Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/241205 / KG ZA 13-153
Vonnis in kort geding van 7 mei 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MIC-O-DATA B.V.,
gevestigd te Hengelo,
eiseres,
advocaat mr. L.E.M. Haverkort te Enschede,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ARNHEM,
zetelend te Arnhem,
gedaagde,
advocaten mr. M.J. Mutsaers en mr. A.B.B. Gelderman te Zwolle,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de gemeente Arnhem te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VCONSYST B.V.,
gevestigd te Genemuiden,
eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging,
advocaat mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Mic-o-data, de gemeente en VConsyst genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie van VConsyst tot primair tussenkomst en subsidiair voeging aan de zijde van de gemeente
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Mic-o-data
- de pleitnota van de gemeente
- de pleitnota van VConsyst.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft op 29 november 2012 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd genaamd “Levering en diensten ondergrondse containers Arnhem (LEDOCA)”. Deze aanbestedingsprocedure heeft betrekking op de levering van ondergrondse vuilcontainers en de daarbij behorende dienstverlening.
2.2. De opdracht is verdeeld in drie percelen. Perceel 2 betreft het leveren, aanbrengen en onderhouden van een identificatie-, registratie- en datacommunicatie-systeem (toengangscontrole-systeem) op de nieuwe en bestaande ondergrondse containers voor restafval, het verhuren en implementeren van een Container Management Systeem (CMS) en het leveren en verspreiden van afvalpassen (hierna: de opdracht).
2.3. In het bestek “Levering en diensten ondergrondse containers Arnhem (LEDOCA)” met 28 bijlagen van 29 november 2012 (hierna: het bestek) staat de aanbestedingsprocedure omschreven. Op de aanbesteding is de regelgeving in het Besluit aanbestedingsregels voor overheids¬opdrachten (BAO) van toepassing. Het gunningscriterium is voor alle drie de percelen de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).
2.4. In het bestek is onder meer het volgende opgenomen:
Hoofdstuk 2. De aanbestedingsprocedure
(…)
Paragraaf 2.2 Voorbehouden
De opdrachtgever behoudt zich het recht voor overlegging van nadere stukken en documenten van inschrijver te verlangen ten bewijze dat de betreffende inschrijver voldoet aan alle eisen en voorwaarden die zijn opgenomen in het bestek.
Paragraaf 2.7 Beoordeling inschrijvingen
Allereerst wordt bezien of de inschrijving voldoet aan de eisen in hoofdstuk 4 van dit bestek.
Het weglaten van gevraagde gegevens en/of bijlagen kan tot uitsluiting leiden.
De aanbesteder behoudt zich eveneens het recht voor gegevens die niet overeenkomstig de in het bestek voorgeschreven wijze zijn aangeleverd, niet in de beoordeling mee te nemen.
Vervolgens toetst de opdrachtgever de inschrijvingen aan de eisen in hoofdstuk 5 van dit bestek, waaronder de uitsluitingsgronden en de geschiktheidscriteria. (…)
Uitsluitend inschrijvers die ook voldoen aan de eisen in hoofdstuk 5, komen voor (voorlopige) gunning van de opdracht in aanmerking.
Ten slotte worden de resterende inschrijvingen beoordeeld aan de hand van de in hoofdstuk 6 van dit bestek gepresenteerde gunningcriteria.
Hoofdstuk 4. Eisen aan de inschrijving
(…)
Paragraaf 4.2 Geldigheid
Inschrijvingen dienen:
• te voldoen aan alle eisen en voorwaarden die in het bestek zijn opgenomen;
• onvoorwaardelijk, daaronder mede (maar niet uitsluitend) de algemene voorwaarden van opdrachtgever begrepen;
• volledig te zijn, bij gebreke waarvan de betreffende inschrijving van (verdere) deelname aan de aanbesteding wordt uitgesloten.
(…) Het volledig en juist indienen van de inschrijving is daarom uitdrukkelijk en uitsluitend de verantwoordelijkheid van de inschrijver.
De opdrachtgever kan inschrijvers wiens inschrijving onvolledig is, verzoeken de inschrijving aan te vullen, indien naar het uitsluitend oordeel van de opdrachtgever daardoor de mededinging niet wordt vervalst. (…)
Wanneer de inschrijving een eenvoudig te herstellen gebrek heeft, kan de opdrachtgever middels een verzoek tot opheldering verzoeken om aanvulling. (…)
Indien de opdrachtgever een inschrijving ongeldig verklaart, wordt de betreffende inschrijver daar schriftelijk van op de hoogte gesteld.
Hoofdstuk 5. Eisen aan de inschrijver
Een inschrijver dient zowel op de dag van ontvangst van de inschrijving, op het moment van definitieve gunning van de opdracht als op het moment van ondertekening van de overeenkomst aan alle in het bestek gestelde eisen en voorwaarden – waaronder (maar niet uitsluitend) de eisen en voorwaarden die zijn opgenomen in dit hoofdstuk 5 – te voldoen, bij gebreke waarvan een inschrijver niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. Indien een inschrijver niet voldoet aan de gestelde eisen en voorwaarden in dit bestek, dan stelt de opdrachtgever die inschrijver daar schriftelijk van op de hoogte.
(…)
Paragraaf 5.8 Geschiktheidscriteria
Inschrijvers dienen te voldoen aan alle in deze paragraaf opgenomen geschiktheidscriteria.
A. Bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven
Inschrijvers dienen (in afwijking van artikel 12 van de algemene inkoopvoorwaarden Arnhem) te beschikken over een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering met een minimale dekking per gebeurtenis van € 1.500.000,00 en een minimale jaarlijkse dekking van € 2.500.000,00.
Ten bewijze dat een inschrijver voldoet aan deze eis dient bij de inschrijving een kopie van de volledige polis van de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering, alsmede alle onderliggende toepasselijke polisbladen te worden gevoegd. (…)
Mocht u op moment van inschrijving nog geen bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering bezitten die aan de gestelde eisen voldoet, dan dient u te verklaren dat u op moment van (definitieve) gunning en uitvoering van de opdracht voor eigen rekening over deze verzekering beschikt en deze voordat ondertekening van de overeenkomst plaatsvindt aan opdrachtgever zal overleggen. Deze verklaring voegt u toe achter TAB 5 van uw inschrijving.
Instructies bij bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering
* U voegt een volledige kopie van uw polis en prolongatieblad bedrijfsaansprakelijkheids¬verzekering toe achter TAB 5 van uw inschrijving.
* Indien u niet aan de verzekeringseisen voldoet dient u een verklaring toe te voegen waarin u stelt dat u bij gunning aan deze eis zult voldoen. Deze verklaring voegt u toe achter TAB 5.
* (…)
2.5. Er zijn zeven nota’s van inlichtingen verschenen ter toelichting van de aanbesteding, waarin onder meer vragen en antwoorden met betrekking tot het bestek zijn opgenomen. De volgende vraag over het bestek, hoofdstuk 2, paragraaf 2.7, blz. 9, is gesteld:
Kunt u bevestigen dat alle eisen knock out criteria zijn, en dat bij niet voldoen de inschrijving terzijde gelegd zal worden?
Hierop heeft de gemeente in de nota van inlichtingen van 21 december 2012 als volgt geantwoord:
Uw inschrijving moet voldoen aan de eisen uit het bestek en zal conform het bestek en het BAO beoordeeld worden, inclusief een bevoegdheid voor de aanbesteder om desgewenst om verduidelijking te vragen naar aanleiding van een gedane inschrijving.
2.6. Deze nota van inlichtingen heeft twee bijlagen. Bijlage 1 bevat enkele mededelingen van de gemeente en enkele aanvullingen op het bestek, waaronder:
Paragraaf 4.2, blz. 15: In deze paragraaf staat de volgende zin: “Wanneer de inschrijving een eenvoudig te herstellen gebrek heeft, kan de opdrachtgever middels een verzoek tot opheldering verzoeken om aanvulling.” Het woord “aanvulling” moet in deze zin worden vervangen door het woord “herstel”.
2.7. Onder andere Mic-o-data en VConsyst hebben een inschrijving ingediend voor perceel 2 van de aanbesteding. De inschrijving van Mic-o-data heeft de gemeente op
14 februari 2013 ontvangen.
2.8. Mic-o-data heeft bij haar inschrijving achter TAB 5 van de inschrijving een kopie van de polis van haar bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering toegevoegd. De polis is gedateerd op 26 oktober 2012 en vermeldt een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering geldig tot 1 november 2013 met een verzekerd bedrag per aanspraak van € 1.250.000,00 en een verzekerd bedrag per verzekeringsjaar van € 2.500.000,00.
2.9. Bij brief van 7 maart 2013 (herhaald bij e-mail van 15 maart 2013) heeft de gemeente Mic-o-data bericht dat Mic-o-data niet voor gunning in aanmerking komt, omdat zij een ongeldige inschrijving heeft ingediend doordat de bedrijfsaansprakelijkheids¬verzekering van Mic-o-data niet (volledig) voldoet aan de geschiktheidseisen van paragraaf 5.8 sub a van het bestek. De gemeente heeft haar beslissing in deze brief als volgt gemotiveerd:
Inhoudelijke bevindingen met betrekking tot uw inschrijving
Par. 5.8 sub A Bestek eist dat de inschrijvers dienen te beschikken over een bedrijfsaansprake¬lijk¬¬heids¬verzekering met een minimale dekking per gebeurtenis van € 1.500.000,00 en een minimale jaarlijkse dekking van € 2.500.000,00. Ten bewijze dat een inschrijver aan deze eis voldoet, dient bij de inschrijving een kopie van de volledige polis van de bedrijfsaansprakelijk¬heids¬verzekering te worden gevoegd, alsmede alle onderliggende toepasselijke polisbladen. Zie ook de bijbehorende instructie: “U voegt een volledige kopie van uw polis en prolongatieblad bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering toe achter TAB 5 van uw inschrijving.”
Achter TAB 5 van uw inschrijving heeft u een kopie gevoegd van een “Bedrijven Compact Polis” die Morion Holding B.V. bij Interpolis heeft afgesloten, kennelijk mede ten behoeve van onder andere Mic-o-data B.V.
Op bladnummer 3 staat vermeld dat u inderdaad over een bedrijfsaansprakelijkheidsverzeke¬ring beschikt, onder welke verzekering gedekt zijn: “bedrijfsaansprakelijkheid, producten-/dienstenaanspr. Europa, inloop, werkgeversaanspr. Motorrijtuigrisico, werkgeversaanspr.”
Het verzekerd bedrag per aanspraak bedraagt blijkens uw polis echter “slechts”
€ 1.250.000,00, terwijl par. 5.8 sub A Bestek een minimale dekking per gebeurtenis van
€ 1.500.000,00 eist.
Uit de overige informatie die bij uw inschrijving is gevoegd hebben wij niet kunnen afleiden dat uw bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering wel/toch (volledig) aan de gestelde eisen voldoet.
Voor zover van belang merken wij ook nog op dat de in par. 5.8 sub A Bestek alternatief geëiste bereidverklaring bij uw inschrijving ontbreekt.
2.10. De gemeente heeft in deze brief tot slot medegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan VConsyst die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.
2.11. Bij brief van 12 maart 2013 heeft Mic-o-data bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de gemeente dat de inschrijving van Mic-o-data ongeldig is en tegen het voornemen van de gemeente de opdracht te gunnen aan VConsyst. In de brief staat:
Ik heb op 7 maart uw brief ontvangen waarin u aangeeft de inschrijving van Mic-o-data B.V. op de aanbesteding "Levering en Diensten Ondergrondse Containers Arnhem" (LEDOCA) ongeldig verklaard te hebben.
U geeft daarvoor als reden op:
1. dat onder TAB 5 niet een kopie van een polis is gevoegd, waaruit blijkt dat tegen de in het bestek genoemde bedragen is verzekerd; en
2. dat ook de in paragraaf 5.8 sub A Bestek genoemde alternatief geëiste bereidverklaring bij onze inschrijving zou ontbreken.
Om het laatste (punt 2) te beginnen: het klopt dat die verklaring niet achter TAB 5 is gevoegd, maar het klopt niet - zoals u schrijft - dat die verklaring bij onze inschrijving zou ontbreken. De door u voor TAB 5 gevraagde verklaring is feitelijk een doublure met andere gevraagde verklaringen. Die verklaring volgt namelijk ook al rechtstreeks uit het invullen en ondertekenen van verklaringen Bijlage 5 "Gegevens inschrijver" en Bijlage 11 "Akkoordverklaring algemene inkoopvoorwaarden".
Immers:
1. in verklaring bijlage 5 heeft Mic-o-data verklaard onvoorwaardelijk in te stemmen met alle eisen en voorwaarden in het bestek, inclusief de eis voor de bedragen van de verzekering in het bestek onder paragraaf 5.8; en
2. in verklaring bijlage 11 heeft Mic-o-data aangegeven zonder voorbehoud akkoord te gaan met de verplichting om een verzekering af te sluiten (of te hebben afgesloten) ter afdekking van de risico's van de opdracht (12.4 van de inkoopvoorwaarden). Die risico's van de opdracht zijn geconcretiseerd in de bedragen genoemd in paragraaf 5.8, waarvan is verklaard dat Mic-o-data daaraan zal voldoen.
Niet alleen blijkt dus uit onze inschrijving al - los van de ontbrekende de verklaring in TAB 5 - de gevraagde bereidheid, maar bovendien is het afsluiten van de polis al contractueel geborgd en zou kunnen worden gezegd dat het dubbelop is om daar in het kader van de geschiktheid ook nog extra eisen aan te stellen.
Uit het voorgaande blijkt dat Mic-o-data wel geldig heeft ingeschreven.
Overigens is er ten aanzien van de toe te voegen polis er bij ons iets misgegaan, zoals u terecht heeft onderkend. Wij verontschuldigen ons daarvoor. U geeft helaas terecht aan dat u uit onze inschrijving niet kunt halen dat de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering van Mic-o-data voldoet aan de gestelde eisen.
Juist met het oog op de door de gemeente in het kader van deze aanbesteding gestelde eisen had Mic-o-data zijn bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering per 1-1-2013 verhoogd naar
€ 2.500.000,00 per incident en € 5.000.000,00 per jaar. Op deze wijze wilde Mic-o-data haar enthousiasme voor deze opdracht uitstralen door nu al ruimschoots te voldoen aan de gestelde eisen in het bestek. Echter, door een fout bij het samenstellen van de documentatie is helaas alleen de originele polis en spijtig genoeg niet de aanpassing daarvan bijgesloten. Het moge duidelijk zijn dat Mic-o-data indien het niet voldaan had aan de gestelde eisen natuurlijk een verklaring had toegevoegd waarin het verklaart dat het op het moment van gunning zal beschikken over een verzekering die voldoet aan de eisen.
Voor zover u naar aanleiding van het ten aanzien van punt 1 door ons gestelde niet alsnog zou vinden dat Mic-o-data wel geldig heeft ingeschreven, maken wij graag gebruik van de mogelijkheid tot het doen van een aanvulling ten gevolge van een eenvoudig te herstellen gebrek (paragraaf 4.2). Dit is zonder meer te rechtvaardigen, omdat zoals gezegd uit het samenstel van bijlagen 5 en 11 al de gevraagde bereidheid blijkt. Voor zover nodig spreken wij door middel van deze brief onze bereidheid nogmaals uit, en voegen daaraan bovendien nog de aanvullende polis van de aansprakelijkheidsverzekering toe. In de bijlage heb ik de aanvullende polis bijgesloten die per abuis niet onder TAB 5 was toegevoegd, alsmede het bewijs dat die is aangegaan voorafgaand aan de inschrijving.
2.12. De door Mic-o-data meegestuurde aangepaste polisbescheiden betreffen een kopie van de aanvullende (nieuwe) ongedateerde polis van haar bedrijfsaansprakelijkheids¬verzekering en een kopie van de offerte hiervan die gedateerd is op 21 december 2012 en die op diezelfde datum door Mic-o-data voor akkoord is ondertekend en teruggestuurd.
Uit deze stukken blijkt dat de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering van Mic-o-data per 1 januari 2013 is gewijzigd in verband met een verhoging van het verzekerd bedrag. De polis is geldig tot 1 november 2013 en vermeldt een verzekerd bedrag per aanspraak van
€ 2.500.000,00 en een verzekerd bedrag per verzekeringsjaar van € 5.000.000,00.
2.13. Bij brief van 18 maart 2013 heeft de gemeente op de bezwaren van Mic-o-data gereageerd en aangegeven dat zij geen aanleiding ziet om terug te komen op de voorlopige gunningsbeslissing. In dat verband staat in deze brief:
MOD (Mic-o-data, vzr.) heeft niet de gewenste bereidverklaring ingediend, ook niet indirect
Vooropgesteld moet worden dat MOD in haar inschrijving géén expliciete bereidverklaring zoals bedoeld in § 5.8 sub A van het bestek heeft ingediend. Ook heeft MOD deze bereidverklaring niet (indirect) verschaft door middel van het invullen en ondertekenen van de bijlagen 5 en 11.
Ten eerste geldt dat de akkoordverklaring in bijlage 5 ziet op een instemming met de gestelde eisen en voorwaarden. Een dergelijke instemming betekent uiteraard niet dat ook daadwerkelijk aan de gestelde eisen voldaan wordt. Om dat te kunnen beoordelen dienen inschrijvers immers, voor wat betreft de verzekeringseis, aan te tonen over een afdoende verzekering te beschikken óf dienen zij een bereidverklaring in te dienen. Aan die eis heeft MOD, ondanks haar instemming met de eisen en voorwaarden in bijlage 5, niet voldaan.
Ten tweede kon de gemeente niet uit de instemming in bijlage 5 afleiden dat MOD bereid is om bij gunning aan de gestelde verzekeringseis te voldoen. Een dergelijke uitleg van bijlage 5 van het bestek verhoudt zich niet met het feit dat de gemeente in het bestek om een expliciete bereidverklaring heeft gevraagd. De uitleg van MOD van bijlage 5 zou de door de gemeente gewenste expliciete bereidverklaring zoals bedoeld in § 5.8 van het bestek volstrekt overbodig maken. Dit terwijl de gemeente deze expliciete verklaring juist wenst te ontvangen in de gevallen dat er nog geen bewijs van een afdoende zijnde verzekering kan worden geleverd. De door MOD gegeven uitleg van bijlage 5 overtuigt daarom niet.
Tot slot kan de gemeente uw stelling niet volgen dat MOD door middel van het invullen en ondertekenen van bijlage 11 reeds een bereidverklaring zou hebben afgegeven. In bijlage 11 verklaren inschrijvers zich akkoord met de algemene inkoopvoorwaarden van de gemeente. Deze inkoopvoorwaarden vergen in artikel 12 inderdaad dat inschrijvers een verzekering hebben afgesloten of zullen afsluiten ter afdekking van de risico's. Het akkoord gaan met deze inkoopvoorwaarden betreft echter geen indirecte, laat staan expliciete, bereidverklaring zoals gevraagd in § 5.8 sub A van het bestek. Ook hier geldt dat een dergelijke uitleg van bijlage 11 zich niet verhoudt met het feit dat de gemeente om een expliciete bereidverklaring heeft gevraagd. Deze uitleg van bijlage 11 zou de door de gemeente gewenste expliciete bereidverklaring overbodig maken. Ook de uitleg van bijlage 11 overtuigt daarom niet. Hier komt nog bij dat de gemeente in § 5.8 van het bestek expliciet is afgeweken van het bepaalde in artikel 12 van de algemene inkoopvoorwaarden. Ook om die reden levert een akkoord met de algemene inkoopvoorwaarden zoals bedoeld in bijlage 11 niet automatisch een bereidverklaring op, zoals bedoeld in § 5.8 van het bestek.
Geen eenvoudig te herstellen gebrek
Op grond van § 4,2 van het bestek heeft de gemeente de bevoegdheid om inschrijvers in de gelegenheid te stellen om eenvoudige gebreken te herstellen. Een plicht daartoe wordt niet genoemd. Een dergelijke plicht bestaat ook (juridisch gezien) helemaal niet. Uit de jurisprudentie blijkt helder dat inschrijvers op Europese aanbestedingsprocedures zorgvuldig moeten zijn en dus zelf verantwoordelijk zijn voor het indienen van een inschrijving die aan de gestelde voorwaarden voldoet. Gelet op die zorgvuldigheid die van inschrijvers verwacht mag worden, zijn aanbestedende diensten niet verplicht om inschrijvers in staat te stellen om gebreken in de inschrijving te repareren, ook niet wanneer het gaat om kleine of 'eenvoudig te herstellen' gebreken.
Ten tweede geldt dat aanbestedende diensten ook niet lichtzinnig gebruik mogen maken van de bevoegdheid om gebreken te laten herstellen, omdat dan snel het gelijkheidsbeginsel geweld wordt aangedaan. Ook is er slechts ruimte voor herstel van een gebrek wanneer een gebrek 'in de risicosfeer' van de aanbestedende dienst ligt én wanneer sprake is van een kennelijke fout/omissie in de inschrijving. Deze omstandigheden zijn niet aan de orde, zodat er ook geen bevoegdheid aanwezig is om MOD in de gelegenheid te stellen om het gebrek te herstellen. De volgende omstandigheden zijn van belang:
o Het gebrek in de inschrijving van MOD is niet veroorzaakt door onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumentatie, zodat het gebrek in de inschrijving van MOD niet in de risicosfeer van de gemeente ligt.
o Van een kennelijke fout (zoals bijvoorbeeld een evidente optelfout) is geen sprake. De gemeente kon niet uit de door MOD verschafte informatie vermoeden, laat staan afleiden, dat MOD wél zou voldoen aan de gestelde eisen.
o Herstel van het gebrek is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De concurrentie tussen inschrijvers dient plaats te vinden vóór het verstrijken van de inschrijftermijn en niet daarna. Door het achteraf alsnog mogen indienen van polisbescheiden en/of door MOD alsnog in staat te stellen een bereidverklaring af te geven wordt de eerlijke mededinging tussen inschrijvers geschaad.
2.14. Mic-o-data heeft in een brief van haar advocaat van 20 maart 2013 aan de gemeente nogmaals toegelicht dat de inschrijving van Mic-o-data ten onrechte terzijde is gelegd. De gemeente heeft hierop per brief van 25 maart 2013 gereageerd. De gemeente is bij haar voornemen gebleven de opdracht te gunnen aan VConsyst.
3. Het geschil
3.1. Mic-o-data vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
1. de gemeente te verbieden de opdracht voor perceel 2 op basis van haar huidige gunningsvoornemen te gunnen aan VConsyst;
2. de gemeente te gebieden de inschrijving van Mic-o-data geldig te verklaren;
3. de gemeente te gebieden de inschrijving van Mic-o-data mee te nemen in de beoordeling ter bepaling van de EMVI, een en ander conform de aanbestedingsdocumenten en dit vonnis; en
4. de gemeente te gebieden een nieuw gunningsvoornemen als bedoeld in artikel 1 sub f Wira voor perceel 2 bekend te maken binnen vijf werkdagen na het wijzen van dit vonnis;
subsidiair
1. de gemeente te verbieden de opdracht voor perceel 2 op basis van haar huidige gunningsvoornemen te gunnen aan VConsyst;
2. de gemeente te gebieden de inschrijving van Mic-o-data, inclusief de op 12 maart 2013 door Mic-o-data aan de gemeente verstrekte polisbescheiden en opheldering, opnieuw te beoordelen en tevens mee te nemen in de beoordeling ter bepaling van de EMVI, een en ander conform de aanbestedingsdocumenten en dit vonnis; en
3. de gemeente te gebieden een nieuw gunningsvoornemen als bedoeld in artikel 1 sub f Wira voor perceel 2 bekend te maken binnen vijf werkdagen na het wijzen van dit vonnis;
meer subsidiair
- zodanige maatregelen te treffen als de voorzieningenrechter op zijn plaats acht;
primair, subsidiair en meer subsidiair
- alles op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van de gemeente en ten gunste van Mic-o-data van € 1.000.000,00 ineens indien de gemeente niet aan het vonnis voldoet, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;
- met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding, vermeerderd met de nakosten tot een bedrag van € 131,00, dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, tot een bedrag van € 191,00, alles te voldoen binnen acht dagen na de datum van dit vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na dit vonnis tot en met de dag der algehele voldoening.
3.2. Mic-o-data legt primair aan haar vorderingen ten grondslag dat haar inschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard, omdat zij in tegenstelling tot hetgeen de gemeente beweert, wel voldoet aan de geschiktheidseis, zoals die is opgenomen in het bestek onder paragraaf 5.8 sub A, nu zij door middel van het invullen en ondertekenen van vier verschillende bijlagen reeds een bereidverklaring heeft afgegeven zich afdoende te zullen verzekeren en aldus te zullen voldoen aan de gestelde verzekeringeis.
Daarnaast stelt Mic-o-data subsidiair dat zij per abuis de onjuiste oude verzekerings¬bescheiden bij haar inschrijving heeft gevoegd en dat dit een kennelijke omissie is die eenvoudig is te herstellen, zodat het op de weg van de gemeente had gelegen om hierover opheldering te vragen en haar in staat te stellen alsnog de juiste nieuwe polisbescheiden in te leveren.
3.3. De gemeente voert verweer.
3.4. VConsyst vordert in het incident primair dat zij als tussenkomende partij en subsidiair als voegende partij aan de zijde van de gemeente wordt toegelaten. Als tussenkomende partij vordert VConsyst dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. de vorderingen van Mic-o-data niet-ontvankelijk verklaart, althans deze afwijst;
2. de gemeente verbiedt de opdracht van perceel 2 aan een ander te gunnen dan aan VConsyst, voor zover de gemeente de opdracht van perceel 2 nog wenst te vergeven;
- een en ander met veroordeling van Mic-o-data in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door VConsyst gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening en van € 199,00 met betekening van het vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is.
3.5. VConsyst stelt zich op het standpunt dat de gemeente de ontvangen inschrijvingen juist en conform het bekendgemaakt beoordelingskader heeft beoordeeld, dat de inschrijving van Mic-o-data op juiste gronden ongeldig is verklaard en voorst dat VConsyst als eerste en enige voor rechtmatige gunning van de opdracht van perceel 2 in aanmerking komt.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in het incident tot tussenkomst, althans voeging
4.1. Mic-o-data en de gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van VConsyst en bovendien heeft VConsyst een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat VConsyst de inschrijver is aan wie de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen. Daarom zal VConsyst worden toegelaten als tussenkomende partij. Mic-o-data en de gemeente zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil.
in de hoofdzaak
4.2. Het spoedeisend belang bij de vorderingen volgt genoegzaam uit het gegeven dat het hier om een aanbestedingsprocedure gaat.
4.3. De onderhavige zaak gaat in essentie om de vraag of de inschrijving van Mic-o-data op goede gronden ongeldig is verklaard. De gemeente heeft de inschrijving van Mic-o-data ongeldig verklaard en Mic-o-data uitgesloten van de gunning van de opdracht, omdat uit de inschrijving van Mic-o-data niet blijkt dat zij (volledig) aan de geschiktheidseis van paragraaf 5.8 sub A van het bestek voldoet. In dat kader voert de gemeente aan dat uit de door Mic-o-data bij de inschrijving overgelegde polisbescheiden achter tabblad 5 blijkt dat Mic-o-data niet afdoen¬de is verzekerd, omdat in de polis genoemde dekking per gebeurtenis slechts € 1.250.000,00 bedraagt terwijl paragraaf 5.8 sub A van het bestek een minimale dekking van € 1.500.000,00 per gebeurtenis eist. Daarnaast stelt de gemeente dat ook de in paragraaf 5.8 sub A van het bestek genoemde alternatief geëiste bereidverklaring ontbreekt achter tabblad 5 van de inschrijving van Mic-o-data.
4.4 In par. 5.8 onder A van het bestek is de eis gesteld dat inschrijvers dienen te beschikken over een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering met een minimale dekking per gebeurtenis van € 1.500.000,- en een minimale jaarlijkse dekking van € 2.500.000,-. Ten bewijze daarvan dient de inschrijver een kopie van de volledige polis over te leggen. Indien de inschrijver bij de inschrijving nog niet beschikt over een bedrijfsaansprakelijkheids-verzekering die aan de gestelde eisen voldoet, moet hij verklaren dat hij op het moment van de definitieve gunning en uitvoering van de opdracht wel daarover beschikt. Voor beide alternatieven geldt dat die achter tab 5 van de inschrijving moeten worden bijgevoegd. Deze bepalingen zijn niet voor tweeërlei uitleg vatbaar en voor ieder normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver duidelijk. Dat is tussen de partijen ook niet in geschil.
4.5 Het primaire standpunt van Mic-o-data is dat zij met de verklaringen die zij in de Bijlagen 5, 10, 11 en 12 heeft afgelegd, zij tevens heeft verklaard dat zij aan de verzekeringseis in par. 5.8 onder A zal voldoen bij de gunning en dat een afzonderlijke verklaring van die strekking achter tab 5 niets toevoegt. Dat standpunt moet worden verworpen. Par. 5.8 onder A kan niet anders worden begrepen dan dat ten bewijze dat aan die eis zal worden voldaan, een specifieke verklaring van die strekking dient te worden overgelegd, indien geen polis wordt overgelegd waaruit blijkt dat aan de verzekeringseis wordt voldaan. Enige aanwijzing dat met de algemene verklaringen in de bijlagen 5, 10, 11 en 12 die betrekking hebben op instemming in het algemeen met de eisen en bepalingen in het bestek en de algemene inkoopvoorwaarden van de gemeente, kon worden volstaan, is er niet. Omgekeerd hoefde de gemeente in die algemene verklaringen niet te lezen dat Mic-o-data had begrepen dat zij aan de verzekeringseis moest voldoen en verklaarde daaraan te zullen voldoen. Het is ook niet aannemelijk dat het feit dat Mic-o-data geen specifieke verklaring heeft overgelegd, berust op de veronderstelling dat de algemene verklaringen voldoende waren. Voor de hand ligt dat zij die specifieke verklaring niet heeft overgelegd, omdat zij de polis als bewijsstuk heeft overgelegd. Een verklaring was dan niet nodig. Het primaire standpunt moet worden verworpen.
4.6 Dan het subsidiaire standpunt van Mic-o-data dat het overleggen van de verkeerde polis een vergissing was die zich voor eenvoudig herstel leende en waartoe zij in de gelegenheid moest worden gesteld. Geconstateerd moet worden dat Mic-o-data, zich kennelijk welbewust van de verzekeringseis, een polis heeft overgelegd die niet voldoet aan het vereiste minimumbedrag per gebeurtenis. Met het overleggen van die polis toonde zij niet aan te voldoen aan de verzekeringseis, maar juist dat zij daaraan niet voldeed, wat tot het rechtstreekse en dadelijke gevolg van uitsluiting zou leiden. De gemeente had moeten begrijpen dat daaraan iets niet klopte. Geen weldenkende inschrijver zal immers alle moeite en tijd steken in een inschrijving om voor een opdracht in aanmerking te komen en tegelijkertijd een bewijsstuk overleggen waaruit blijkt dat hij niet aan een gunninsgeis voldoet en dat tot uitsluiting van gunning moet leiden. De gemeente had zich in de aanbestedingsdocumenten de bevoegdheid voorbehouden om opheldering te vragen en herstel van een eenvoudig te herstellen gebrek toe te staan. De gemeente was in de hiervoor genoemde omstandigheden als goede aanbestedende dienst gehouden om opheldering te vragen, nu voor de hand lag dat Mic-o-data met het overleggen van de polis beoogde aan te tonen dat zij aan de verzekeringseis voldeed, terwijl zij in feite het tegendeel aantoonde en zij evenmin als alternatief een verklaring had overgelegd dat zij daaraan zou voldoen. Als de gemeente dat had gedaan, dan zou aanstonds gebleken zijn dat Mic-o-data wel aan de verzekeringseis voldeed en wel reeds op het moment van haar inschrijving. Dat zulks uit de door Mic-o-data overgelegde aanvullende polis in combinatie met de offerte daarvoor volgt, is noch door de gemeente noch door VConsyst gemotiveerd betwist. Het is de gemeente overigens ook kort na de mededeling aan Mic-o-data bij brief van 7 maart 2013 gebleken door middel van de brief van Mic-o-data van 12 maart 2013 waarbij zij de gemaakte vergissing heeft uiteengezet en de juiste polisbescheiden heeft toegezonden. Aldus is evident dat het om een vergissing ging die zich voor eenvoudig herstel leende. Er kan geen twijfel over bestaan dat Mic-o-data haar polis tijdig voor de inschrijving had aangepast om ruimschoots aan de verzekeringseis te voldoen en dat zij door een vergissing alleen de oude polisbescheiden bij haar inschrijving had gevoegd. Onder deze omstandigheden had de gemeente Mic-o-data gelegenheid moet bieden voor herstel. Het ging enkel om een bewijsstuk van het bestaan van een adequate verzekering die al voor de inschrijving bestond. Het aanbod van Mic-o-data zou daardoor in het geheel geen inhoudelijke wijziging ondergaan. De gemeente zou door herstel toe te staan daarom niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelen, terwijl overigens ook het communautaire recht zich er niet tegen verzet dat onder deze omstandigheden gelegenheid wordt geboden tot herstel (zie HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10 (SAG)). Enige vrees dat Mic-o-data pas op een later tijdstip aan de gunningseis zou voldoen dan waarop daaraan voldaan had moeten zijn, is in de gegeven omstandigheden ongegrond. Voorts geldt dat als aan Mic-o-data de herstelgelegenheid voor dit eenvoudig te herstellen gebrek niet wordt geboden, de inschrijver die op eerste plaats is geëindigd (VConsyst) profiteert van de vergissing van Mic-o-data bij de inschrijving de juiste verzekeringspolis toe te voegen. Dat zou nu juist de faire mededinging doorkruisen. Het gelijkheidsbeginsel verzet zich er tegen dat Mic-o-data door de ongeldigverklaring van haar inschrijving, hoewel zij materieel lijkt te voldoen aan de verzekeringseis, sowieso geen kans meer heeft op gunning van de opdracht en dat VConsyst daar profijt van kan hebben.
4.7 De slotsom is dan ook dat de gemeente Mic-o-data ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om het gebrek in haar inschrijving ten aanzien van de verzekeringseis te herstellen. De gemeente heeft derhalve de inschrijving van Mic-o-data niet ongeldig mogen verklaren zoals zij heeft gedaan. De vorderingen van Mic-o-data zullen worden toegewezen op de navolgende wijze. Onder een gunningsvoornemen valt blijkens art. 1 onder f Wira ook de beslissing de opdracht niet te gunnen. Het gebod een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, laat dus de vrijheid van de gemeente onverlet de opdracht niet te gunnen. Aangezien de gemeente zich op het standpunt heeft gesteld dat zij dit vonnis stipt zal naleven, zal geen dwangsom worden opgelegd.
4.9 De gemeente en VConsyst zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mic-o-data worden begroot op:
- dagvaarding € 76,71
- griffierecht 589,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.481,71
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1. laat VConsyst toe als tussenkomende partij in het kort geding van Mic-o-data tegen de gemeente,
5.2. veroordeelt Mic-o-data en de gemeente in de proceskosten in het incident, aan de zijde van VConsyst tot op heden begroot op nihil,
in de hoofdzaak
5.3. verbiedt de gemeente de opdracht voor perceel 2 op basis van haar huidige gunningsvoornemen te gunnen aan VConsyst,
5.4. gebiedt de gemeente de inschrijving van Mic-o-data, inclusief de op 12 maart 2013 door Mic-o-data aan de gemeente verstrekte polisbescheiden en opheldering, opnieuw te beoordelen en de inschrijving van Mic-o-data tevens mee te nemen in de beoordeling ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving, een en ander conform de aanbestedingsdocumenten en dit vonnis,
5.5. gebiedt de gemeente een nieuw gunningsvoornemen voor perceel 2 bekend te maken binnen 14 werkdagen na betekening van dit vonnis,
5.6. veroordeelt de gemeente en VConsyst in de proceskosten, aan de zijde van Mic-o-data tot op heden begroot op € 1.481,71, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.7. veroordeelt de gemeente en VConsyst in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9. wijst het meer of anders gevorderde, waaronder ook de vorderingen van VConsyst, af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2013.
Coll.: HS