Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector Bestuursrecht
procedurenummer: AWB 08/9
uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
inzake
1. Hornbach Holding B.V., zetelend te Driebergen-Rijsenburg, hierna: eiseres 1,
2. Hornbach Bouwmarkt Nederland B.V., zetelend te Nieuwegein, hierna: eiseres 2,
gemachtigde: mr. G.H.J. Heutink, advocaat te Amsterdam,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Alblasserdam, verweerder,
gemachtigde: mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam.
Toegelaten partijen:
1. Stemar Bouwmarkt Hendrik Ido Ambacht B.V., [bedrijfsnaam 1] [bedrijfsnaam 2]B.V. en [bedrijfsnaam 3] B.V., zijnde exploitanten van Karwei te Hendrik Ido Ambacht, [bedrijfsnaam 5]endrecht en Dordrecht en van Gamma Bouwmarkt te Ridderkerk en te Zwijndrecht, hierna: Karwei en Gamma, gemachtigde: mr. J.M.C. Wessels, advocaat te Zwijndrecht;
2. [bedrijfsnaam 4] Bouwmarkten B.V. te Reeuwijk, zijnde exploitant van onder meer Gamma- en Karwei Bouwmarkten in Dordrecht, [bedrijfsnaam 5]endrecht, Gorinchem en Barendrecht, hierna: [bedrijfsnaam 4], en Tuincentrum [bedrijfsnaam 5] te Dordrecht, gemachtigde: [naam gemachtigde 1], adviseur te Brunssum;
3. Praxis Vastgoed B.V. en Praxis DHZC B.V., hierna: Praxis, gemachtigde: mr. D.S.P. Fransen, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 10 april 2007 heeft verweerder eiseres 1 gelast om binnen 1 week:
1.het gebruik van het buitenterrein, dat in de bij besluit van 19 mei 2005 verleende bouwvergunning eerste fase wordt aangeduid als siertuin en representatieve ruimte, als verkoopruimte voor tuincentrumartikelen en bouwmaterialen geheel te staken, onder verbeurte van een dwangsom van EUR 36.000,- per week dat aan het gelaste niet wordt voldaan, met een maximum van EUR 360.000,-;
2.alle aanwezige bouwwerken van dit buitenterrein te verwijderen, onder verbeurte van een dwangsom van EUR 2500,- per week dat aan het gelaste niet wordt voldaan, met een maximum van EUR 25.000,-;
3.het verkoopvloeroppervlak van het gebouw, dat in de bij besluit van 19 mei 2005 verleende bouwvergunning eerste fase wordt aangeduid als de Groene Golf, terug te brengen tot de vergunde 1025 m2, onder verbeurte van een dwangsom van EUR 3000,- per week, met een maximum van EUR 30.000,-.
Bij besluit van 23 april 2007 heeft verweerder eiseres 2 een last onder dwangsom opgelegd met dezelfde inhoud als onder 1 tot en met 3 omschreven.
Tegen deze besluiten hebben eiseressen bij brieven van respectievelijk 13 april 2007 en
27 april 2007 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij uitspraak van 4 mei 2007, verzonden op 7 mei 2007, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht de door eiseressen ingediende verzoeken om voorlopige voorziening toegewezen, in dier voege dat de besluiten van 10 april 2007 en 23 april 2007 zijn geschorst tot 6 weken na de te nemen beslissing op hun bezwaren.
Bij besluit van 20 december 2007 heeft verweerder de bezwaren van eiseressen ongegrond verklaard en de bestreden besluiten gehandhaafd.
Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brief van 4 januari 2008 beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht.
Bij brief van eveneens 4 januari 2008 hebben eiseressen een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de rechtbank Dordrecht, geregistreerd onder procedurenummer AWB 08/10.
Nadat verweerder heeft verklaard bereid te zijn de begunstigingstermijn op te schorten, mits het beroep versneld zal worden behandeld, is het verzoek om voorlopige voorziening aangehouden. Verweerder heeft op 6 februari 2008 zijn besluit om de begunstigingstermijn op te schorten, bekend gemaakt.
Bij beslissing van 15 januari 2008 heeft de rechtbank besloten het beroep versneld te behandelen en is het beroep gevoegd met het beroep in de zaak AWB 08/37.
De rechtbank heeft toegelaten partijen in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.
Het beroep is behandeld op 18 februari 2008 ter zitting van een meervoudige kamer, tezamen met het beroep van eiseres 1 in de zaak AWB 08/37.
Eiseressen zijn verschenen bij gemachtigde, vergezeld van [naam 1].
Verweerder is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van [naam 2] en mr. A.M. Bos.
Namens Karwei en Gamma is de gemachtigde verschenen.
Namens [bedrijfsnaam 4] en Tuincentrum [bedrijfsnaam 5] is de gemachtigde verschenen.
Namens Praxis is de gemachtigde verschenen.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst, met het verzoek aan verweerder om nadere stukken te overleggen.
Nadat deze stukken zijn overgelegd en ter reactie aan eiseres en de toegelaten partijen zijn toegezonden, heeft de rechtbank, na daarvoor toestemming te hebben verkregen van partijen, het onderzoek zonder nadere zitting gesloten.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
2.1.1. Krachtens artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
Op grond van artikel 5:32, vierde lid, van de Awb dient het vastgestelde bedrag van de dwangsom in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
Artikel 7:4 van Pro de Awb bepaalt, voor zover hier van belang:
“2. Het bestuursorgaan legt het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage.
5. Voor zover de belanghebbenden daarmee instemmen, kan toepassing van het tweede lid achterwege worden gelaten.”
2.1.2. Artikel 40, eerste lid, hoofdstuk IV, van de Woningwet (hierna: Wow) bepaalt dat het verboden is:
a.te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning,
b.een bouwwerk (…) of deel daarvan dat is gebouwd zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning, in stand te laten, tenzij voor dat bouwen op grond van artikel 43 geen Pro bouwvergunning is of was vereist.
Ingevolge artikel 100 van Pro de Wow dragen burgemeester en wethouders zorg voor de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens de hoofdstukken I tot en met IV van die wet.
2.1.3. Het gebouw de Groene Golf en het in geding zijnde gedeelte van het buitenterrein bevinden zich op gronden waarop het bestemmingsplan “Vinkenwaard-Zuid” van toepassing is. De gronden hebben ingevolge dit bestemmingsplan de bestemming “Bedrijfsdoeleinden I”.
Ingevolge artikel 8, eerste en vierde lid, van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan is het verboden de gronden en de gebouwen binnen het plangebied te gebruiken op een wijze of tot een doel in strijd met de op de kaart aangewezen bestemmingen en de planvoorschriften.
Onder strijdig gebruik als bedoeld in het eerste en vierde lid wordt op grond van artikel 8, vijfde lid, van de planvoorschriften in elk geval verstaan: het gebruik van gronden en gebouwen voor de uitoefening van detailhandel, behoudens detailhandel welke onderdeel is van de bedrijfsuitoefening.
Op grond van artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Ingevolge het tweede lid van dat artikel wordt die bevoegdheid uitgeoefend door het college indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels die het gemeentebestuur uitvoert.
2.2. Het bestreden besluit
Aan het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiseressen de buitenruimte, die bij het besluit van 19 mei 2005 was vergund als siertuin en representatieve ruimte, gebruiken als verkoopruimte en daartoe diverse bouwvergunningsplichtige bouwwerken hebben opgericht zonder bouwvergunning. Verder heeft verweerder daaraan ten grondslag gelegd dat eiseressen het gebouw de Groene Golf in afwijking van de tekening behorend bij het besluit van 19 mei 2005 hebben gebouwd en het vergunde vloeroppervlak van 1025 m2 hebben vergroot naar 1519 m2, welke oppervlakte zij geheel als verkoopruimte gebruiken. Het gebruik van de gronden als verkoopruimte is in strijd met het bestemmingsplan “Vinkenwaard-Zuid”.
Verweerder meent gelet op de betrokken belangen in redelijkheid tot handhavend optreden te hebben kunnen besluiten. Er bestaat geen concreet zicht op legalisatie, nu vrijstelling voor het gebruik als verkoopruimte van het buitenterrein is geweigerd en om vrijstelling voor een uitbreiding van de in het gebouw De Groene Golf gerealiseerde verkoopruimte niet is gevraagd. Eiseressen konden evenmin het gerechtvaardigde vertrouwen hebben dat tot legalisering zou worden overgegaan. Er is geen sprake van een overtreding van geringe aard en ernst, nu het gaat om een aanzienlijke uitbreiding van de verkoopruimte en tevens de belangen van derden in het geding zijn.
Verweerder acht de gestelde termijn en de hoogte van de opgelegde dwangsom redelijk.
2.3. Standpunt van eiseressen
Eiseres 1 meent dat verweerder ten onrechte de last aan haar heeft opgelegd, nu niet zij maar Hornbach Real Estate Alblasserdam B.V. eigenaresse is van de percelen en opstallen.
Het bestreden besluit is volgens eiseressen onzorgvuldig tot stand gekomen, aangezien aan hen in bezwaar niet voorafgaand aan het horen alle stukken zijn toegezonden en de commmissie van advies voor de bezwaarschriften heeft geweigerd een nieuwe hoorzitting te beleggen nadat eiseressen alsnog van die stukken kennis hadden genomen.
Verweerder heeft op onjuiste gronden geweigerd om vrijstelling te verlenen voor het gebruik van het buitenterrein als verkoopruimte.
Voorts is het gebruik van het meerdere gerealiseerde vloeroppervlak van 500 m2 in de Groene Golf in overeenstemming met de verleende vrijstelling, aangezien bij besluit van 19 mei 2005 vrijstelling is verleend voor 10.000 m2 verkoopvloeroppervlak, waarbij niet nader is ingevuld op welke plaats de verkoopruimte diende te worden gerealiseerd. Nu in de hal 500 m2 minder verkoopruimte in gebruik is genomen, mochten eiseressen 500 m2 in de Groene Golf in gebruik nemen. Het standpunt van verweerder dat de verkoopruimte in de hal niet is teruggebracht, is ongefundeerd.
Eiseressen achten handhavend optreden onevenredig doordat sprake is van een geringe inbreuk op het geldende planologische regime en zij door het herstellen van de situatie in de gelaste toestand ernstig financieel nadeel zullen leiden.
Ten slotte zijn de opgelegde dwangsommen disproportioneel, nu twee dwangsommen ten laste komen van één bedrijf en de hoogte daarvan willekeurig is bepaald.
2.4. Beoordeling door de rechtbank
2.4.1. Onderwerp van dit geschil is de bouw- en tuinmarkt van eiseressen op de hoek Edisonweg/Kelvinring te Alblasserdam. Bij besluit van 19 mei 2005 heeft verweerder aan eiseres 1 op haar aanvraag vrijstelling en bouwvergunning eerste fase verleend ten behoeve van deze bouw- en tuinmarkt voor een hal met aanbouw (de aanbouw wordt aangeduid als de Groene Golf) en de ingebruikname van een deel van het buitenterrein als siertuin en representatieve ruimte van die bouw- en tuinmarkt. Bij besluit van 4 juli 2005 is haar hiervoor een bouwvergunning tweede fase verleend. Eiseres 1 houdt 100 procent van de aandelen van zowel eiseres 2, die exploitante is van de bouw- en tuinmarkt, als van Hornbach Real Estate Alblasserdam B.V, die eigenaresse is van het perceel en de opstallen van de bouw- en tuinmarkt.
2.4.2. Vast staat dat de Groene Golf in afwijking van de verleende bouwvergunning is gerealiseerd doordat de wanden verder naar buiten zijn geplaatst, waarmee het vloeroppervlak 500 m2 groter is geworden dan de vergunde 1025 m2. Voorts staat vast dat voor de diverse bouwwerken die zijn opgericht op het buitenterrein van de bouw- en tuinmarkt, geen bouwvergunning is verleend, terwijl wel een bouwvergunning benodigd was. Verweerder was dus in beginsel bevoegd handhavend op te treden.
Naar het oordeel van de rechtbank dient de bouwer te worden aangemerkt als overtreder van het verbod zonder dan wel in afwijking van een verleende bouwvergunning te bouwen. Als bouwer is te beschouwen zowel degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan en volledig zeggenschap heeft uitgeoefend over de bouwwerkzaamheden als de eindverantwoordelijke voor het bouwwerk in juridische zin, zo blijkt uit onder meer de uitspraken van de Afdeling van 6 juli 2005, LJN AT8762, en 28 september 2005, LJN AU3350. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder eiseres 1 terecht als bouwer aangemerkt, nu zij in haar hoedanigheid van bestuurster van zowel de eigenaresse van het terrein als de exploitante van de bouw- en tuinmarkt volledige zeggenschap had over de uitvoering van de bouwwerkzaamheden en zij in die hoedanigheid tevens voor de bouwwerkzaamheden juridisch eindverantwoordelijk was, hetgeen ook blijkt uit de door haar ingediende bouwaanvragen. Tevens mocht naar het oordeel van de rechtbank verweerder eiseres 2 als bouwer aanmerken. Uit de stukken blijkt immers dat eiseres 2, onder meer via haar directeur, steeds nauw bij de uitvoering van de bouw betrokken is geweest, zodat mag worden aangenomen dat de leiding over de feitelijke werkzaamheden bij haar heeft berust.
2.4.3. Ter zitting is gebleken dat zowel de Groene Golf als het buitenterrein zijn gelegen binnen het plangebied van het bestemmingsplan “Vinkenwaard-Zuid”. Het gebruik van de gronden (als verkoopruimte) voor detailhandel is ingevolge dat bestemmmingsplan verboden. Blijkens de tekening “definitief ontwerp” behorend bij het besluit van 19 mei 2005 is het vloeroppervlak van 1025 m2 van de Groene Golf vergund te gebruiken als “1025 m2 gebruiksoppervlak tuinmarkt”. Het gebruik van het meerdere gerealiseerde vloeroppervlak in de Groene Golf valt dus niet, ook niet ingeval de verkoopruimte in de hal is teruggebracht, onder de verleende vrijstelling. Verweerder was dus evenzeer bevoegd handhavend op te treden tegen het gebruik van het in geding zijnde gedeelte van de Groene Golf en het buitenterrein als verkoopruimte.
Gelet op de formulering van het verbod in de planvoorschriften, geldt als overtreder daarvan (alleen) de gebruiker. Vast staat dat eiseres 2, doordat zij als exploitante van de bouw- en tuinmarkt feitelijk deze gronden voor haar verkoopactiviteiten in gebruik heeft genomen, dit verbod overtreedt. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht ook eiseres 1 als overtreedster van dit verbod heeft aangemerkt. Eiseres 1 heeft als bestuurster van zowel eigenaresse als exploitante van de gronden en gebouwen volledig zeggenschap over het gebruik van het vloeroppervlak van de Groene Golf en het gebruik van het buitenterrein. Er kan dan ook niet worden gesteld dat eiseres 1 slechts in gebruik geeft aan een derde of laat gebruiken door een derde, zodat ook zij als gebruikster is aan te merken.
2.4.4. Voor zover het betoog van eiseressen ertoe strekt dat verweerder niet had kunnen besluiten afzonderlijke lasten op te leggen aan zowel de exploitante als de bestuurster van hetzelfde bedrijf, treft dat geen doel. Een nauw organisatorisch en economisch verband tussen de verschillende overtreders staat er niet aan in de weg dat aan ieder van hen een last onder dwangsom kan worden opgelegd, zo volgt uit onder meer de uitspraken van de Afdeling van 8 december 2004, LJN AR7120, en 28 september 2005, LJN AU3350.
2.4.5. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2.4.6. Nu verweerder thans tot de conclusie is gekomen dat hij niet bereid is medewerking te verlenen aan vrijstelling voor uitbreiding van de bestaande verkoopruimte van de bouw- en tuinmarkt van eiseressen en om die reden de ingediende bouwaanvragen heeft geweigerd dan wel niet verder in behandeling heeft genomen, bestaat geen concreet zicht op legalisering. In hoeverre verweerder terecht tot die conclusie is gekomen, dient naar het oordeel van de rechtbank in deze procedure buiten beschouwing te blijven.
2.4.7. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de vergroting van de Groene Golf en het in gebruik nemen van het meerdere vloeroppervlak als verkoopruimte een naar aard en ernst zodanig geringe afwijking is, dat verweerder in redelijkheid niet tot handhavend optreden had kunnen besluiten, ook niet ingeval het verkoopvloeroppervlak in de hal zou zijn teruggebracht. Overigens volgt uit de bouwtekening behorend bij de bouwaanvraag voor wijziging van de indeling van de hal niet dat daarmee het aantal m2 verkoopvloeroppervlak wezenlijk is verminderd ten opzichte van de vergunde indeling. Voor zover de hal al volgens deze bouwaanvraag is gerealiseerd, heeft verweerder zich dan ook niet kennelijk ten onrechte op het standpunt gesteld dat niet is gebleken dat het verkoopvloeroppervlak van de hal is teruggebracht. De rechtbank ziet evenmin grond voor het oordeel dat het gebruik van het buitenterrein als verkoopruimte ten opzichte van het vergunde gebruik als siertuin en representatieve ruimte een in planologisch opzicht geringe wijziging betreft. Om deze reden noch om redenen gelegen in hetgeen eiseressen overigens hebben aangevoerd, had verweerder handhavend optreden bij afweging van de betrokken belangen onevenredig moeten achten.
2.4.8. Anders dan eiseressen hebben betoogd, kan niet worden geoordeeld dat het vastgestelde bedrag van de dwangsom niet in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Niet is aannemelijk geworden dat de dwangsom hoger is dan nodig om eiseressen ervan te weerhouden het gebruik van de illegaal in gebruik genomen verkoopruimte te continueren en hen ertoe te bewegen de in het geding zijnde bouwwerken aan te passen dan wel te verwijderen.
2.4.9. Verweerder heeft de rapportage van de Milieudienst Zuid-Holland Zuid niet relevant geacht voor het gelaste en die niet als gedingstuk ingebracht. Dat standpunt komt de rechtbank niet onjuist voor, zodat eiseressen door die handelwijze niet in hun belangen zijn geschaad. Het distributie-planologisch onderzoek dat verweerder heeft laten verrichten en het verweerschrift van verweerder ten behoeve van de hoorzitting zijn niet ter inzage gelegd en evenmin voorafgaand aan de hoorzitting aan eiseressen toegezonden. Deze stukken zijn echter na de hoorzitting aan eiseressen voor een reactie ter beschikking gesteld. Deze reactie is door de adviescommissie voor de bezwaarschriften in haar advies meegenomen. Mede gelet op de aard van deze stukken bestond naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aanleiding hierover opnieuw een hoorzitting te beleggen. Eiseressen klagen echter terecht dat verweerder hen in bezwaar, noch voorafgaand aan het horen noch daarna, in staat heeft gesteld om van de verzoeken om handhaving van toegelaten partijen kennis te nemen. Het bestreden besluit is in zoverre niet met de daaraan te stellen eisen van zorgvuldigheid tot stand gekomen en het beroep is om die reden gegrond. Het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met artikel 7:4 van Pro de Awb.
2.4.10. De handhavingsverzoeken van toegelaten partijen zijn in beroep alsnog door verweerder overgelegd en eiseressen hebben daarop kunnen reageren. Van een nadere hoorzitting over deze verzoeken valt geen toegevoegde waarde te verwachten. De rechtbank ziet daarom aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
2.4.11. Nu het beroep gegrond is, dient de gemeente Alblasserdam op grond van het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, Awb het door eiseressen betaalde griffierecht te vergoeden.
De rechtbank ziet voorts aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van hun beroep redelijkerwijs hebben moeten maken. De kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende bijstand zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op EUR 644,- (1 punt voor de indiening van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van EUR 322,-, met als wegingsfactor 1).
Het is de rechtbank niet gebleken dat eiseressen in beroep nog andere kosten hebben moeten maken die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.
2.4.12. Gezien het vorenstaande beslist de rechtbank als volgt.
3. Beslissing
De rechtbank Dordrecht:
-verklaart het beroep gegrond;
-vernietigt het bestreden besluit;
-bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
-bepaalt dat de gemeente Alblasserdam aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van EUR 285,- vergoedt;
-veroordeelt verweerder in de proceskosten die eiseressen in verband met de behandeling van hun beroep redelijkerwijs hebben moeten maken, welke kosten worden begroot op EUR 644,- ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
-wijst de gemeente Alblasserdam aan als de rechtspersoon die voormelde proceskosten aan eiseressen moet vergoeden.
Aldus gegeven door mr. P.K. Nihot, voorzitter,
en mrs. P. Putters en J.A.M. van den Berk, leden,
en door de voorzitter en mr. M. Lammerse, griffier, ondertekend.
Uitgesproken in het openbaar op: 15 augustus 2008
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep instellen. Het instellen van het hoger beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag, binnen zes weken na dagtekening van verzending van deze uitspraak.