Uitspraak
201100107/1/V6.
Datum uitspraak: 4 april 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Rotterdam,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 25 november 2010 in zaak nrs. 10/3563 en 10/3604 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 20 april 2010 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 328.000,00 wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 12 augustus 2010 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 25 november 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 januari 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 juli 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar [directeuren], bijgestaan door mr. W.M. van Dijk, advocaat te Rotterdam, vergezeld door haar accountant A.A. Kuiper, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.C. Stokman en mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend en de minister bij brief van 20 december 2011 schriftelijke vragen gesteld. Bij brief van 9 januari 2012 heeft de minister gereageerd. Bij brief van 26 januari 2012 heeft [appellante] hierop gereageerd.
Met toestemming van partijen is afgezien van verdere behandeling van de zaak ter zitting, waarna de Afdeling het onderzoek heeft gesloten.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, 2º en 4º, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en die incidentele arbeid verricht bestaande uit het voeren van zakelijke besprekingen of het sluiten van overeenkomsten met bedrijven en instellingen, dan wel het verzorgen van rapportages of het maken van documentaires voor een buiten Nederland gevestigd publiciteitsmedium.
Ingevolge artikel 1f is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in Nederland wordt tewerkgesteld als stagiair en rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder e, van de Vreemdelingenwet 2000, dan wel die beschikt over een vergunning tot verblijf voor studie als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder n, van het Vreemdelingenbesluit 2000.
Volgens artikel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Volgens artikel 9, eerste lid, wordt, bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav waarbij sprake is van tewerkstelling van de vreemdeling in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, van het Besluit en waarbij de betrokken dienstverlener binnen twee weken na de constatering van de overtreding alsnog volledig melding, als bedoeld in artikel 1e, tweede lid, van het Besluit, doet van de desbetreffende arbeid, gematigd tot € 1.500 per overtreding.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
2.2. [appellante] exploiteert een callcenter waar telefonische marktonderzoeken over de gehele wereld worden uitgevoerd voor overwegend in het buitenland gevestigde opdrachtgevers. Zij schakelt daarvoor in Nederland studerende buitenlandse studenten in die de taal spreken van het land waarop het desbetreffende marktonderzoek is gericht.
2.3. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 4 februari 2010 en het aanvullend rapport van 12 maart 2010 houden in dat [appellante] in de periode van 1 januari 2009 tot en met 25 augustus 2009 41 vreemdelingen, onder wie vier van Bulgaarse en twee van Roemeense nationaliteit, callcenterwerkzaamheden heeft laten verrichten, zonder dat de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
2.4. [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 2º en 4º, van het Besluit in dit geval niet van toepassing is. Hiertoe voert zij aan dat de tekst onder 2º van dit artikel niet uitsluit dat de werkzaamheden van de vreemdelingen kunnen worden aangemerkt als zakelijke besprekingen. Verder bestrijdt [appellante] dat haar opdrachtgevers niet kunnen worden beschouwd als publiciteitsmedia als bedoeld onder 4º van voormeld artikel. Ten slotte voert [appellante] aan dat het tijdelijk karakter van een verblijf voor studiedoeleinden maakt dat het hoofdverblijf van buitenlandse studenten geacht moet worden buiten Nederland te liggen.
2.4.1. Vaststaat dat de werkzaamheden van de 41 vreemdelingen onderdeel uitmaakten van het primaire productieproces van [appellante], namelijk het voeren van telefonische vraaggesprekken ten behoeve van marktonderzoeken. De voorzieningenrechter heeft, onder verwijzing naar de geschiedenis van de totstandkoming van de ingeroepen bepalingen (nota van toelichting; blz. 3, Stb. 2009, 188), terecht overwogen dat dergelijke werkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als zakelijke besprekingen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 2º van het Besluit. Evenmin kunnen voormelde werkzaamheden worden geschaard onder het verzorgen van rapportages of het maken van documentaires voor een buiten Nederland gevestigd publiciteitsmedium als bedoeld onder 4º van voormeld artikel. Reeds hierom heeft de voorzieningenrechter het beroep op deze bepalingen terecht verworpen. Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd over het hoofdverblijf van de vreemdelingen, behoeft derhalve geen bespreking.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat de lezing van de minister van artikel 1f van het Besluit die ertoe strekt dat deze vrijstelling slechts geldt voor studenten met een stageovereenkomst, strijdig is met Richtlijn 2004/114/EG van de Raad van de Europese Unie van 13 december 2004 betreffende de voorwaarden voor de toelating van onderdanen van derde landen met het oog op studie, scholierenuitwisseling, onbezoldigde opleiding of vrijwilligerswerk (PB L 375/12; hierna: de Richtlijn). Hiertoe voert zij aan dat in de Richtlijn geen onderscheid is gemaakt tussen studenten met en studenten zonder een stageovereenkomst. Volgens [appellante] valt niet in te zien waarom slechts voor studenten met een stageovereenkomst geen tewerkstellingsvergunning nodig is. Zij wijst erop dat bij studenten zonder stageovereenkomst ook geen beoordeling meer plaatsvindt of sprake is van prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt.
2.5.1. In artikel 17, eerste lid, van de Richtlijn is bepaald dat buiten de studie-uren en onder voorbehoud van de regels en voorwaarden die voor de gekozen activiteit in de ontvangende lidstaat gelden, studenten in loondienst mogen werken en als zelfstandige een economische activiteit uitoefenen. Er kan rekening worden gehouden met de situatie op de arbeidsmarkt in de ontvangende lidstaat in kwestie. In voorkomend geval verlenen de lidstaten aan studenten en/of werkgevers overeenkomstig hun wetgeving voorafgaande toestemming.
2.5.2. Niet is gesteld dat de werkzaamheden van de vreemdelingen zijn uitgevoerd in het kader van een voor hun studie noodzakelijke stage. Nu artikel 17, eerste lid, van de Richtlijn ruimte laat voor het vereisen van voorafgaande toestemming van buiten de studie-uren uitgevoerde werkzaamheden van studenten, bestaat geen grond voor het oordeel dat het vereiste dat de werkgever dient te beschikken over een tewerkstellingsvergunning strijdig is met de Richtlijn en dat deze in zoverre onjuist is geïmplementeerd.
Voorts betoogt [appellante] tevergeefs dat het onderscheid tussen studenten met en studenten zonder een stageovereenkomst voortvloeiend uit artikel 1f van het Besluit, rechtens niet toelaatbaar is. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (nota van toelichting, blz. 4; Stb. 2006, 521) volgt dat is beoogd te voorkomen dat studenten worden belemmerd in het volgen van een voor hun studie noodzakelijke stage. De omstandigheid dat werkzaamheden in het kader van een stage onderdeel vormen van een studie, vormt een redelijke en objectieve grond om onderscheid te maken met andersoortige werkzaamheden van studenten.
Het betoog faalt.
2.6. [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte haar beroepsgrond heeft verworpen dat de inkeerregeling met betrekking tot grensoverschrijdend dienstenverkeer als bedoeld in artikel 9 van de beleidsregels in dit geval van overeenkomstige toepassing moet zijn voor de zes aangetroffen vreemdelingen van Bulgaarse en Roemeense nationaliteit. Hiertoe voert zij aan dat buitenlandse studenten, evenals grensoverschrijdende dienstverrichters, uiteindelijk weer naar hun land van herkomst terugkeren, zodat van een verstoring van de nationale arbeidsmarkt geen sprake zal zijn. Het onderscheid tussen Bulgaarse en Roemeense grensoverschrijdende dienstverrichters en studenten met die nationaliteiten is daarom niet gerechtvaardigd, aldus [appellante].
2.6.1. Vaststaat dat de zes aangetroffen Bulgaarse en Roemeense vreemdelingen hun werkzaamheden in loondienst van [appellante] hebben verricht. Van grensoverschrijdende dienstverlening is derhalve geen sprake. Reeds hierom is artikel 9 van de beleidsregels niet van toepassing. Het enkele feit dat - naar gesteld - buitenlandse studenten uiteindelijk weer naar hun land van herkomst terugkeren, leidt niet tot een ander oordeel.
Het betoog faalt.
2.7. [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de omstandigheid dat vier van de vreemdelingen inmiddels vrije toegang hebben tot de arbeidsmarkt, niet betekent dat ten aanzien van hen geen boete kon worden opgelegd. Hiertoe beroept zij zich op een uitspraak van de voorzieningenrechter van rechtbank Almelo van 8 juni 2007 in zaak nr. 07/403 (LJN: BN6869).
2.7.1. Ten tijde van de overtreding diende voor de door de vreemdelingen verrichte arbeid te worden beschikt over een tewerkstellingsvergunning. Dat dit voor vier van die vreemdelingen thans niet meer het geval is, is het gevolg van veranderde omstandigheden en niet van een veranderd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtredingen. De uitspraak van 8 juni 2007 waarnaar [appellante] heeft verwezen, betreft slechts een oordeel over een verzoek om voorlopige voorziening en doet aan het voorgaande niet af.
Het betoog faalt.
2.8. [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat de overtredingen haar niet kunnen worden verweten, althans dat de opgelegde boete dient te worden gematigd.
2.8.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.8.2. [appellante] heeft aannemelijk gemaakt dat zij naar aanleiding van de website www.werk.nl van het UWV, waarop was vermeld dat voor informatie over tewerkstellingsvergunningen contact kon worden opgenomen met onder meer de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND), meermalen contact heeft gehad met laatstgenoemde organisatie en de desbetreffende medewerkers daarvan haar telkens hebben bevestigd dat artikel 1f van het Besluit zodanig dient te worden gelezen dat voor de tewerkstelling van buitenlandse studenten, ook indien zij geen stage lopen, geen tewerkstellingsvergunning meer was vereist. Verder heeft zij onweersproken gesteld dat zij tot de foutieve voorlichting van de IND, steeds tewerkstellingsvergunningen voor haar buitenlandse studenten heeft aangevraagd en verkregen. Voorts dient, mede gelet op de bij het boeterapport gevoegde salarisspecificaties, het ervoor te worden gehouden dat ten aanzien van een groot aantal van de vreemdelingen aan de voorwaarden voor een tewerkstellingsvergunning, vermeld in paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav, werd voldaan.
2.8.3. Hoewel sprake is van een zekere mate van verwijtbaarheid van de zijde van [appellante] en de door haar aangevoerde omstandigheden met betrekking tot de aard, ernst en duur van de overtreding ieder op zichzelf beschouwd onvoldoende zijn voor matiging, bestaat grond voor het oordeel dat, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.8.2 is overwogen, in dit geval sprake is van een zodanig samenstel van feiten en omstandigheden dat de minister op grond van het evenredigheidsbeginsel aanleiding had behoren te zien om de opgelegde boete met 50% te matigen. Het betoog van [appellante] slaagt in zoverre.
2.9. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] gegrond verklaren en het besluit van 12 augustus 2010 vernietigen. Gelet op het vorenstaande, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
2.10. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 25 november 2010 in zaak nr. 10/3604;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 12 augustus 2010, kenmerk WBJA/JA-WAV/2010/11091/BOB;
V. herroept het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 20 april 2010, kenmerk 071020050/03;
VI. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 164.000,00 (zegge: honderdvierenzestigduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.966,50 (zegge: negentienhonderdzesenzestig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 752,00 (zegge: zevenhonderdtweeënvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Den Dulk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 4 april 2012
565.