Uitspraak
201210340/1/V6.
Datum uitspraak: 22 mei 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bedrijf A],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 september 2012 in zaak nr. 12/1263 in het geding tussen:
[bedrijf A]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 13 mei 2011 heeft de minister [bedrijf A] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 7 februari 2012 heeft de minister het daartegen door [bedrijf A] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 13 september 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [bedrijf A] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [bedrijf A] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 april 2013, waar [bedrijf A], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. S. Ben Tarraf, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VII), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhandhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1?, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete gehanteerd: 0,5 maal het boetenormbedrag.
Volgens artikel 4 bestaat de totale boete bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2. Het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW) op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 8 maart 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat ten tijde van een controle op 30 september 2010 op het adres [locatie] te Bleiswijk, zijnde het vestigingsadres van de onderneming van [bedrijf B], twee vreemdelingen van Roemeense nationaliteit, [vreemdeling A] en [vreemdeling B], (hierna: de vreemdelingen) zijn aangetroffen die arbeid verrichtten, bestaande uit schoonmaakwerkzaamheden, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Voorts houdt het boeterapport in dat [bedrijf B] deze werkzaamheden heeft uitbesteed aan [bedrijf C], die deze vervolgens heeft uitbesteed aan [bedrijf A] en laatstgenoemde de twee vreemdelingen op de werkzaamheden heeft ingezet.
3. [bedrijf A] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht waarvoor een tewerkstellingsvergunning was vereist nu zij niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Volgens haar moeten de vreemdelingen als zelfstandigen worden aangemerkt. Zij stelt dat de rechtbank onvoldoende betekenis heeft toegekend aan het overgelegde controlerapport van de inspecteur van de Belastingdienst/Haaglanden/kantoor Den Haag van 30 juli 2012 (hierna: het controlerapport), waarin is geconcludeerd dat de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden voor [bedrijf A] zijn aan te merken als werkzaamheden uitgevoerd door zelfstandigen, zodat over de inkomsten uit die werkzaamheden geen loonheffing is verschuldigd. Ook heeft de rechtbank ten aanzien van [vreemdeling A] volgens haar onvoldoende betekenis toegekend aan de omstandigheid dat hij voor de jaren 2009 en 2010 beschikte over een VAR-verklaring, waarin staat vermeld dat zijn inkomsten uit schoonmaakwerkzaamheden als winst uit onderneming worden aangemerkt. Verder stelt zij ten aanzien van [vreemdeling B] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat uit de feiten en omstandigheden volgt dat zij meer opdrachtgevers had en dit een sterke indicatie vormt voor het verrichten van arbeid als zelfstandige. Voor het overige herhaalt zij hetgeen in beroep is aangevoerd.
3.1. In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG- Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
3.2. Gelet op de hiervoor vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister terecht het standpunt heeft ingenomen dat uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen en [gemachtigde], die door [appellante] schriftelijk was gemachtigd om namens haar een verklaring af te leggen, genoegzaam volgt dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet zonder gezagsverhouding hebben uitgevoerd en zij derhalve niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Ook heeft de rechtbank in dit verband terecht overwogen dat de omstandigheden dat vreemdeling [vreemdeling B] in het verleden voor meer opdrachtgevers heeft gewerkt en vreemdeling [vreemdeling A] beschikte over VAR-verklaringen, in het licht van de in de aangevallen uitspraak geschetste feiten en omstandigheden, geen aanleiding vormen hieromtrent anders te oordelen. De rechtbank heeft ook terecht overwogen dat de omstandigheid dat in het controlerapport is geconcludeerd dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben uitgevoerd, evenmin aanleiding vormt voor een ander oordeel, nu in het rapport staat vermeld dat hierin het standpunt van de Belastingdienst is weergegeven en dat de hierin opgenomen informatie slechts tot doel heeft de heffing en inning van belastingen te ondersteunen en het slechts met dit oogmerk is geschreven en niet is bedoeld voor andere doeleinden. Voor zover [bedrijf A] voor het overige heeft herhaald hetgeen zij in beroep heeft aangevoerd, leidt dit niet tot een ander oordeel dan waartoe de rechtbank is gekomen, nu de rechtbank gemotiveerd heeft uiteengezet dat en waarom het aangevoerde niet slaagt en het betoog van [bedrijf A] geen gemotiveerde betwisting daarvan vormt.
Het betoog faalt.
4. Voor zover [bedrijf A] ter zake van haar betoog dat de overtredingen haar niet of in verminderde mate moeten worden verweten, heeft herhaald hetgeen zij in beroep heeft aangevoerd, leidt dit niet tot een ander oordeel dan waartoe de rechtbank is gekomen, nu de rechtbank gemotiveerd heeft uiteengezet dat en waarom het aangevoerde niet slaagt en het betoog van [bedrijf A] geen gemotiveerde betwisting daarvan vormt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 22 mei 2013
404.