Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Enkelvoudige kamer
Rekestnummer: FA RK 22-4697
Zaaknummer: C/09/632575
Datum beschikking: 11 april 2023
Vervangende toestemming erkenning
Beschikking op het op 19 juli 2022 ingekomen verzoek van:
[naam01] ,
de man,
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
advocaat: mr. E.C. Weijsenfeld te Amsterdam.
Als belanghebbenden worden aangemerkt:
[naam02] ,
de moeder,
overleden,
[naam03] en [naam04] ,
de pleegouders,
[minderjarige01] , geboren op [geboortedatum01] 2019 te [geboorteplaats01] ,
de minderjarige,
in rechte vertegenwoordigd door mr. [bijzondere curator01] ,
advocaat te [plaats01] ,
in de hoedanigheid van bijzondere curator.
Als informant wordt aangemerkt:
[stichting01] ,
de voogd.
Procedure
De rechtbank heeft kennisgenomen van:
- het verzoekschrift, met bijlagen;
- het verweerschrift van de bijzondere curator, met zelfstandig verzoek en met bijlage;
- de brief van 6 december 2022 van de zijde van de man;
- het e-mailbericht van 7 december 2022 van de zijde van de voogd;
- het F9-formulier van 23 februari 2023, met bijlagen, van de zijde van de man;
- het e-mailbericht van 23 februari 2023 van de zijde van de man.
Op 13 maart 2023 is de zaak ter zitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat en [naam05] namens Vluchtelingenwerk;
- [naam06] namens de voogd;
- de bijzondere curator.
Op de zitting is besproken dat de pleegouders ook belanghebbenden zijn omdat zij [voornaam minderjarige01] al langer dan een jaar verzorgen en opvoeden. De pleegouders zijn niet opgeroepen voor de zitting. Tijdens de zitting is besproken dat een referteverklaring van de pleegouders zal worden nagezonden.
De rechtbank heeft na de zitting het e-mailbericht van de voogd ontvangen van 21 maart 2023, met als bijlage de referteverklaringen van de pleegouders.
Feiten
- De man en de moeder hebben een affectieve relatie gehad en hebben samengeleefd.
- De moeder is op [datum 1] 2021 overleden.
- [voornaam minderjarige01] is niet erkend.
- [voornaam minderjarige01] verblijft feitelijk bij zijn oom en tante, [naam03] en [naam04] (de pleegouders).
- [voornaam minderjarige01] heeft blijkens het uittreksel uit de Basisregistratie personen (hierna: de Brp) in ieder geval de Nederlandse nationaliteit.
- De moeder had blijkens de Brp in ieder geval de Nederlandse nationaliteit.
- De man heeft blijkens een kopie van zijn paspoort in ieder geval de Tanzaniaanse nationaliteit.
- Bij beschikking van [datum 2] 2021 van deze rechtbank is [stichting01] belast met de voorlopige voogdij over [voornaam minderjarige01] .
- Uit een rapport van DNA-onderzoek van [organisatie] van [datum 3] 2021 blijkt met meer dan 99,999% zekerheid dat de man de biologische vader is van [voornaam minderjarige01] .
- Bij beschikking van deze rechtbank van 8 augustus 2022 is mr. [bijzondere curator01] voornoemd benoemd tot bijzondere curator teneinde [voornaam minderjarige01] ingevolge artikel 1:212 BW te vertegenwoordigen.
Verzoek en verweer
Het verzoek van de man strekt ertoe:
- hem vervangende toestemming als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te verlenen, zodat hij de minderjarige kan erkennen;
- te bepalen dat [voornaam minderjarige01] de geslachtsnaam van de man zal verkrijgen;
voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
De bijzondere curator adviseert het verzoek tot vervangende toestemming erkenning toe te wijzen, en doet dit verzoek zelfstandig namens [voornaam minderjarige01] .
Beoordeling
Vervangende toestemming tot erkenning
Rechtsmacht
Nu de verzoeker en [voornaam minderjarige01] in Nederland wonen, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht op grond van artikel 3 aanhef en onder a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
Toepasselijk recht op het verzoek
Op grond van artikel 10:95 eerste lid BW wordt de vraag of erkenning door een man familierechtelijke betrekkingen doet ontstaan tussen hem en een kind, wat betreft de bevoegdheid van de man en de voorwaarden voor de erkenning, in beginsel bepaald door het recht van de staat waarvan de man de nationaliteit bezit. Bezit de man de nationaliteit van meer dan één staat, dan is bepalend het nationale recht volgens hetwelk de erkenning mogelijk is. Indien volgens het nationale recht van die persoon erkenning niet of niet meer mogelijk is, is bepalend het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind.
De rechtbank stelt vast dat de man de Tanzaniaanse nationaliteit heeft, zodat naar Tanzaniaans recht wordt bepaald of door erkenning familierechtelijke betrekkingen ontstaan tussen de man en [voornaam minderjarige01] .
Volgens artikel 12 Births and Deaths Registration Act kan een man als vader van een kind dat buiten het huwelijk werd geboren, worden geregistreerd, als hij hierom verzoekt en hiervoor tekent. De erkenner wordt als juridisch vader gezien op grond van artikel 35 Law of the Child Act, als bewijs wordt geleverd door onder meer de registratie van een ouder in het register van ‘Births’ middels een daartoe gebruikelijke ceremonie, publieke erkenning van de afstamming of DNA-onderzoek. Nu uit DNA-onderzoek naar voren komt dat de man met meer dan 99,999% zekerheid dat de biologische vader is van [voornaam minderjarige01] , gaat de rechtbank ervan uit dat erkenning door de man naar Tanzaniaans recht mogelijk is.
Toepasselijk recht op de toestemming van de moeder en het kind
Op grond van artikel 10:95 derde lid BW is op de vraag of de moeder dan wel het kind toestemming moet geven voor de erkenning van toepassing het recht van de staat waarvan de moeder dan wel het kind de nationaliteit bezit. De moeder had de Nederlandse nationaliteit en [voornaam minderjarige01] heeft ook de Nederlandse nationaliteit, zodat naar Nederlands recht wordt beoordeeld of bij gebreke van toestemming deze kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing. Volgens Nederlands recht bestaat deze mogelijkheid.
Vervangende toestemming tot erkenning
Artikel 1:204 lid 3 BW bepaalt het volgende. Als een man een kind wil erkennen, kan de toestemming van de moeder – bij een kind jonger dan 16 jaar – of die van het kind zelf – als het 12 jaar of ouder is – door toestemming van de rechtbank worden vervangen. Dit is mogelijk, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt. Vervangende toestemming kan alleen worden gegeven als de man hetzij de verwekker van het kind is, hetzij de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.
Tussen partijen staat vast dat de man de verwekker is van [voornaam minderjarige01] , zodat de man bevoegd is [voornaam minderjarige01] te erkennen.
De man heeft ter onderbouwing van zijn verzoek aangegeven dat hij tot aan het overlijden van de moeder met [voornaam minderjarige01] in gezinsverband heeft geleefd, en dat hij hem graag wil erkennen.
De moeder kan door haar overlijden geen toestemming geven voor de erkenning door de man van [voornaam minderjarige01] . De man heeft zijn verzoek gegrond op artikel 1:204 lid 3 BW. Blijkens de memorie van toelichting bij dat artikellid dient onder het ontbreken van toestemming tot erkenning ook te worden begrepen het geval dat de moeder geen toestemming meer kan geven omdat zij is overleden. De rechtbank overweegt dat deze situatie zich in deze zaak voordoet.
De pleegouders zijn het eens met het verzoek, blijkens de nagezonden instemmingsverklaring.
De voogd is het ook eens met het verzoek; het perspectief van [voornaam minderjarige01] ligt niet bij de man, maar de man heeft wel een rol in de opvoeding.
De bijzondere curator heeft aangegeven dat [voornaam minderjarige01] weet wie zijn vader is en dat er structureel contact is. Omdat de moeder is overleden wordt niet toegekomen aan de belangenafweging. De bijzondere curator acht het in het belang van [voornaam minderjarige01] dat de juridische werkelijkheid in overeenstemming komt met de biologische werkelijkheid.
Omdat is gebleken dat de man de biologische vader van [voornaam minderjarige01] is, en omdat alle betrokkenen met het verzoek hebben ingestemd, zal de rechtbank het verzoek van de man om hem vervangende toestemming te geven tot erkenning van [voornaam minderjarige01] toewijzen, wat erop neerkomt dat de man toestemming wordt verleend tot erkenning van [voornaam minderjarige01] , welke toestemming die van de moeder vervangt.
Geslachtsnaam
Rechtsmacht en toepasselijk recht
Nu verzoeker en [voornaam minderjarige01] in Nederland wonen, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht op grond van artikel 3 aanhef en onder a Rv.
Op basis van artikel 10:20 BW is Nederlands recht op het verzoek van toepassing, omdat [voornaam minderjarige01] de Nederlandse nationaliteit heeft.
Inhoudelijke beoordeling
De man verzoekt te bepalen dat [voornaam minderjarige01] zijn geslachtsnaam zal verkrijgen, met een beroep op artikel 1:5 lid 9 BW. Volgens de man kan lid 9 in verbinding met lid 2 van artikel 1:5 BW worden gelezen, en hij verwijst hiervoor naar een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 12 april 2022 (ECLI:NL:RBZWB:2022:2301). Volgens de man was het de wens van zowel hem als van de moeder dat [voornaam minderjarige01] de achternaam van de man zou dragen, de enige reden dat zij dit niet zelf hadden geregeld was omdat de man [voornaam minderjarige01] niet kon erkennen in verband met het ontbreken van een verblijfsstatus. Volgens de cultuur van de man en zijn schoonfamilie is het de gewoonte dat de vader de geslachtsnaam doorgeeft aan zijn zoon. Er is een symbolisch bedrag door de man aan de pleegouders betaald voor de geslachtsnaam, wat gebruikelijk is in hun cultuur. Bovendien bestendigt het dragen van de geslachtsnaam van zijn vader de band tussen [voornaam minderjarige01] en de man. De pleegouders zijn het eens met het verzoek. Er zijn geen belangen die zich verzetten tegen de toewijzing van het verzoek. Een te strikte toepassing van artikel 1:5 lid 9 BW levert een inbreuk op het recht op identiteit, naam en privéleven van [voornaam minderjarige01] . De man verwijst naar hierbij naar artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 7 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK).
De bijzondere curator heeft gewezen op een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 juli 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:5739), waarin is geoordeeld dat het voor een vader niet mogelijk is om een keuze voor een achternaam uit te brengen op grond van artikel 1:5 lid 9 BW indien de moeder is overleden, en dat dit artikel niet in verbinding met artikel 1:5 lid 2 BW kan worden gelezen. Of dit kan worden doorbroken met een beroep op artikel 8 EVRM en artikel 7 IVRK, zal door de rechtbank moeten worden beoordeeld.
De bijzondere curator kan zich in het belang van [voornaam minderjarige01] voorstellen dat de rechtbank de achternaam wijzigt, gelet op de Afrikaanse cultuur waarin grote waarde wordt gehecht aan de achternaam, maar kan zich tegelijkertijd ook voorstellen dat het in het belang van [voornaam minderjarige01] is om de achternaam van zijn overleden moeder te dragen om de verbinding met haar te behouden, en met het pleeggezin waarin hij verblijft. De bijzondere curator refereert zich aan het oordeel van de rechtbank.
De rechtbank overweegt als volgt.
Op grond van het bepaalde in artikel 1:5 lid 2 BW kunnen de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben. Uit lid 9 van voormeld artikel volgt dat als één van de ouders voorafgaand aan het tijdstip waarop de naamskeuze uiterlijk moet zijn gedaan is overleden en de naamskeuze niet is gedaan, de andere ouder een verklaring omtrent de naamskeuze aflegt.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in voormelde uitspraak van 17 juli 2014 het volgende geconcludeerd (r.o. 5.6):
“Naar het oordeel van het hof dient artikel 1:5 lid 9 BW namelijk niet in verbinding met artikel 1:5 lid 2 BW te worden gelezen, maar in verbinding met artikel 1:5 lid 4 BW. De gehanteerde terminologie in die artikelleden dwingt in die richting, nu zowel in lid 4 als in lid 9 van het artikel de term “ouder/ouders” wordt gebruikt. Dit in tegenstelling tot lid 2 waarin deze termen niet voorkomen.
Toepassing van lid 9 is naar het oordeel van het hof daarom specifiek voorbehouden aan hen die de juridische kwalificatie “ouder” hebben. Uit lid 9 volgt dat indien een van de ouders voorafgaand aan het tijdstip waarop de naamskeuze uiterlijk moet zijn gedaan is overleden, en de naamskeuze niet is gedaan, de andere ouder de verklaring omtrent de naamskeuze aflegt. Lid 9 kan – anders gezegd – enkel worden toegepast in die gevallen waarin er voorafgaand aan het tijdstip waarop de naamskeuze uiterlijk moet zijn gedaan, twee personen zijn met de juridische kwalificatie ouder, van wie er een is overleden. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. Immers voorafgaand aan het tijdstip waarop de naamskeuze uiterlijk moest zijn gedaan, in casu zou dat volgens de gemeente en de vader het tijdstip van de erkenning zijn, was er maar één ouder, te weten de moeder. De vader werd pas ouder door de erkenning en was dat niet al bij de erkenning. Bovendien is het tijdstip waarop de naamskeuze uiterlijk moet zijn gedaan zoals vermeld in lid 9, gelezen in samenhang met lid 4, het moment van de aangifte van de geboorte.”
De rechtbank volgt het gerechtshof in de conclusie dat de wet in dit specifieke geval niet in de mogelijkheid voorziet om de achternaam te wijzigen. Dat in die casus de feiten anders lagen omdat daarin door de grootmoeder verweer is gevoerd, terwijl de man en de pleegouders het in deze kwestie wel eens zijn over de keuze voor de achternaam van de man, maakt de uitleg van artikel 1:5 lid 9 BW naar het oordeel van de rechtbank niet anders. Uit het woordgebruik van deze bepaling blijkt duidelijk dat deze ziet op de situatie waarin er twee personen zijn met de juridische kwalificatie "ouder”, van wie er één is overleden. Die situatie doet zich hier niet voor.
De uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 12 april 2022, waarnaar de man verwijst, is niet vergelijkbaar met de onderhavige kwestie omdat het in dat geval ging om gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, waarbij de vader was overleden en de moeder, als juridische ouder, een verklaring omtrent naamskeuze had gedaan.
De rechtbank stelt op basis van het voorgaande vast dat het verzoek van de man niet op grond van artikel 1:5 lid 9 BW kan worden toegewezen.
Dat de geslachtsnaam van [voornaam minderjarige01] niet kan worden gewijzigd via artikel 1:5 lid 9 BW levert naar het oordeel van de rechtbank geen strijd op met het recht van [voornaam minderjarige01] op eerbiediging van zijn privé-, familie- en gezinsleven (artikel 8 EVRM) of met zijn recht op een naam (artikel 7 IVRK), zoals de man heeft gesteld. [voornaam minderjarige01] hééft een geslachtsnaam, namelijk de geslachtsnaam van zijn – inmiddels overleden – moeder en die heeft [voornaam minderjarige01] gekregen op basis van artikel 1:5 lid 1 BW, omdat hij alleen in familierechtelijke betrekking tot zijn moeder stond. De rechtbank begrijpt de wens van de man dat [voornaam minderjarige01] de geslachtsnaam van zijn vader zal dragen, mede gelet op dat wat is toegelicht over de Afrikaanse cultuur en gebruiken, maar de geslachtsnaam van [voornaam minderjarige01] kan niet via deze route worden gewijzigd. Op basis van artikel 1:7 lid 1 BW staat het de wettelijk vertegenwoordiger van [voornaam minderjarige01] vrij om via de Koninklijke weg een verzoek tot geslachtsnaamwijziging te doen.
Ontslag bijzondere curator
Uit de te nemen beslissing volgt dat vertegenwoordiging van [voornaam minderjarige01] door de bijzondere curator in deze procedure niet meer nodig is. De rechtbank beschouwt de werkzaamheden van de bijzondere curator voor deze procedure als beëindigd.
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
Nu de aard van de zaak zich verzet tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de beschikking, zal de rechtbank het hiertoe strekkend verzoek afwijzen.
Beslissing
De rechtbank:
*
verleent de man, [naam01] , geboren op [geboortedatum02] 1981 te [geboorteplaats02] , Tanzania, toestemming, die de toestemming van de moeder, [naam02] , geboren op [geboortedatum03] 1995 te [geboorteplaats01] en overleden op [datum01] 2021 te [plaats02] ,
vervangt, tot erkenning van de minderjarige [minderjarige01] , geboren op [geboortedatum01] 2019 te [geboorteplaats01] ;
beschouwt de werkzaamheden van de bijzondere curator voor deze procedure als beëindigd;
*
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.M. van der Vliet, rechter, tevens kinderrechter, bijgestaan door mr. M.I. Noordegraaf als griffier, en uitgesproken ter openbare zitting van 11 april 2023.