Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/266185 / HA ZA 14-341
Vonnis van 18 februari 2015
in de zaak van
[eiseres],
wonende te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. J.B. Mus te Breda,
tegen
de naamloze vennootschap
DIRKZWAGER ADVOCATEN & NOTARISSEN N.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna eiseres en Dirkzwager genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 15 oktober 2014
- de zittingsaantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen gehouden op
19 december 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Voor het huwelijk met eiseres is de heer[naam] gehuwd geweest met mevrouw [naam] (hierna:[naam]). Op 25 oktober 1984 is de scheiding tussen hen uitgesproken. Deze echtscheiding is op 1 februari 1985 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand te Den Haag. In deze echtscheidingsprocedure is de heer[naam] bijgestaan door Nysingh Dijkstra de Graaf Advocaten (hierna: Nysingh). Het desbetreffende echtscheidingsvonnis is destijds niet ingeschreven in de daarvoor bestemde registers in Italië. Nysingh heeft de echtscheiding tussen de heer[naam] en[naam] in oktober 2006 alsnog doen inschrijven in de Italiaanse registers.
2.2.
Op 9 mei 1985 zijn eiseres en de heer[naam] in Nederland in het huwelijk getreden. Hun huwelijksakte is niet ingeschreven in de Italiaanse registers. Op 12 maart 1998 is de scheiding tussen hen uitgesproken en is aan eiseres alimentatie toegekend. De echtscheidingsbeschikking is op 8 juli 1998 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand te Rozendaal. In deze echtscheidingsprocedure is eiseres bijgestaan door Dirkzwager en is de heer[naam] bijgestaan door Nysingh. De desbetreffende echtscheidingsbeschikking is destijds niet ingeschreven in de daarvoor bestemde registers in Italië. Eiseres heeft zich bij brief van 4 januari 2010 gewend tot het Italiaanse consulaat met het verzoek het huwelijk met de heer[naam] en de echtscheiding in de Italiaanse registers in te schrijven. Op
8 oktober 2010 heeft het Italiaanse consulaat bevestigd dat de echtscheiding is ingeschreven.
2.3.
In de echtscheidingsbeschikking van eiseres en de heer[naam] heeft de rechter in de berekening van de alimentatie ten behoeve van eiseres rekening gehouden met het Italiaanse pensioen van de heer[naam].
2.4.
De heer[naam] is op 24 juni 2004 overleden. Hij had de Italiaanse nationaliteit. Op de overlijdensakte wordt[naam] vermeld als laatste echtgenote van de heer[naam].
2.5.
Bij brief van 3 maart 2005 heeft eiseres Nysingh aansprakelijk gesteld. Zij verwijt Nysingh te hebben verzuimd het echtscheidingsvonnis van 25 oktober 1984 te laten inschrijven in de Italiaanse registers en verzoekt Nysingh hiervoor alsnog zorg te dragen. Tevens rept zij in die brief over haar pogingen aanspraak te maken op de pensioenaanspraken van de heer[naam].
2.6.
Eiseres is in contact gekomen met mevrouw [naam] (hierna [naam]) van de organisatie Patronato Acli.
2.7.
Eiseres heeft de aansprakelijkstelling van Nysingh bij brieven van 5 februari 2008, 19 december 2009 en 8 mei 2010 herhaald. In haar brief van 5 februari 2008 schrijft zij dat haar is gebleken dat er twee fouten zijn gemaakt, te weten het nalaten van de inschrijving in Italië van de echtscheiding van[naam] en die van haarzelf.
2.8.
Ondertussen heeft eiseres zich gewend tot het Instituto Nationale della Previdenza Sociale (hierna: INPS), de Italiaanse instelling voor Sociale Zekerheid, met een pensioenaanvraag. Het INPS heeft op 20 december 2007 aangegeven dat eisers geen recht heeft op Italiaans nabestaandenpensioen, omdat zij gescheiden is van de heer[naam] en dat dat slechts anders is indien de heer[naam] alimentatie aan eiseres diende te betalen.
2.9.
Vanwege dit standpunt van INPS is eiseres een procedure gestart bij de rechtbank in Rome. Deze heeft op 17 november 2009 geoordeeld dat eiseres niet ontvankelijk is in haar vordering om Italiaans nabestaandenpensioen te ontvangen jegens INPS, althans heeft de vordering afgewezen, omdat zij niet heeft aangetoond dat zij het echtscheidingsvonnis en de akte van haar huwelijk met de heer[naam] heeft doen inschrijven in de Italiaanse registers. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
2.10.
Bij brief van 30 september 2010 heeft eiseres Dirkzwager aansprakelijk gesteld. Dirkzwager heeft aansprakelijkheid schriftelijk afgewezen.
2.11.
Bij incidenteel vonnis van 15 oktober 2014 is Dirkzwager in de gelegenheid gesteld Nysingh in vrijwaring op te roepen. De vrijwaringszaak staat thans op de parkeerrol in afwachting van een beslissing in de hoofdzaak.
3.De vordering
3.1.
Eiseres vordert primair een verklaring voor recht dat Dirkzwager aansprakelijk is jegens haar omdat Dirkzwager toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar opdracht, en veroordeling van Dirkzwager tot vergoeding van de schade die eiseres heeft geleden en nog zal lijden, bestaande uit € 114.206,10 aan gederfd nabestaandenpensioen, nog te derven nabestaandenpensioen, de kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid ad € 2.086,20 en de buitengerechtelijke kosten, alle posten te vermeerderen met rente. Tot slot vordert eiseres een proceskostenveroordeling. Subsidiair vordert eiseres hetzelfde behoudens ten aanzien van de post nog te derven nabestaandenpensioen.
3.2.
Zij legt hieraan ten grondslag dat Dirkzwager heeft verzuimd de echtscheidingsbeschikking in te schrijven in de register van de Italiaanse burgerlijke stand en heeft verzuimd te controleren of Nysingh de echtscheidingsbeschikking had ingeschreven. Door dit niet te doen kon eiseres niet aantonen dat de heer[naam] haar echtgenoot is geweest en daardoor loopt zij sedert het overlijden van de heer[naam] Italiaans nabestaandenpensioen mis. Daar komt bij dat Dirkzwager, als zij de inschrijving wel had gedaan, had gemerkt dat de eerdere echtscheiding van de heer[naam] en[naam] ook niet was ingeschreven.
4.De beoordeling
Verjaring
4.1.
Het meest verstrekkende verweer van Dirkzwager is dat de vordering van eiseres is verjaard.
4.2.
Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade (mislopen pensioen) als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad zo worden opgevat dat het gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat.
4.3.
Bij brief van 3 maart 2005 heeft eiseres Nysingh aangeschreven en rept zij over haar pogingen om aanspraak te maken op de pensioenaanspraken van de heer[naam]. Deze brief is voldoende om aan te nemen dat eiseres op die datum bekend was met haar schade, het mislopen van het nabestaandenpensioen van de heer[naam]. Ook was eiseres bekend met een mogelijk aansprakelijke persoon, te weten het advocatenkantoor dat verzuimd had de echtscheidingsbeschikking tussen[naam] en de heer[naam] in te schrijven: Nysingh. Het is immers Nysingh die ze aanschrijft en aansprakelijk stelt. Daarmee staat echter nog niet vast dat ze ook bekend was met de andere mogelijk aansprakelijke persoon: Dirkzwager. Niet uitgesloten is dat eiseres er toen inderdaad geen weet van had dat ook het ontbreken van de inschrijving van haar huwelijk en echtscheiding in de Italiaanse registers in de weg stond aan de aanspraak op het nabestaandenpensioen. Mogelijk dacht zij dat enkel het ontbreken van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking tussen[naam] en de heer[naam] een probleem vormde. Het kan zijn dat zij zich pas in 2007 door de beslissing van INPS realiseerde, of zoals zij zelf stelt pas door een opmerking daarover van [naam] in februari 2008, dat ook het ontbreken van de inschrijving van haar huwelijk en echtscheiding in de Italiaanse registers een probleem vormde. De rechtbank gaat er op grond hiervan vooralsnog vanuit dat eiseres pas op 20 december 2007 althans in februari 2008 bekend is geraakt met Dirkzwager als mogelijk aansprakelijke persoon en dat zou betekenen dat de vordering niet is verjaard, nu eiseres Dirkzwager op 30 september 2010 aansprakelijk heeft gesteld. Echter, Dirkzwager zou, indien zij dit wil, kunnen worden toegelaten tot bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat eiseres eerder bekend was met haar als de mogelijk aansprakelijke persoon. De rechtbank komt hier op terug.
De klachtplicht
4.4.
Dirkzwager voert vervolgens aan dat eiseres te laat heeft geklaagd, ook in het geval wordt aangenomen dat zij eerst op 5 februari 2008 het aan Dirkzwager verweten gebrek ontdekte, nu zij pas op 30 september 2010 heeft geklaagd bij Dirkzwager. Zij voert aan in haar belangen te zijn geschaad, mede doordat eiseres in die periode handelingen heeft verricht en nagelaten die Dirkzwager hebben geschaad. Dirkzwager heeft al die tijd niet de mogelijkheid gehad om de vermeende fout en de gevolgen daarvan te herstellen.
4.5.
Uit de drie arresten van de Hoge Raad van 8 februari 2013 (NJ 2014, 495-497) volgt dat de onderzoekstermijn pas aanvangt wanneer (i) de schuldeiser bekend is, of behoort te zijn, met het bestaan van de verbintenis én (ii) hij gerede aanleiding heeft om aan te nemen dat de schuldenaar in de nakoming daarvan is tekortgeschoten. Door partijen wordt aangenomen dat de onderzoekstermijn van eiseres eind 2007, begin 2008 een aanvang heeft genomen.
4.6.
De Hoge Raad heeft in voornoemde arresten ook overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van artikel 6:89 BW Pro ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW Pro vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.
4.7.
In deze zaak is onduidelijk in hoeverre Dirkzwager in haar belangen is geschaad doordat er pas op 30 september 2010 bij haar is geklaagd. Met name is onduidelijk of de procedure bij de rechtbank in Rome anders had kunnen aflopen als Dirkzwager voor die tijd in de gelegenheid was gesteld alsnog voor inschrijving van het huwelijk en de echtscheiding zorg te dragen en/of voor een betere bijstand van eiseres in die procedure had kunnen zorgdragen. Eiseres stelt dat de fout niet meer te herstellen is, omdat van belang is hoe de inschrijving luidde op de datum van het overlijden van de heer[naam] en achteraf geregistreerde feiten daar niets aan kunnen veranderen, Dirkzwager betwist dit gemotiveerd. Om proceseconomische redenen laat de rechtbank dit punt vooralsnog rusten.
De gestelde beroepsfout
4.8.
Gezien de contractuele verhouding tussen partijen, zal de rechtbank dienen te beoordelen of Dirkzwager is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met eiseres in de zin van artikel 6:74 BW Pro. De rechtbank ziet zich ter beoordeling hiervan in de eerste plaats voor de vraag gesteld of Dirkzwager de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.
4.9.
Meer specifiek is de vraag of Dirkzwager de echtscheidingsbeschikking ook in de Italiaanse registers van de burgerlijke stand in had moeten schrijven. Ingevolge artikel 1:163 BW Pro komt de echtscheiding tot stand door de inschrijving van de beschikking in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand.
4.10.
Eiseres stelt enkel dat zij ten behoeve van haar echtscheiding Dirkzwager heeft ingeschakeld. Zij stelt niet dat zij Dirkzwager de opdracht heeft gegeven ook zorg te dragen voor de inschrijving van de echtscheiding in Italië. Gesteld noch gebleken is dat de opdracht meer of anders behelsde dan het verzorgen van de echtscheiding en verdeling van de gemeenschap. Er kan dus niet worden aangenomen dat de opdracht tevens behelsde de inschrijving van de echtscheiding in de Italiaanse registers.
4.11.
Nu een inschrijving in de Italiaanse registers niet benodigd was voor de totstandkoming van de echtscheiding en er niet de uitdrukkelijke opdracht is gegeven voor inschrijving in de Italiaanse registers zorg te dragen, behelst het uitblijven daarvan in zoverre geen beroepsfout. De opdracht is immers vervuld: de echtscheiding is tot stand gekomen en de gemeenschap is verdeeld. Tegen die achtergrond had duidelijker gesteld moeten worden waaruit de verplichting voor Dirkzwager voortvloeide om voor inschrijving van de echtscheiding in Italië zorg te dragen nu daarvoor geen algemene rechtsregel grond biedt.
4.12.
De rechtbank is van oordeel dat gegeven het feit dat de heer[naam] de Italiaanse nationaliteit bezat en bekend was dat hij een periode in Italië werkzaam was geweest er in dit geval wel een onderzoeksplicht op Dirkzwager rustte. Dirkzwager had dienen te onderzoeken of er in Italië formaliteiten bestonden die nodig zouden kunnen zijn voor het veilig stellen van bepaalde aanspraken. Dit onderzoek behelst in ieder geval een onderzoek naar de regelgeving omtrent echtscheidingen in het desbetreffende land. Deze onderzoeksplicht gaat echter niet zover dat de advocaat op zoek gaat naar iets – vermogensbestanddelen, aanspraken – waarvan hij geen weet heeft of had behoren te hebben. Deze regel dient als uitgangspunt voor de beoordeling in deze zaak. Gelet op het feit dat de Italiaanse pensioenaanspraken bij de verdeling zijn betrokken, en nu gesteld noch gebleken is dat een dergelijk onderzoek meer had opgeleverd, is niet komen vast te staan dat een schending van de onderzoeksplicht in deze zaak heeft geleid tot het mislopen van het nabestaandenpensioen door eiseres. Hieruit volgt dat de vordering zal worden afgewezen.
4.13.
Gelet op vorenstaande behoeven de verjaring en de klachtplicht geen verdere beoordeling meer. Aan nadere bewijslevering komt de rechtbank daarom niet toe.
4.14.
Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Dirkzwager worden begroot op:
- griffierecht € 3.829,00
- salaris advocaat
4.000,00(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
4.000,00(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 7.829,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt eiseres in de proceskosten, aan de zijde van Dirkzwager tot op heden begroot op € 7.829,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt eiseres in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat eiseres niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2015.