpak en de presentatie zullen worden beoordeeld door hetzelfde beoordelingsteam (…)”
Naar aanleiding van het bestek hebben inschrijvers vragen gesteld die, tezamen met de beantwoording daarvan, zijn neergelegd in een tweetal nota’s van inlichtingen. In de eerste nota van inlichtingen zijn 420 vragen beantwoord, en in de tweede nota van inlichtingen 27 vragen. Over het subcriterium Presentatie zijn, zo staat tussen partijen vast, geen vragen gesteld.
2.2 Brainforce heeft, naast een zevental anderen, op de aanbesteding ingeschreven. Bij schrijven van 18 juni 2009 is Brainforce door de gemeente voor de presentatie uitgenodigd.
Die presentatie heeft Brainforce op 22 juni 2009 gehouden in het gemeentehuis te Kerkrade.
2.3 Bij schrijven van 30 juni 2009 heeft de gemeente aan Brainforce bericht dat zij niet voor gunning in aanmerking komt omdat de door haar overgelegde gegevens in onderlinge vergelijking met de gegevens van de andere inschrijvers, als minder goed zijn beoordeeld. Daarbij is een scoretabel opgenomen. Hieruit volgt dat Brainforce als tweede is geëindigd met een totaalscore van 268,8. De als eerste geëindigde inschrijver (in de tabel aangeduid als “B”) had 275 punten gescoord. In de brief was niet vermeld welke onderneming als eerste was geëindigd. Inmiddels is duidelijk dat het gaat om Valid Maastricht B.V. (hierna: Valid).
Brainforce heeft tegen het gunningsvoornemen bezwaar gemaakt bij brief van 1 juli 2009.
Tussen partijen heeft vervolgens op 8 juli 2009 een gesprek plaatsgevonden, waarin partijen hun standpunten hebben toegelicht en daarin hebben volhard.
Bij email van 13 juli 2009 heeft mevrouw [[XX]] van de gemeente aan de raadsman van Brainforce onder meer bericht dat voorlopig is gegund aan Valid, hetgeen al op 8 juli 2009 aan Brainforce zou zijn medegedeeld.
2.4 Brainforce stelt –kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende.
2.4.1 De beoordeling van de inschrijvingen heeft niet juist plaatsgevonden omdat de gemeente is afgeweken van de in het bestek vastgelegde gunningsmethode. Naleving van de beoordelingssystematiek van het bestek heeft tot gevolg dat de inschrijving van Brainforce de economisch meest voordelige is. Primair is Brainforce daarom van mening dat de opdracht aan haar moet worden gegund.
Conform het bestek ging Brainforce er van uit dat de Presentatie zou worden beoordeeld volgens dezelfde systematiek als het Plan van Aanpak. De Presentatie vormde dus niets anders dan een mondelinge weergave en toelichting op het reeds ingediende en beoordeelde Plan van Aanpak; de presentatie werd niet beoordeeld aan de hand van subcriteria die betrekking hadden op de presentatie zelf. Aangezien de gemeente bij de presentatie dezelfde onderwerpen beoordeelt als bij het Plan van Aanpak, én daarbij ook dezelfde criteria hanteert, behoort Brainforce ook qua presentatie als beste te worden beoordeeld.
2.4.2 Het subcriterium Presentatie houdt geen verband met het voorwerp van de opdracht, en het heeft de gemeente onvoorwaardelijke keuzevrijheid gegeven met betrekking tot haar contractspartij, hetgeen in strijd is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen.
2.4.3 Omdat Brainforce drie trajecten tijdens de presentatie zou hebben “afgeraffeld”, hetgeen zij betwist, hebben de beoordelaars het maximaal aantal punten dat Brainforce op die trajecten kon halen, aangepast. Dit is in strijd met de bepalingen in het bestek/het transparantie- en gelijkheidsbeginsel.
2.4.4 Bij de beoordeling van de presentatie, zijn criteria gebruikt die in de aanbestedings-documentatie niet als (gunnings)criteria zijn omschreven, zoals tijdsduur presentatie per traject, opleiding, “training on the job” en functioneel beheer. Dit is in strijd met het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel. Alle elementen die door de gemeente in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding, alsook het relatieve gewicht van deze criteria, moeten bij de inschrijvers bekend zijn als zij hun inschrijving of presentatie voorbereiden. De gemeente is in gebreke gebleven uiteen te zetten welke concrete werkzaamheden in welke mate ter uitvoering van de dienstverlening in het kader van de subcriteria voor haar van belang zijn en in welke mate een inschrijver met het aanbieden daarvan kan scoren.
2.4.5 De onderwerpen die wel bij de gunning kunnen worden meegewogen heeft de gemeente onjuist beoordeeld.
2.4.6 Omdat de inschrijving van Brainforce als meest voordelige moet worden aangemerkt, moet de opdracht aan Brainforce worden gegund, behoudens voor zover de gemeente alsnog zou besluiten de aanbestedingsprocedure geheel in te trekken. Subsidiair (zo begrijpt de voorzieningenrechter) heeft de gemeente de beginselen van aanbestedingsrecht, met name het transparantiebeginsel, zodanig geschonden dat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken. Als de voorzieningenrechter van oordeel is dat met betrekking tot de onderhavige aanbesteding andere voorzieningen moeten worden getroffen dan gevraagd bij de primaire en subsidiaire vordering, verzoekt Brainforce de voorzieningenrechter een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen.
2.4.7 Brainforce heeft een spoedeisend belang bij na te melden vordering.
2.5 Op grond van het vorenstaande heeft Brainforce –na eisvermeerdering ter terechtzitting- gevorderd dat de voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
- de gemeente verbiedt gevolg te geven aan het door haar geuite gunningsvoornemen aan partij “B” (vermoedelijk Valid Maastricht B.V.) en
- de gemeente gebiedt de opdracht –voor zover zij de opdracht wenst op te dragen- aan geen ander dan Brainforce op te dragen;
subsidiair:
- de gemeente verbiedt gevolg te geven aan het door haar geuite gunningsvoornemen aan partij “B” (vermoedelijk Valid Maastricht B.V.) en
- de gemeente veroordeelt om de tweede fase van de aanbestedingsprocedure (de presentatiefase) opnieuw uit te (doen) voeren door Brainforce, partij “B” (vermoedelijk Valid Maastricht B.V.) en partij “C” opnieuw uit te nodigen voor een presentatie ten overstaan van een nieuwe onafhankelijke aanbestedingscommissie en deze presentatie door deze nieuwe onafhankelijke aanbestedingscommissie aan de hand van de voor het subgunningscriterium “plan van aanpak” dan wel op basis van vooraf bekendgemaakte objectieve en transparante criteria te laten beoordelen;
meer subsidiair:
- een zodanige voorziening treft als de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht;
primair, subsidiair en meer subsidiair:
- bepaalt dat de gemeente een dwangsom verbeurt van € 50.000,- voor iedere schending van één van de hiervoor onder primair en subsidiair genoemde ver- of geboden althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat de gemeente in gebreke blijft bij de naleving van het vonnis;
- de gemeente veroordeelt in de kosten van deze procedure, de kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, met bepaling dat indien niet binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente is verschuldigd tot
de dag der algehele voldoening.
2.6 De vordering wordt door de gemeente weersproken, waartoe wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnota. Op haar verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
3.De beoordeling
3.1 Brainforce heeft ter terechtzitting haar eis vermeerderd conform de op voorhand aan de voorzieningenrechter toegezonden akte tot eiswijziging. De eisvermeerdering behelst het toevoegen van een meer subsidiaire vordering inhoudende dat de voorzieningenrechter een zodanige voorziening treft als hij in goede justitie geraden acht. Mede nu de gemeente zich niet tegen deze eisvermeerdering heeft verzet, zal recht worden gedaan op de eis zoals die hiervoor bij 2.5 is weergegeven.
3.2 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
3.3 De stelling van Brainforce dat de beoordelingssystematiek voor wat betreft het subcriterium Presentatie niet helder is, vermag de voorzieningenrechter niet in te zien in die zin dat in ieder geval wel duidelijk is dat die systematiek gelijk is aan die van het Plan van Aanpak.
Brainforce heeft haar klacht nader ingevuld door aan te geven dat zij van mening is dat de gelijke systematiek er op neerkomt dat de score die is behaald bij het gunningscriterium Plan van Aanpak, dubbel moet worden geteld (één keer bij het Plan van Aanpak, en vervolgens nog een keer bij de Presentatie). Deze visie, waarbij de behaalde score bij het Plan van Aanpak automatisch ook de score vormt voor het subcriterium Presentatie, kan Brainforce naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid niet volhouden. Feit is dat er qua subcriteria drie pijlers zijn: Prijs, Plan van Aanpak en Presentatie, die alle drie even zwaar tellen. Voor elke pijler zijn maximaal 100 punten te behalen. Zou de visie van Brainforce juist zijn, dan valt niet in te zien waarom een presentatie zou moeten worden gehouden, en waarom niet louter en alleen een maximum van 100 punten bij het Plan van Aanpak kan worden behaald en, tezamen met de score voor “prijs”, maximaal
200 punten haalbaar is.
De beoordelingssystematiek terzake Plan van Aanpak en Presentatie is gelijk, hetgeen niet betekent dat Brainforce bij de presentatie achterover kan leunen. Het had Brainforce naar het oordeel van de voorzieningenrechter helder moeten zijn dat de Presentatie als een nieuwe ronde geldt, waar zij opnieuw haar visitekaartje moet afgeven en waarbij toelichtingen nieuw licht zouden kunnen doen schijnen op het aanvankelijk als duidelijk geoordeelde Plan van Aanpak.
3.4 Brainforce heeft onder meer aangegeven dat de gemeente voor de onderdelen 1,3 en 4 de maximaal te behalen score heeft bijgesteld van 25 punten naar 20 punten; Brainforce zou vanwege het afraffelen van delen van de presentatie per onderdeel nog maar 20 punten kunnen verdienen. Brainforce verwijst daartoe naar het door haar opgemaakte verslag van het op 8 juli 2009 tussen partijen gevoerde gesprek dat als productie 9 door haar is overgelegd.
De gemeente heeft deze gang van zaken betwist. Daarbij heeft zij verwezen naar de door haar als productie 3 overgelegde beoordeling en het door haar opgemaakte verslag van het op 8 juli 2009 tussen partijen gevoerde gesprek dat als productie 4 door haar in het geding is gebracht. Daarin wordt niet gesproken over de door Brainforce bedoelde afroming van het te verdienen aantal punten.
Zonder nader onderzoek naar feiten en omstandigheden, waarvoor in het kader van deze procedure geen plaats is, kan de voorzieningenrechter niet vaststellen wiens visie juist is.
Hetzelfde geldt voor de overige stellingen van Brainforce over de gang van zaken tijdens de presentatie, voor zover die stellingen door de gemeente zijn weersproken en zij niet uit de beoordeling/het verslag van de gemeente blijken. Terzake de gang van zaken tijdens de presentatie hebben beide partijen een verslag opgemaakt dat op essentiële punten van het verslag van de ander afwijkt. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding om aan het woord van de ene partij, meer waarde te hechten dan aan dat van de andere. Bedoelde stellingen kunnen Brainforce dan ook niet baten.
3.5 Wat resteert is de vraag of de handelwijze van de gemeente in het kader van de gunning, voor zover die handelwijze uit haar eigen beoordeling/verslag volgt en voor zover het gaat om punten die door Brainforce als ongeoorloofd zijn aangemerkt, de toets der kritiek kan doorstaan. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag ontkennend. Daartoe overweegt hij het volgende.
Het bestek is op zijn zachtst gezegd uiterst summier. Onder het kopje “Eisen” zijn enkel termen genoemd zoals die hiervoor bij 2.1 zijn geciteerd, waaronder “training on the job”, “Zenworks (Desktops 3) upgraden naar hogere versie”, en “uitfaseren Novell infrastructuur middels migratie naar Microsoft Windows 2003”. Daarbij is aangegeven dat per onderdeel de volgende aspecten uitgewerkt moeten zijn:
“1. Migratiescenario, met beslag op resources en middelen.
2. Plan van aanpak.”
Meer dan dit, volgt niet uit het bestek. (Concrete) eisen zijn, hoewel een en ander wordt weergegeven onder het kopje “Eisen”, niet genoemd. De gemeente heeft terzake aangegeven dat zij de inschrijvers vrijheid wilde laten in het doen van hun aanbieding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is evenwel niet alleen sprake van “ruimte geven” maar zelfs van het bieden van zoveel ruimte dat er geen sprake is van een (duidelijk) eisenpakket.
Alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure dienen in het aanbestedingsbericht of in het bestek te worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de opdracht van toepassing zijn.
Hoewel het Brainforce valt aan te rekenen dat zij over de systematiek geen vragen heeft gesteld, en dit er toe leidt dat Brainforce thans niet meer kan klagen over de beoordelingssystematiek zelf, kan dit de gemeente niet baten.
Dat de systematiek op zichzelf overeind blijft, laat immers onverlet dat de daarop gebaseerde gunning transparant moet hebben plaatsgevonden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de gemeente het zichzelf moeilijk, zo niet onmogelijk, gemaakt transparant te gunnen door in het bestek geen (echte) eisen te stellen, maar de facto alles te laten neerkomen op de vragen die door inschrijvers zijn gesteld en waarop de nota van inlichtingen is gebaseerd.
De gemeente heeft in haar beoordeling op een aantal punten minpunten toegekend, bijvoorbeeld vanwege het feit dat er geen sprake is van gescheiden omgevingen. De voorzieningenrechter kan nergens in het bestek of de nota van inlichtingen (duidelijk) terugvinden dat van gescheiden omgevingen sprake moest zijn. De gemeente heeft zelf ook niet aangegeven waar die vermeende eis in het bestek of de nota van inlichtingen is terug te vinden. Hetzelfde geldt voor de aftrek van minpunten vanwege het feit dat de domeinnaamgeving via aanpassingen in het netwerk omgebogen moet worden naar “kerkrade.nl”. Waaruit volgt dat (als eis is gesteld dat) dit niet mag? Overigens is ook niet in het bestek of de nota van inlichtingen (duidelijk) terug te vinden dat de domeinnaamgeving traject 4 niet “via een big bang” mag worden uitgevoerd. Toch zijn daarvoor minpunten in rekening gebracht.
Het voorgaande gevoegd bij het feit dat de gemeente in punt 6 van haar pleitnota heeft aangegeven “Beoordeling vindt plaats op grond van minimaal de genoemde punten genoemd op pag. 17 en 18 van het bestek, kort gezegd de trajecten 1-4” zoals ook in het bestek is vermeld, hetgeen de vraag doet rijzen welke andere zaken de gemeente nog bij haar beoordeling heeft betrokken, leidt tot de conclusie dat aannemelijk is dat de gemeente aftrekpunten heeft toegekend voor zaken die niet gevraagd werden. Dit is niet geoorloofd, en maakt de gunningsbeslissing niet transparant. De gunningsbeslissing kan dan ook niet in stand blijven.
3.6 Gelet op het feit dat de beoordelingssystematiek niet helder is in die zin dat niet duidelijk is wat van de inschrijvers wordt verwacht, en ook, of juist daardoor, de gunning op een onjuiste en/of ondoorzichtige wijze tot stand is gekomen, oordeelt de voorzieningenrechter niet alleen dat de opdracht niet aan Valid mag worden gegund, maar ook dat op basis van deze aanbestedingsprocedure de opdracht in het geheel niet mag worden gegund.
De primaire vordering dient dan ook te worden afgewezen.
Uit de stellingen van Brainforce begrijpt de voorzieningenrechter dat pas aan de subsidiaire vordering behoeft te worden toegekomen als de voorzieningenrechter zou oordelen dat het standpunt van Brainforce met betrekking tot de presentatie niet juist is. Nu de voorzieningenrechter haar betoog terzake de presentatie op belangrijke punten volgt, komt de voorzieningenrechter niet meer toe aan de beoordeling van de subsidiaire vordering. Daarom overweegt de voorzieningenrechter het navolgende slechts ten overvloede.
Het opnieuw houden van een deel van de aanbestedingsprocedure (de presentatie) kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden toegewezen. Brainforce heeft in de dagvaarding aangegeven dat zij subsidiair wil dat de gemeente wordt veroordeeld tot hernieuwde uitvoering van presentatiefase over te gaan door Brainforce en de twee andere voor de presentatie geselecteerde inschrijvers opnieuw uit te nodigen voor een presentatie en deze presentatie aan de hand van de criteria in het bestek dan wel op grond van vooraf bekendgemaakte objectieve en transparante criteria te (laten) beoordelen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn er thans geen objectieve en transparante selectiecriteria, en is het in strijd met het gelijkheidbeginsel ten aanzien van alle acht inschrijvers om nu andere gunningscriteria te formuleren en vervolgens enkel de presentatiefase opnieuw te beoordelen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zou op basis van het voorgaande normaliter een bevel tot het afbreken van de aanbestedingsprocedure, al dan niet gekoppeld aan een bevel tot heraanbesteding, zijn aangewezen. Aangezien tussen partijen in confesso is dat de gemeente de aanbestedingprocedure vrijwillig is gestart, is zij niet verplicht om bij het mislukken daarvan –waartoe in casu moet worden geconcludeerd- opnieuw aan te besteden. De subsidaire vordering, welke vordering de voorzieningenrechter eveneens als één geheel beschouwt, kan derhalve evenmin worden toegewezen.
Op grond van al het voorgaande zal de voorzieningenrechter het meer subsidiare toewijzen in die zin dat de gemeente wordt bevolen de aanbestedingsprocedure af te breken, hetgeen met zich brengt dat de gemeente niet tot gunning van de opdracht (aan Brainforce of Valid) mag overgaan. Het is aan de gemeente om te bepalen of zij de opdracht wil heraanbesteden of dat zij uit de hand wil gunnen aan een willekeurige partij.
De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. Van de gemeente als overheidsorgaan mag worden verwacht dat zij aan de hierna tegen haar uit te spreken veroordeling zal voldoen. De voorzieningenrechter ziet ook geen reden om in casu aan te nemen dat de gemeente na te melden veroordeling níet zal naleven, mede nu de gemeente heeft toegezegd dat zij zich zal conformeren aan de uitspraak van de voorzieningenrechter.
3.7 De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De door Brainforce gevorderde wettelijke rente over de proceskosten ligt als niet weersproken voor toewijzing gereed, met dien verstande dat die rente op na te melden wijze in het dictum zal worden opgenomen.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht:
beveelt de gemeente de aanbestedingsprocedure af te breken;
veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure aan de zijde van Brainforce gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 72,25 aan kosten dagvaarding, € 262,- aan vast recht en
€ 816,- voor salaris advocaat;
bepaalt dat de gemeente indien zij niet binnen 14 dagen na dit vonnis voormelde proceskosten heeft voldaan, wettelijke rente over deze kosten verschuldigd is vanaf 14 dagen na dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Huinen, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
F.B.