Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummer: AWB 11/226
uitspraak van de voorzieningenrechter
inzake
[naam verzoeker] wonende te [woonplaats], verzoeker,
gemachtigde: mr. J. J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort,
tegen
de burgemeester van de gemeente Dordrecht, verweerder,
gemachtigden: mr. E.A. van Dommelen-van der Lugt en A.P. van Dongen, werkzaam bij de gemeente Dordrecht.
1. Ontstaan en loop van het geding
Namens verweerder heeft het hoofd van de Afdeling Vergunningen en Meldingen van de omgevingsdienst Zuid-Holland-Zuid bij besluit van 24 februari 2011 aan verzoeker een last onder bestuursdwang opgelegd, strekkende tot sluiting van de eenmanszaak [naam ] aan de [adres] voor de duur van zes maanden. De sluiting treedt in werking op 4 maart 2011 om 18.00 uur.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bij faxbericht van 3 maart 2011 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij brief van 3 maart 2011 heeft hij een verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht.
Verweerder heeft naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening bepaald dat de sluiting van de eenmanszaak [naam ] aan de [adres] ingaat op 18 maart 2011 om 18.00 uur.
Het verzoek om voorlopige voorziening is op 11 maart 2011 ter zitting behandeld.
Verzoeker is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerder is verschenen bij gemachtigden.
De voorzieningenrechter heeft de behandeling aangehouden, in afwachting van nadere stukken van verweerder. Verweerder heeft op 14 maart 2011 nadere stukken ingezonden. Verzoeker heeft een reactie op deze stukken ingediend op 15 maart 2011.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ingevolge artikel 13b van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
2.2. Het bestreden besluit
In het bestreden besluit heeft verweerder als volgt overwogen. Tegen verzoeker wordt opgetreden wegens het op 11 augustus 2010 in de winkel [naam ] aan [adres] (hierna: de lokaliteit) aanwezig hebben van middelen die op lijst I en II van de Opiumwet voorkomen. Gezien de hoeveelheid van deze middelen kan geconcludeerd worden dat dit meer dan een gebruikershoeveelheid betreft en dat dit voor de handel is bestemd. Dit blijkt ook uit de afgelegde verklaring bij de politie. Dat verzoeker stelt niet op de hoogte te zijn geweest van de aanwezigheid van de aangetroffen middelen is niet doorslaggevend. Als exploitant van de lokaliteit berust bij verzoeker de verantwoordelijkheid om verstoring van de openbare orde te voorkomen. Met de sluiting van de lokaliteit wordt niet beoogd verzoeker te treffen in de omzet, maar wordt beoogd om de openbare orde te herstellen. Verweerder is niet gehouden verzoeker te waarschuwen of terstond na de constatering van het misdrijf een besluit te nemen. Evenmin is vereist dat het strafrechtelijk onderzoek is afgerond of een strafrechtelijke veroordeling heeft plaatsgevonden.
Met de handhavingsactie wordt beoogd dat een lokaliteit wordt geëxploiteerd in strijd met het bepaalde in de Opiumwet en dat een precedentwerking ontstaat. Het algemeen belang acht verweerder zwaarder dan het belang van verzoeker bij het continueren van zijn onderneming.
Ter zitting heeft verweerder gesteld dat hij zich bij het bestreden besluit heeft gebaseerd op de bestuurlijke rapportage van de Politie Zuid-Holland Zuid van 26 oktober 2010. Uit deze rapportage blijkt dat in de lokaliteit is aangetroffen 5 gram cocaïne, 10 tabletten XTC en 245 milliliter GHB. Verweerder is van mening dat deze hoeveelheid een handelshoeveelheid betreft. Dit standpunt baseert verweerder op de beleidsregel 'aanwijzing Opiumwet', waarin is neergelegd dat onder een handelshoeveelheid wordt verstaand: een hoeveelheid soft- of harddrugs, die een gebruikershoeveelheid overschrijdt en bestemd is voor de handel en verkoop. Onder een gebruikershoeveelheid drugs wordt verstaan: een geringe hoeveelheid die doorgaans wordt aangeboden voor eigen gebruik. Voor harddrugs, zoals cocaïne en XTC kan dit één bolletje, één ampul, één wikkel, één pil/tablet, in ieder geval de hoeveelheid van maximaal 0,5 gram zijn. Voor de softdrugs GHB is dit maximaal 5 milliliter.
Verweerder hanteert als vaste gedragslijn dat bij aanwezigheid van harddrugs in een lokaliteit sluiting volgt voor zes maanden. Indien een handelshoeveelheid van middelen als bedoeld in lijst I of II van de Opiumwet aangetroffen wordt, is dit reeds voldoende om tot sluiting over te gaan. Hoe groot deze handelshoeveelheid is, is niet van belang. Dat andere gemeenten ook andere omstandigheden in hun beleid verdisconteren, doet er niet aan af dat verweerder gerechtigd is ook zonder dat gebleken is van andere omstandigheden, tot toepassing van de bevoegdheid van artikel 13b van de Opiumwet.
Sinds de opname van artikel 13b in de Opiumwet is het motief van de Opiumwet niet langer alleen de bescherming van de volksgezondheid, maar ook het voorkomen van nadelige effecten voor consument en omgeving, die verband houden met het verbod van de handel in drugs. Er is derhalve geen sprake van detournement de pouvoir.
Verweerder heeft in een op 14 maart 2011 ingediend stuk aangegeven dat de bevoegdheid van verweerder in dit geval niet gemandateerd blijkt te zijn. Verweerder heeft aangegeven het bestreden besluit te bekrachtigen en zelf de beslissing op het bezwaar te zullen nemen.
2.3. De gronden van het verzoek
Verzoeker kan zich met het bestreden besluit niet verenigen en heeft daartegen het volgende naar voren gebracht. Verweerder is buiten zijn bevoegdheid getreden, nu blijkens het bestreden besluit tegen verzoeker wordt opgetreden wegens het aanwezig hebben van middelen die op lijst I en lijst II van de Opiumwet voorkomen. Toepassing van deze bevoegdheid is slechts mogelijk indien de middelen genoemd op lijst I of II van de Opiumwet aanwezig zijn teneinde deze te verstrekken, verkopen of af te leveren. Van dat laatste element is geen sprake. Ten onrechte is slechts de aangetroffen hoeveelheid van de middelen bepalend geacht. Dit is onzorgvuldig. Alle feiten en omstandigheden dienen meegewogen te zijn, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met de wijze van verpakking, de omstandigheden waaronder zij zijn aangetroffen en de aanwezigheid van 'handelsgeld' of 'handelsattributen'. Verzoeker verwijst naar diverse uitspraken van voorzieningenrechters van verschillende rechtbanken, waarin ook andere omstandigheden mede bepalend waren voor de vraag of de aangetroffen middelen bestemd waren voor de handel. In dit geval zijn geen handelsattributen of handelsgeld aangetroffen. Evenmin wijst de wijze van verpakking op handel, nu uit het enige onderliggende stuk blijkt dat de XTC-pillen en GHB zijn aangetroffen in een afgesloten postpakket. Dit is een contra-indicatie voor handel. Verzoeker kan niet verantwoordelijk gehouden worden voor een ongeopend postpakket. Daarvan staat vast dat de inhoud hem niet bekend is
Voorts wordt in het bestreden besluit een verklaring dat gehandeld zou zijn in lijst II middelen vanuit de winkel van verzoeker aangehaald. Verzoeker is niet bekend met de inhoud van de verklaring en blijkens het onderliggende stuk kent verweerder de inhoud van de verklaring ook niet. Er staat in de rapportage van de politie slechts een uitermate korte parafrase van de bewuste verklaring, zonder duiding in tijd en zonder dat duidelijk wordt op grond waarvan de conclusie getrokken wordt dat het gaat om de winkel van verzoeker.
De motivering van het bestreden besluit duidt op detournement de pouvoir, nu artikel 13b van de Opiumwet niet de openbare orde beoogt te bescherming en nergens uit het bestreden besluit gemotiveerd wordt hoe de doelen van de Opiumwet met dit besluit worden nageleefd.
Ten onrechte is verzoeker niet gewaarschuwd voor het opleggen van het onderhavige besluit. Nu er geen gepubliceerd beleid is, had verzoeker wel gewaarschuwd dienen te worden. Ten aanzien van het tijdsverloop heeft verweerder ten onrechte volstaan met de constatering dat hij niet verplicht is gelijk na een misdrijf een besluit te nemen. Tijdsverloop dient betrokken te worden bij de uitoefening van de bevoegdheid.
De sluiting is voorts te lang en niet gemotiveerd. Nu er geen sprake is van handel, kan het argument dat de bekendheid als handelsplek moet worden weggenomen, niet gelden. Onjuist is dat, indien het bestreden besluit betrekking zou hebben gehad op een horeca-gelegenheid, de sluiting gehalveerd zou zijn. Dit blijkt uit het 'handhavingsbeleid Horeca december 2008'.
Tot slot heeft verzoeker in een reactie van 15 maart 2011 aangevoerd dat, nu het bestreden besluit niet bevoegd genomen is, er sprake is van een evident onrechtmatig besluit en dat de voorziening reeds om die reden moet worden toegewezen.
2.4. Het oordeel van de voorzieningenrechter
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt verweerder niet bij het nemen van een beslissing op het bezwaar.
In de omstandigheid dat het bestreden besluit niet bevoegd genomen is, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot toewijzing van het verzoek. Hoewel het niet wenselijk is dat dergelijke besluiten niet door een beslissingsbevoegde worden genomen, is het vaste jurisprudentie dat mandaatsgebreken in bezwaar kunnen worden hersteld. Voorts heeft verweerder het bestreden besluit reeds bekrachtigd, zodat daarmee het gebrek is hersteld.
Bij beantwoording van de vraag of de aangetroffen middelen in de lokaliteit van verzoeker aanwezig waren om te worden verkocht, afgeleverd of verstrekt, heeft verweerder zich kunnen baseren op hetgeen daarover is vermeld in de beleidsregel 'Aanwijzing Opiumwet' van het Openbaar Ministerie. Uit de bestuurlijke rapportage van de Politie Zuid Holland-Zuid van 26 oktober 2010 blijkt dat, naast de aangetroffen 5 gram cocaïne, in een ongeopend pakket met slechts de naam van verzoeker erop een tiental XTC-pillen en ongeveer een kwart liter GHB is aangetroffen. De voorzieningenrechter volgt verzoeker niet in zijn betoog dat dit ongeopende pakket als extern poststuk moet worden gezien, nu uit de hiervoor genoemde bestuurlijke rapportage blijkt dat geen adressering op het pakket stond vermeld. Nu meerdere middelen zijn aangetroffen, die alle ruim de gebruikershoeveelheid voor één persoon overtroffen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er voldoende aanleiding is voor de conclusie dat de betreffende middelen in de lokaliteit aanwezig waren om te worden verkocht, afgeleverd of verstrekt. Anders dan verzoeker stelt, volgt uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 5 oktober 2010, LJN AR8730, dat niet noodzakelijk is dat naast de aangetroffen handelshoeveelheid ook nog attributen of andere omstandigheden aangetroffen moesten zijn, die wijzen op de handel in de betreffende middelen. Dat in door verzoeker aangehaalde uitspraken daar wel rekening mee werd gehouden, maakt dit niet anders. Gelet daarop faalt de grond dat verweerder niet bevoegd was tot oplegging van de last onder bestuursdwang.
Blijkens de jurisprudentie van de Afdeling dient de rechter sluitingsbevelen die zijn genomen krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet op terughoudende wijze te toetsen. Ook bij de vaststelling van de sluitingstermijn beschikt de burgemeester over beslissingsruimte. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 26 juli 2006, LJN AY5066.
Verweerder heeft in dit geval zijn vaste gedragslijn toegepast, zoals deze ter zitting is toegelicht. Gelet op de verweerder toekomende beslissingsruimte, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Van een sluiting van voor de duur van zes maanden kan niet worden gezegd dat daarmee de grens van een herstelmaatregel wordt overschreden. Ook de omstandigheid dat geen aansluiting wordt gezocht bij het horecabeleid van de gemeente Dordrecht, is niet voldoende voor de conclusie dat de oplegde maatregel onevenredig is. De voorzieningenrechter kan verzoeker niet volgen in zijn betoog dat de duur van de sluiting onvoldoende gemotiveerd zou zijn.
Evenmin is gebleken dat verweerder zijn bevoegdheden voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor deze is gegeven. Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 13b van de Opiumwet, kamerstuken II 1996/97, 25324, blijkt dat met de introductie van artikel 13b in de Opiumwet is beoogd dat in het kader van de Opiumwet tevens rekening kan worden gehouden met de effecten van de handel in en het gebruik van drugs op het openbare leven en andere lokale omstandigheden. Hieruit volgt dat handhaving van de openbare orde aan het onderhavige besluit ten grondslag mag worden gelegd.
Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die tot het oordeel zouden moeten leiden dat verweerder in dit geval van zijn vaste gedragslijn diende af te wijken. Dat verzoeker een groot financieel belang heeft bij de exploitatie van de lokaliteit, kan niet als bijzondere omstandigheid worden aangemerkt. Evenmin kan als een zodanige omstandigheid worden aangemerkt dat de aanwezigheid van de genoemde middelen in de lokaliteit verzoeker niet zou kunnen worden aangerekend. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in haar hiervoor genoemde uitspraak van 5 januari 2005 speelt in een geval als het onderhavige de persoonlijke verwijtbaarheid van de exploitant geen rol bij de vraag of zich een situatie voordoet die tot sluiting van de lokaliteit noopt. Verzoeker is verantwoordelijk voor de gang van zaken in de lokaliteit en hij dient afdoende maatregelen te treffen teneinde feiten als hier in geding te voorkomen.
Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat het bezwaar gegrond zal moeten worden verklaard. Derhalve zal het verzoek om een voorlopige voorziening worden afgewezen.
Nu het besluit door het hoofd van de Afdeling Vergunningen en Meldingen van de omgevingsdienst Zuid-Holland-Zuid is genomen zonder dat daaraan een mandaatsbesluit aan ten grondslag lag, ziet de voorzieningenrechter wel aanleiding voor een proceskostenveroordeling op grond van artikel 8:84, vierde lid, gelezen in samenhang met artikel 8;75 van de Awb. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht zijn de kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en wegingsfactor 1). Van overige kosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is de voorzieningenrechter niet gebleken.
Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht,
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-, welke kosten verweerder aan verzoeker moet vergoeden.
Aldus gegeven door mr. M.G.L. de Vette, voorzieningenrechter, en door deze en mr. M.L. Bosman-Schouten, griffier, ondertekend.