ECLI:NL:RBDHA:2023:4731

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 5 april 2023

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/617174 / HA ZA 21-786 van

[naam 1]te [woonplaats 1] ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. A.W.J.D. Ray-Engels te Roermond,

tegen

1.BURGERME NEDERLAND B.V.te Leiderdorp,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

2.
[naam 2] h.o.d.n. [bedrijf]te [woonplaats 2] ,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. J.J.Y. Kleingeld te Rijswijk Zh,

3.
GEWOONDOEN B.V.te Almere,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. W.F. Wienen te Almere,

4.
MEDTRADING INSTALLATIES EN ONDERHOUD B.V.te Gameren, gemeente Zaltbommel,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. D.R. Trip te Nijmegen,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/09/627714 / HA ZA 22-320 van

[naam 2] h.o.d.n. [bedrijf]te Delft,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. J.J.Y. Kleingeld te Rijswijk Zh,

tegen

GEWOONDOEN B.V.te Almere,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie

advocaat mr. W.F. Wienen te Almere.

Partijen zullen hierna respectievelijk [naam 1] , Burgerme, [naam 2] , GewoonDoen en Medtrading worden genoemd.

1. Inleiding

1.1.

[naam 1] is een franchisenemer van de Burgerme-franchiseformule. Hij heeft op 28 februari 2020 zijn hamburgerrestaurant geopend en heeft dat ruim een jaar later moeten sluiten in verband met geuroverlast die het gevolg was van het bakken van onder meer hamburgers. In deze procedure houdt hij de franchisegever, twee adviseurs die hem in het voortraject hebben geadviseerd en de leverancier van de afzuig- en ontgeuringsinstallatie aansprakelijk voor de schade die hij lijdt als gevolg van de gedwongen sluiting van zijn restaurant.

1.2.

De opbouw van dit vonnis is als volgt. Nadat de rechtbank in paragraaf 2 een kort overzicht van het verloop van de procedure heeft gegeven, zullen in paragraaf 3 de feiten worden weergegeven die voor de beoordeling van deze zaak van belang zijn. Daarna zal de rechtbank in paragraaf 4 beschrijven welke standpunten partijen hebben ingenomen. Vervolgens beoordeelt de rechtbank in paragraaf 5 de vorderingen van [naam 1] tegen de verschillende gedaagden. Ook de door Burgerme in reconventie ingestelde vorderingen zullen daar worden beoordeeld. In paragraaf 6 zal een oordeel worden gegeven in de vrijwaringsprocedure tussen [naam 2] en GewoonDoen. In paragraaf 7 zijn de beslissingen in de zaken opgenomen.

1.3.

Deze beslissingen komen er kort gezegd op neer dat de vorderingen van [naam 1] tegen [naam 2] en Medtrading zullen worden afgewezen, dat GewoonDoen en Burgerme nog een akte mogen nemen over de omvang van de schade omdat zij toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun zorgplichten en daarom aansprakelijk zijn voor de door [naam 1] geleden schade en dat de door Burgerme ingestelde vorderingen in reconventie worden afgewezen, evenals de vordering in de vrijwaringszaak tussen [naam 2] en GewoonDoen.

2.Het verloop van de procedure in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak

2.1.

De rechtbank heeft in de hoofdzaak op 2 maart 2022 een vonnis in het vrijwaringsincident gewezen. Het procesdossier in de hoofdzaak bevat de in dat vonnis genoemde stukken en de volgende stukken die nadien zijn ingediend:

- de conclusie van antwoord van [naam 2] , met producties 1 t/m 9;

- de conclusie van antwoord in reconventie van [naam 1] , met producties 53 t/m 58;

- het tussenvonnis van 12 oktober 2022 waarbij een mondelinge behandeling is gelast;

- de akte overlegging producties van Burgerme, met producties 53 t/m 66;

- het door [naam 1] ingediende B8-formulier, met producties 50a, 50b, 51a, 51b, 51c, 52a, 52b, 52c en producties 59 t/m 87.

2.2.

Het procesdossier in de vrijwaringszaak bestaat uit:

de dagvaarding van 4 april 2022, met producties 1 t/m 6;
de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, met productie 1;

- de conclusie van antwoord in reconventie;

- het tussenvonnis van 4 januari 2023 waarbij een mondelinge behandeling is gelast.

2.3.

De mondelinge behandeling van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak vond plaats op 7 februari 2023. Daarbij is door de advocaten in de hoofdzaak het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen die in het geding zijn gebracht. Partijen hebben over en weer hun standpunten verder toegelicht en vragen van de rechtbank beantwoord. De griffier heeft aantekening gemaakt van wat partijen tijdens de zitting hebben gezegd. Die aantekeningen zijn toegevoegd aan de griffiedossiers.

2.4.

Ten slotte is bepaald dat er vandaag in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak een vonnis zal worden gewezen.

3.De feiten

3.1.

Burgerme is franchisegever van de Burgerme-formule in Nederland. De franchisenemers van Burgerme exploiteren als zelfstandig ondernemer een hamburgerrestaurant, waarbij zij broodjes, hamburgers, salades en voor-, bij- en nagerechten bereiden en verkopen, onder meer door middel van bezorging.

3.2.

[naam 1] had interesse in de Burgerme-formule en heeft op 1 juli 2019 een intentieverklaring met Burgerme ondertekend (hierna: de Intentieverklaring). In de Intentieverklaring staat voor zover hier van belang het volgende:

“Met [
de rechtbank begrijpt: het] oog op de door partner gewenste franchiseovereenkomst wordt het volgende overeengekomen:

1. De franchiseovereenkomst zal worden aangegaan voor een locatie in de plaats Haarlem. Voor 1 december 2019 zal een vestigingslocatie vastgesteld moeten zijn inclusief toestemming van de verhuurder en gemeente dat een burgerme vestiging op die locatie is toegestaan.

(…)

3. Partner zal zich tot de onder 1. genoemde datum inspannen om een aansprekende vestigingslocatie te zoeken.

4. burgerme zal het zoeken naar geschikte locaties op verzoek van partner ondersteunen en locaties welke aan burgerme worden aangeboden aan partner ter beoordeling doorgeven.

(…)

7. De bouw en inrichting van een burgerme vestiging dient te gebeuren onder leiding en autoriteit van een door burgerme aangewezen projectleider.

(…)”

3.3.

In een door Burgerme opgesteld document getiteld ‘Stappenplan burgerme vestiging Alkmaar’ is opgenomen welke stappen Burgerme en [naam 1] moesten zetten om tot opening van de vestiging te komen. In de kolom ‘To-Do Franchisegever’ is onder meer vermeld “In contact brengen met [bedrijf] [naam 2] (…)” en “ [naam 3]
van GewoonDoen, toevoeging rechtbank] maken digitale bouwtekening”. In de kolom ‘To-Do Franchisenemer is vermeld: “ [bedrijf] gaat geschikte locatie zoeken incl. bestemmingsplan(nen) en vergunningen” en “ [naam 3] opdracht geven tot start keukenbouw (…)” en “Keuken oplevering door [naam 3] ”.

3.4.

[naam 2] en GewoonDoen waren beiden als zelfstandige betrokken bij het proces voorafgaand aan de opening van een aantal andere Burgerme-vestigingen. [naam 2] hield zich bezig met vastgoedbegeleiding. [naam 3] was via GewoonDoen actief als ‘Projectleider Store Build’.

3.5.

Naar aanleiding van een gesprek tussen [naam 1] en [naam 2] op 12 juli 2019, heeft [naam 2] diezelfde dag een ‘offerte acquisitie vestigingslocatie burgerme Alkmaar of Haarlem’ gestuurd. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“ [bedrijf] [
[naam 2] , toevoeging rechtbank] gaat actief op zoek naar geschikte ruimtes voor burgerme Alkmaar en Haarlem die voldoen aan het programma van eisen opgesteld door burgerme Nederland B.V. De werkzaamheden bestaan uit het analyseren van de lokale vastgoedmarkt en horecabeleid, contacten leggen en onderhouden met makelaars, projectontwikkelaars en vastgoedeigenaren, panden bezichtigen en beoordelen, onderhandelen over huurprijs en andere contractvoorwaarden, beoordelen van de huurovereenkomst, checken van het bestemmingsplan en het uitvoeren van een vergunningencheck. [bedrijf] handelt als bemiddelaar en niet als vertegenwoordiger van de franchisegever of de kandidaat franchisenemer en kan dus geen bindende rechtshandelingen verrichten. (…)”

3.6.

Nadat [naam 1] akkoord is gegaan met de offerte van [naam 2] , is [naam 2] voor [naam 1] op zoek gegaan naar geschikte locaties. Op 13 augustus 2019 heeft [naam 1] een brochure voor een winkelpand aan de Noorderkade 143 in Alkmaar (hierna: het Pand) aan [naam 2] gezonden. [naam 2] heeft daarop diezelfde dag per e-mail gereageerd:

“Deze aanbieding heb ik inderdaad ook ontvangen. Het oppervlak en de rechthoekige vorm is prima. Ook de huurprijs is acceptabel (…)

Een uitdaging is ook nog het afzuigkanaal. Boven het restaurant zitten appartementen en de achterzijde grenst aan de winkel van Decathlon. Dit zullen we dan nader moeten onderzoeken. (…)”

3.7.

Op 19 augustus 2019 hebben [naam 1] en [naam 2] het Pand bekeken samen met de heer [naam 4] (projectmanager AM Real Estate Development) en de heer [naam 5] (AdHoc horecamakelaars), beiden namens de verhuurder Parkveste XX. [naam 4] heeft bij die gelegenheid gezegd dat er in het pand geen afzuigpijp naar het dak mogelijk was, maar dat de huurder van het naastgelegen pand, waar restaurant Heinde & Ver is gevestigd, de keukenlucht middels filters via een rooster in de pui zou gaan uitblazen. [naam 4] heeft bij die gelegenheid aan [naam 1] kenbaar gemaakt dat hij qua luchtuitvoer in het pand hetzelfde zou moeten doen, als hij het pand zou gaan huren.

3.8.

Conform de gangbare procedure bij de ontwikkeling van een nieuw te openen Burgerme-vestiging heeft [naam 2] vervolgens contact opgenomen met [naam 3] van GewoonDoen.

3.9.

Op 24 augustus 2019 heeft [naam 3] per e-mail over het Pand het volgende aan Burgerme en [naam 2] geschreven:

“Krijg hier toch iets meer in, 38 zitplaatsen.

Geen achter uitgang dus alles door voordeur.

Geen afzuigkanaal dus met geurkast en ozon werken, +11K”

3.10.

Op 2 september 2019 heeft nogmaals een bezichtiging van het Pand plaatsgevonden. Daarbij waren [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] aanwezig. [naam 4] heeft toen wederom gezegd dat er geen afzuigpijp naar het dak mogelijk was maar dat de keukenlucht middels filters via een rooster in de pui uitgeblazen moest worden. Later die dag heeft [naam 3] het volgende e-mailbericht aan [naam 1] gestuurd, met [naam 2] en Burgerme in de cc:

“(…) Volgens afspraak stuur ik je hierbij een eerste lay-out versie op.

Punten om rekening mee te houden

(…)

- aan en afvoer lucht via de bovenlichten in de pui met zgn. plenumboxen, zie geen problemen behalve extra investering voor ozon

(…)

- ik zal alvast een budgetbegroting gaan opstarten. (…)”

3.11.

GewoonDoen heeft vervolgens een ‘Budgetraming realisatie Burgerme vestiging’ opgesteld, gedateerd 11 september 2019 (hierna: de Budgetraming). Deze Budgetraming bevat een paragraaf ‘Projectbegeleiding’, waarin werkzaamheden en kosten van GewoonDoen zijn opgesomd. De kosten voor projectbegeleiding door GewoonDoen zijn uitgesplist in projectmanagement formule begeleiding, projectmanagement bouw locatie, opname pand en inmeting bestaande situatie, tekenwerk, schetsontwerp locaties, 3D voorstel, werktekeningen, offertes aanvragen, vaststellen budget, projectplanning, verstrekken opdrachten, opleveringscontrole, budget en financiële controle, decoratieplan, stoelen en tafels, kleurenschema en tot slot een stelpost reiskosten. De kosten voor de werkzaamheden van GewoonDoen bedragen in totaal € 9.430,-. De budgetraming bevat vervolgens een gedetailleerd overzicht van de te verwachten kosten van de verbouwing van het Pand tot Burgerme vestiging en de inrichting daarvan. Onder het kopje ‘Techniek’ staat een post ‘Afzuiging compleet’ voor € 16.500,-. De post ‘Afzuiging compleet’ is onderverdeeld in de volgende onderdelen: kap, kanalen, motor, uitblaas gevel, extra geurfilter kast, extra ozon installatie en rooster afvoer gevel met plenum.

3.12.

Op 18 september 2019 heeft [naam 4] een e-mail aan [naam 2] gestuurd, waarbij een huurvoorstel was gevoegd:

“(…) stuur ik je bijgaand het aangepaste huurvoorstel rechtstreeks.

Afgelopen vrijdag hoor ik van (…) dat wij in principe commerciële overeenstemming hebben met BurgerMe op de volgende commerciële uitgangspunten: (…)

Voordat ik kan overgaan tot het opstellen van de huurovereenkomst wil ik zeker weten dat er geen technische uitdagingen meer zijn. Met betrekking tot de keuken- en klimaat toe- en afvoer: ik heb mijn installatie-adviseur laten berekenen dat dit maximaal 5000 m3/h is voor de afzuiginstallatie van de keuken en de klimaatinstallatie tezamen. Dit geld ook voor de luchttoevoer. Kunnen jullie hiermee uit de voeten? Verder stellen wij eisen aan de keukenafzuiging mbt geur en geluid. Een en ander dient te voldoen aan het activiteitenbesluit horeca. (…)”

3.13.

Op 19 september 2019 heeft [naam 2] de in 3.12 geciteerde e-mail met bijlage doorgestuurd aan [naam 1] , met [naam 3] en de heer [naam 6] van Burgerme in de cc.

“Beste [naam 1] ,

Bijgaand de aangepaste huuraanbieding voor burgerme in Alkmaar. (…) Wat mij betreft kun je de aanbieding ondertekenen, tenzij [naam 3] [
, toevoeging rechtbank] obstakels ziet.

[naam 3] , kun jij de voorwaarden in de huuraanbieding met betrekking tot brandveiligheid etc. en de onderstaande eisen van de verhuurder checken?”

3.14.

Op 23 september 2019 heeft [naam 3] als volgt gereageerd op de in 3.13 geciteerde e-mail van [naam 2] :

“Haii [naam 2] ,

Zie geen beren op de weg in Alkmaar.”

3.15.

Nadat [naam 2] op 23 september 2019 de door [naam 1] ondertekende huuraanbieding aan [naam 4] heeft gestuurd, heeft AdHoc makelaars een concept huurovereenkomst voor het Pand aan [naam 2] gestuurd. Op 14 oktober 2019 heeft [naam 2] deze concept huurovereenkomst met het volgende e-mailbericht aan Van [naam 3] gezonden:

“(…) Bijgaand de concept huurovereenkomst voor burgerme Alkmaar.

Zou jij eens naar het volgende willen kijken;

Huurovereenkomst artikel 1.5 (vloerbelasting), artikel 11.1 en 26.2 (gebruik maken van leveranciers van verhuurder) en de bijlagen 6 (2x) en 7 over het afbouwreglement en huishoudelijk regelement (vuilafvoer).”

Het in deze e-mail genoemde afbouwreglement (Afbouwreglement Ringers Winkelcentrum juli 2019, hierna: Afbouwreglement), bevat in bijlage 2, paragraaf 1.4 (Voorzieningen ten behoeve van de uitoefening van Horeca) de volgend voorschriften:

“Afzuig- en ontgeuringsinstallatie (Keuken)

De keukenafzuiging (afzuigkapafzuiging) dient te voldoen aan het activiteitenbesluit horeca. Het treffen van voorzieningen (bijvoorbeeld, gevel-/puiroosters en kanalen dienen in opdracht en voor rekening en risico van huurder te worden aangebracht. Hiervoor gelden de volgende bepalingen:

 Indien er conform het activiteitenbesluit horeca een ontgeuringsinstallatie verplicht is, dient huurder ten behoeve van de keukenafzuiging (bakluchten) een doelmatige afzuig- en ontgeuringsinstallatie in het Gehuurde te plaatsen. Huurder dient met betrekking tot ontgeuren te allen tijde te voldoen [
aan, toevoeging rechtbank] het Activiteitenbesluit Horeca. Huurder dient het Gehuurde op onderdruk ten opzichte van de omgeving te houden.

 (…)

 Doelmatigheid ontgeuringsinstallatie: Verhuurder stelt, conform het ‘Overzicht factsheets luchtemissiebeperkende technieken’ een rendementseis van 85% als 98-percentiel (dit betekent dat gedurende 98% van de bedrijfstijd van het Gehuurde de rendementseis gehaald moet worden). Daarnaast dient er te worden voldaan aan een maximale immissieconcentratie van 0,5 GE/m3 buiten op straat. Bij eventuele klachten uit de omgeving zal de huurder moeten kunnen aantonen aan de hiervoor genoemde eisen te voldoen.

 (…)”

3.16.

Van [naam 3] heeft op 15 oktober 2019 op de in 3.15 geciteerde e-mail van [naam 2] gereageerd:

“Zie geen problemen die niet op te lissen [
sic] zijn op 1 na, er wordt gesproken over het aanbrengen van reclame aan de binnenzijde van de pui, wij [naam 7] [
sic] echter gewoon een doosletter bak plaatsen op de pui, hiervoor moeten ze wel toestemming geven. Ontruimingsinstallatie zal wel wat extra kosten met zich mee brengen maar lijkt te overzien.”

3.17.

Op 22 oktober 2019 hebben [naam 1] en Parkveste XX B.V. een huurovereenkomst voor de duur van tien jaren gesloten. De huurperiode is ingegaan op 1 december 2019.

3.18.

Op 26 november 2019 heeft [naam 3] in een e-mail aan Medtrading – een bedrijf dat afzuiginstallaties verkoopt en installeert – een offerte aangevraagd voor een afzuiginstallatie voor het Pand:

“Hierbij de tekening van burgerme Alkmaar.

Op deze locatie moet [
sic] wij een 0 geuruitblaas installeren, dus waarschijnlijk met kast, elektrostaat en ozon.

De uitblaas moet via een rooster in het raam van de voorgevel plaatsvinden. (…)

Kunt u een offerte opstellen.”

3.19.

[naam 1] en Burgerme hebben op 28 november 2019 een franchiseovereenkomst (hierna: Franchiseovereenkomst) gesloten voor de duur van vijf jaren, ingaande op 1 december 2019 en eindigend op 30 november 2024. De Franchiseovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

“3.2 De inrichting van de keuken, het restaurant, de klantruimte en buiten aanzichten dienen geheel volgens het burgerme-franchisesysteem te worden vormgegeven en gebruikt, zoals onder andere is beschreven in het handboek en kan worden toegelicht door de Franchisegever en/of een door de Franchisegever aan te wijzen projectleider, marketing- en communicatie adviseur, leverancier, aannemer en/of een andere door de Franchisegever aan te wijzen organisatie dan wel persoon.

(…)

5.1

De Franchisegever zal aan de Franchisenemer de volgende diensten, allen betreffen inspanningsverplichtingen, verlenen:

-(a) het geven van adviezen en richtlijnen met betrekking tot de inrichting van de vestiging van de franchisenemer;

(…)

5.5

De (eventuele) bouw en inrichting van de burgerme-vestiging dient plaats te vinden onder leiding en autoriteit van een door de Franchisegever goedgekeurde dan wel aanwezen projectleider. Hieromtrent kunnen nadere voorschriften in het handboek worden opgenomen.”

3.20.

Medtrading heeft bij e-mail van 29 november 2019 aan [naam 3] een offerte gestuurd voor een afzuig- en ontgeuringsinstallatie.

3.21.

Op 16 december 2019 heeft [naam 3] het volgende aan [naam 1] gemaild:

“Ik heb net mondeling opdracht gegeven voor de afzuiginstallatie [
aan Medtrading, toevoeging rechtbank], anders redden ze het niet in voorbereiding.”

3.22.

Medtrading heeft op 16 december 2019 per e-mail aan [naam 3] bevestigd dat er een bezoek aan het Pand is gepland:

“
Afspraak staat ingepland voor a.s. donderdag tussen 12:00 uur en 13:00 uur. Ik ontvang graag een bevestiging van deze afspraak.

Klant:

Buro Doen

T.a.v.: [naam 3]

(…)”

3.23.

Op 19 december 2019 heeft Medtrading het Pand bezocht en bekeken. Ook [naam 1] was daarbij aanwezig.

3.24.

Op 17 januari 2020 heeft [naam 3] het volgende aan Medtrading gemaild:

“Factuur is niet goed,

Deze moet wel naar mij gemeld worden maar staan op:

Burgerme Alkmaar

t.a.v. dhr. [naam 1]

(…)”

Medtrading heeft daarop diezelfde dag geantwoord dat de tenaamstelling van de facturen is aangepast.

3.25.

Op 20 februari 2020 is de door Medtrading in het Pand geïnstalleerde afzuiginstallatie in werking gesteld.

3.26.

[naam 1] heeft zijn Burgerme-vestiging op 28 februari 2020 geopend. In de maanden die volgden, hebben zich bij herhaling bewoners van bovengelegen appartementen bij [naam 1] gemeld die vertelden last te hebben van (bak)dampen en geuren afkomstig uit het Pand van [naam 1] . [naam 3] heeft daarover meermaals contact gehad met Medtrading.

3.27.

Aangezien er geen oplossing kwam voor de door de bewoners van de bovengelegen appartementen ervaren geuroverlast, zijn de bewoners in de periode oktober 2020 tot maart 2021 diverse bestuursrechtelijke procedures gestart waarbij werd beoogd dat de gemeente Alkmaar de aan [naam 1] verleende exploitatievergunning zou intrekken.

3.28.

Bij besluit van 19 oktober 2020 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Alkmaar (hierna: het College) aan [naam 1] meegedeeld dat bij controles meermaals is vastgesteld dat de ontgeuringsinstallatie in het Pand van [naam 1] niet doelmatig is en dat sprake is van onaanvaardbare geurhinder. Dit leverde een milieuovertreding op, op grond waarvan aan [naam 1] een last onder dwangsom is opgelegd. In voornoemd besluit werd [naam 1] een termijn van twaalf weken gesteld om de overtreding te beëindigen. Indien na deze termijn geen voldoende functionerend afzuigkanaal zou zijn gerealiseerd, zou [naam 1] een dwangsom van € 1.500,- per week verschuldigd worden. Bij besluit van 22 december 2020 is de begunstigingstermijn met twaalf weken verlengd, waardoor deze verstreek op 29 maart 2021.

3.29.

De in 3.28 beschreven milieuovertreding kon worden beëindigd door de in het Pand aanwezige afzuiginstallatie aan te sluiten op een pijp die de lucht zou afvoeren naar een punt dat ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing is gelegen (hierna te noemen: de Afvoerpijp).

3.30.

Bij besluit van 21 januari 2021 heeft het College aan verhuurder Parkveste XX B.V. een omgevingsvergunning verleend voor het aanbrengen van een horeca keuken afzuigkanaal tegen de buitenzijde van de gevel van het appartementencomplex waarvan het Pand deel uitmaakt.

3.31.

Voor de aanleg van de Afvoerpijp was goedkeuring van de Vereniging van Eigenaren van het complex waarvan het Pand deel uitmaakte (hierna: de VvE) noodzakelijk. Vanaf najaar 2020 heeft [naam 1] geprobeerd om toestemming van de VvE te krijgen voor aanleg van de Afvoerpijp.

3.32.

Nadat de door het College gestelde (verlengde) begunstigingstermijn op 29 maart 2021 verstreek en nog steeds geen oplossing was gerealiseerd voor de geuroverlast, heeft [naam 1] zijn Burgerme-vestiging vanaf dat moment gesloten om te voorkomen dat hij dwangsommen verschuldigd zou worden.

3.33.

Bij brief van 30 maart 2021 heeft [naam 1] Burgerme aansprakelijk gesteld voor de door [naam 1] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het feit dat de exploitatie van de Burgerme-formule onmogelijk bleek en ten gevolge van de volgens [naam 1] gebrekkige advisering en dienstverlening van Burgerme Nederland. Burgerme heeft bij brief van 31 maart 2021 geantwoord dat alle verantwoordelijkheid en (ondernemers)risico bij [naam 1] lag en heeft betwist aansprakelijk te zijn.

3.34.

In april en mei 2021 hebben deskundigen geadviseerd over mogelijke oplossingen voor beëindiging van de geuroverlast. [naam 1] heeft de heer [naam 8] ingeschakeld. [naam 8] heeft op 7 april 2021 het volgende geconcludeerd:

“Een afvoerleiding langs de gevel tot 2 meter boven het dak van het trap- en liftportaal is de enigste mogelijkheid om de ervaren geurhinder te doen wegnemen. (…)

De thans op tekening B01a voorgestelde afvoerleiding tot boven het trap- en liftportaal van het appartementencomplex is 27,6 meter en voldoet daarmee aan de Activiteitenregeling. Het is aannemelijk dat er sprake zal zijn van een aanvaardbaar geurniveau bij de bewoners van het appartementencomplex, ook bij de hoger gelegen etages. Een verplaatsing van de door de bewoners ondervonden geurhinder van de lage naar de hoge etages is niet aannemelijk. (…)”

Op 17 mei 2021 heeft MIWO Luchtbehandelingstechniek op verzoek van Burgerme onderzoek gedaan. Zij heeft vervolgens in een brief aan Burgerme vier oplossingen beschreven. Ook MIWO is van oordeel dat het verlengen van de afzuig met een kanaal tot twee meter boven de daklijn de beste oplossing is.

3.35.

Bij e-mail van 22 mei 2021 heeft de voorzitter van de VvE aan de toenmalige advocaat van [naam 1] laten weten dat het bestuur van de VvE zich van deskundige bijstand wil laten voorzien om de kwestie met [naam 1] tot een goed einde te brengen. Daarover zou op 9 juni 2021 in een algemene ledenvergadering (ALV) van de VvE worden besloten. Doordat in de vergadering van 9 juni 2021 het vereiste quorum niet werd gehaald, heeft de VvE op 11 juni 2021 aan de advocaat van [naam 1] laten weten dat voor 14 juli 2021 een nieuwe ALV is gepland, waarin het voorstel om deskundige bijstand in te schakelen nogmaals aan de orde zou komen.

3.36.

Op 15 juni 2021 heeft [naam 8] in opdracht van [naam 1] een nieuwe versie van zijn rapport uitgebracht, waarin de conclusie als volgt is verwoord:

“De afvoer via een kanaal aan de buitenzijde van het appartementencomplex tot 2 meter boven het hoogste dak is een alternatief dat voldoet aan de uitgangspunten van het Activiteitenbesluit. Vanwege de zichtbaarheid, het leidingtracé vlak langs de ramen van appartementen en de mogelijk negatieve invloed daardoor op de waarde van de appartementen is dit alternatief echter niet realistisch. De andere onderzochte alternatieven zijn vanwege andere redenen niet realistisch.”

3.37.

Op 21 juni 2021 heeft Burgerme een brief aan [naam 1] laten betekenen waarin Burgerme stelt dat [naam 1] tekort schiet in de nakoming van de Franchiseovereenkomst en daardoor een boetebedrag van totaal € 257.000,- is verschuldigd. [naam 1] wordt nog eenmaal in de gelegenheid gesteld met Burgerme tot een finale oplossing te komen. Burgerme heeft meegedeeld dat als deze oplossing er niet komt, zij voornoemd boetebedrag bij [naam 1] zal gaan vorderen. Voorts heeft Burgerme [naam 1] een termijn van twee weken gesteld om de Franchiseovereenkomst na te leven.

3.38.

Bij e-mail van 4 juli 2021 aan de advocaat van Burgerme heeft de advocaat van [naam 1] betwist dat [naam 1] boetes is verschuldigd. Zij heeft Burgerme een termijn van zeven dagen gesteld om een voorstel te doen voor een door Burgerme te betalen schadeloosstelling en een concreet plan van aanpak om tot heropening of ontmanteling van de Burgerme-vestiging van [naam 1] te komen.

3.39.

Op 6 juli 2021 heeft de advocaat van Burgerme in een brief aan de advocaat van [naam 1] meegedeeld dat Burgerme de Franchiseovereenkomst per die datum ontbond. In deze brief is [naam 1] aansprakelijk gesteld voor schade en verschuldigde boetebedragen.

3.40.

De advocaat van [naam 1] heeft betwist dat Burgerme gerechtigd was de Franchiseovereenkomst te ontbinden en heeft Burgerme aansprakelijk gesteld voor de schade die [naam 1] daardoor leed en nog zou lijden.

4.Het geschil

In de hoofdzaak

in conventie

4.1.

[naam 1] vordert na eiswijziging om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

Primair:

A. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 729.551 + PM wegens geleden en (nog te lijden) schade zoals in de dagvaarding onder A omschreven, te vermeerderen met de wettelijke rente;

Subsidiair:

B1. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 376.822,66 + PM wegens geleden en (nog te lijden) schade zoals in de dagvaarding onder B omschreven en gespecificeerd in productie 51 onder “werkelijke schade en begrootte schade”, te vermeerderen met de wettelijke rente;

B2. voor recht te verklaren dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [naam 1] geleden en nog te lijden schade, waarvan de omvang nog niet (volledig) vaststaat en waarvan de componenten staan gespecificeerd in productie 51 onder “schadeposten hoogte nog onbekend” en de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure om de schade nader op te laten maken bij staat;

Primair en subsidiair:

C. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 64.083,50 wegens gemaakte buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente.

D. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

4.2.

[naam 1] legt aan zijn vorderingen ten aanzien van de verschillende gedaagden het volgende ten grondslag.

4.3.

[naam 1] verwijt Burgerme
primairdat zij haar verplichtingen op grond van de Intentieverklaring en de Franchiseovereenkomst niet is nagekomen. Op Burgerme rustte in de fase voorafgaand aan en na ondertekening van de Intentieverklaring en de Franchiseovereenkomst een zorgplicht. Vanaf 1 januari 2021 is die zorgplicht vastgelegd in artikel 7:912 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). [naam 1] stelt dat hij – gelet op de ruime ervaring en kennis ten aanzien van de inrichting, verbouwing en specifieke bouwkundige eisen aan een Burgerme-vestiging – mocht afgaan op de juistheid van de door Burgerme verstrekte informatie en/of inschattingen over de geschiktheid van de locatie in Alkmaar. Voorts heeft Burgerme haar plicht tot het verlenen van ondersteuning en bijstand geschonden. Deze plicht is sinds 1 januari 2021 in artikel 7:919 BW opgenomen. Toen duidelijk werd dat de locatie Alkmaar bouwkundig niet op orde bleek te zijn, had van Burgerme technische ondersteuning verwacht mogen worden, aldus [naam 1] . Deze verplichting gold nog sterker toen duidelijk werd dat [naam 1] zijn Burgerme-vestiging op 29 maart 2021 moest sluiten. [naam 1] meent dat Burgerme weinig tot niets heeft gedaan om [naam 1] te ondersteunen. [naam 1] meent voorts dat Burgerme de Franchiseovereenkomst niet is nagekomen, doordat zij die op ondeugdelijke gronden heeft ontbonden. Burgerme is aansprakelijk voor de schade die [naam 1] lijdt en nog zal lijden als gevolg van het voorgaande.

[naam 1] beroept zich tegenover Burgerme
subsidiairop dwaling en meent dat Burgerme verplicht is het nadeel dat hij lijdt te compenseren.

Meer subsidiairberoept [naam 1] zich op bedrog en/of acquisitiefraude door Burgerme. Burgerme is op grond van onrechtmatige daad en/of op grond van artikel 6:194 BW jegens hem aansprakelijk.

4.4.

[naam 1] verwijt [naam 2]
primairdat hij de tussen hen bestaande overeenkomst van opdracht niet is nagekomen, doordat hij zijn zorgplicht heeft geschonden. [naam 2] heeft hem ten onrechte positief geadviseerd over de geschiktheid van het Pand als Burgerme-vestiging en heeft ten onrechte niet gewezen op de risico’s op het gebied van afzuiging en ontgeuring. [naam 1] ziet GewoonDoen als een hulppersoon van [naam 2] , voor wiens fouten [naam 2] op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijk is.

[naam 1] baseert de aansprakelijkheid van [naam 2]
subsidiairop onrechtmatige daad.

4.5.

[naam 1] stelt dat GewoonDoen aansprakelijk is voor zijn schade omdat GewoonDoen de met [naam 1] gesloten aannemingsovereenkomst (7:750 BW) niet is nagekomen. GewoonDoen heeft het verbouwingsproject van de locatie Alkmaar als hoofdaannemer op zich genomen. GewoonDoen heeft het werk niet naar behoren opgeleverd, omdat er geen geschikte ontgeuringsinstallatie is geïnstalleerd die voldoet aan het Activiteitenbesluit milieubeheer van de gemeente Alkmaar. GewoonDoen is voorts tekortgeschoten in de op haar als bouwmanager/manager formule-begeleiding rustende zorg- en waarschuwingsplicht op grond van de tussen hen bestaande overeenkomst van opdracht.

4.6.

Medtrading is volgens [naam 1]
primairop grond van onrechtmatige daad aansprakelijk. Medtrading is door GewoonDoen als onderaannemer ingeschakeld voor de installatie van de afzuig en/of ontgeuringsinstallatie. Als bij uitstek deskundige partij in afzuiging, had de onjuistheid in de opdracht voor Medtrading evident moeten zijn en was het voor haar ook voorzienbaar dat bij ongewijzigde uitvoering van de opdracht een aanzienlijke schade zou optreden. Medtrading is haar contractuele verplichtingen tegenover GewoonDoen niet nagekomen en handelt daarmee onrechtmatig jegens hem, aldus [naam 1] . Indien Medtrading voor specifieke werkonderdelen jegens [naam 1] als hoofdaannemer moet worden aangemerkt, dan meent [naam 1]
subsidiairdat Medtrading jegens hem aansprakelijk is wegens wanprestatie.

4.7.

[naam 1] stelt dat hij als gevolg van het voorgaande schade heeft geleden. Hij heeft zijn schade op twee manieren begroot. Het in de dagvaarding onder ‘Hypothetische situatie A: succesvolle exploitatie onderneming’ beschreven scenario gaat ervan uit dat [naam 1] zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis zijn Burgerme-vestiging zeven à acht jaar zou hebben geëxploiteerd en vervolgens zou hebben verkocht. [naam 1] heeft [naam 9] (hierna: [naam 9] ) een rapport laten opstellen waarin zijn schade becijferd is op € 297.260 aan inkomensschade en € 432.291 aan vermogensschade, zijnde de waarde van de onderneming. De som van deze bedragen (€ 729.551) heeft [naam 1] in zijn vordering onder A. gevorderd.

In de dagvaarding is onder ‘Hypothetische situatie B: geen start van de onderneming’ beschreven dat aan hem minimaal de schade moet worden vergoed die hij heeft geleden door de nodeloze investeringen die hij heeft gedaan en de kosten die hij heeft gemaakt en nog zal moeten maken in het kader van de afwikkeling van zijn onderneming. [naam 1] begroot deze schadeposten tot op heden op € 376.822,66.

[naam 1] meent tot slot dat gedaagden zijn buitengerechtelijke kosten ten belope van € 64.083,50 op grond van artikel 6:96 BW moeten vergoeden.

4.8.

Burgerme, [naam 2] , GewoonDoen en Medtrading voeren verweer en concluderen allen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [naam 1] in de kosten van de procedure.

4.9.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

in reconventie

4.10.

Burgerme vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis [naam 1] te veroordelen:

tot betaling van door [naam 1] op grond van artikel 19.6 Franchiseovereenkomst verbeurde boetes ten bedrage van € 140.000, te vermeerderen met de wettelijke rente;

tot betaling van door [naam 1] op grond van artikel 19.7 Franchiseovereenkomst verbeurde boetes ten bedrage van € 149.500, te vermeerderen met de wettelijke rente;

tot betaling van een bedrag van € 163.098,93 aan de misgelopen franchise fee over een periode van 47 maanden, te vermeerderen met de wettelijke rente;

in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.11.

Burgerme legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [naam 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen op grond van de Franchiseovereenkomst. Op grond van de artikelen 19.6 en 19.7 Franchiseovereenkomst is [naam 1] daardoor boetebedragen verschuldigd aan Burgerme. De tekortkomingen in de nakoming van de Franchiseovereenkomst door [naam 1] , was voor Burgerme aanleiding om de Franchiseovereenkomst per 6 juli 2021 te ontbinden. Burgerme heeft daardoor schade geleden, omdat zij de franchise fee over de resterende duur van de Franchiseovereenkomst misloopt. Zij heeft de misgelopen franchise fee tot aan het einde van de looptijd van de Franchiseovereenkomst (december 2024) begroot op € 163.098,93.

4.12.

[naam 1] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Burgerme in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan.

4.13.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

In de vrijwaringsprocedure

in conventie

4.14.

[naam 2] vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

I. GewoonDoen te veroordelen om aan [naam 2] te betalen al datgene waartoe hij in de hoofdzaak jegens [naam 1] mocht worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente;

II. GewoonDoen te veroordelen in de proceskosten en nakosten.

4.15.

[naam 2] legt aan zijn vordering ten grondslag dat GewoonDoen onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, doordat [naam 3] bij hem de indruk heeft gewekt dat hij precies wist hoe een adequate afzuiging zonder afzuigkanaal naar boven in het Pand gerealiseerd kon worden, zonder daarbij aan [naam 2] duidelijk te maken dat [naam 3] niet deskundig was op dit vlak en zonder hem te adviseren zelf een deskundige te raadplegen.

4.16.

GewoonDoen concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [naam 2] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing daarvan.

4.17.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

in voorwaardelijke reconventie

4.18.

GewoonDoen vordert in voorwaardelijke reconventie de eventuele vergoedingsplicht van GewoonDoen jegens [naam 2] ingevolge artikel 6:101 BW op nihil te bepalen, althans lager vast te stellen. Hij legt daaraan ten grondslag dat de schade mede een gevolg is van aan [naam 2] toe te rekenen omstandigheden.

4.19.

[naam 2] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van GewoonDoen in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan.

4.20.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5.De beoordeling

5.1.

[naam 1] stelt in deze procedure dat het Pand waarin hij zijn onderneming is gaan exploiteren, ongeschikt is als Burgerme-vestiging doordat het Pand niet beschikt over een afvoerkanaal waardoor de baklucht en bakdampen zonder geuroverlast kunnen worden afgevoerd. Hij verwijt gedaagden in de kern dat zij hun zorgplichten jegens hem hebben geschonden en/of onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. Volgens [naam 1] hadden zij hem in de fase waarin hij overwoog het Pand te gaan huren met het oog op de exploitatie van zijn Burgerme-vestiging en/of in de verbouwingsfase die daarop volgde, moeten waarschuwen voor de ongeschiktheid van het Pand en/of de ongeschiktheid van de afzuig- en ontgeuringsinstallatie die uiteindelijk is geplaatst.

5.2.

De rechtbank zal eerst de vordering van [naam 1] tegen [naam 2] en GewoonDoen bespreken, daarna de vordering tegen Medtrading en tot slot die tegen Burgerme. Vervolgens zullen de vorderingen in reconventie worden besproken.

Hebben [naam 2] en GewoonDoen voldaan aan hun zorgplichten?

5.3.

Niet ter discussie staat dat [naam 1] via Burgerme in contact is gekomen met [naam 2] en met [naam 3] van GewoonDoen. Uit het in 3.3 geciteerde stappenplan van Burgerme blijkt ook dat uitgangspunt was dat [naam 2] en [naam 3] zouden worden ingeschakeld om [naam 1] te begeleiden bij de realisatie van zijn eigen Burgerme-vestiging.

5.4.

[naam 2] heeft op 12 juli 2019 in een kennismakingsgesprek met [naam 1] toegelicht welke werkzaamheden hij voor [naam 1] zou gaan verrichten. [naam 2] heeft daarbij tevens de rol geschetst die GewoonDoen in vergelijkbare trajecten waarbij andere Burgerme-vestigingen zijn geopend heeft vervuld en welke rol GewoonDoen ook bij het traject met [naam 1] zou kunnen gaan vervullen. [naam 2] heeft benadrukt dat GewoonDoen een gevonden pand dat voldoet aan het programma van eisen van Burgerme, vervolgens dient te gaan beoordelen op bouwtechnische geschiktheid. Indien een gevonden pand vervolgens ook door die beoordeling heen zou komen, zou GewoonDoen daarna een lay-out gaan tekenen en een investeringsbegroting gaan opstellen. [naam 2] heeft tijdens de kennismaking met [naam 1] benadrukt dat een beoordeling van en de verantwoordelijkheid voor de bouwtechnische geschiktheid van een gevonden pand bij GewoonDoen zou komen te liggen en niet bij [naam 2] . [naam 2] heeft daarbij ook gezegd dat [naam 1] daartoe zelf GewoonDoen zou moeten inschakelen en dat dat niet via [naam 2] zou gaan lopen. Na dit kennismakingsgesprek heeft [naam 1] met [naam 2] een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW gesloten. [naam 2] moest op grond van artikel 7:401 BW bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer betrachten. Dit betekende meer concreet dat hij moest handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan.

5.5.

[naam 3] was namens GewoonDoen door Burgerme aangewezen als ‘projectleider store build’. [naam 1] stelt dat hij met GewoonDoen een overeenkomst van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 BW heeft gesloten. In het licht van de betwisting daarvan door GewoonDoen, heeft [naam 1] onvoldoende onderbouwd dat GewoonDoen zich jegens hem verbonden heeft een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door [naam 1] te betalen geldbedrag. De rechtbank sluit voor wat betreft de werkzaamheden van GewoonDoen aan bij de werkzaamheden die GewoonDoen heeft opgenomen in de door haar opgestelde Budgetraming die in 3.11 is genoemd. GewoonDoen was in het kader van projectbegeleiding verantwoordelijk voor projectmanagement formule begeleiding, projectmanagement bouw locatie, opname pand en inmeting bestaande situatie, tekenwerk, schetsontwerp locaties, 3D voorstel, werktekeningen, offertes aanvragen, vaststellen budget, projectplanning, verstrekken van opdrachten, opleveringscontrole, budget en financiële controle en het maken van een decoratieplan. Deze verantwoordelijkheden sluiten ook aan bij hetgeen [naam 2] in zijn kennismakingsgesprek met [naam 1] over de taken en verantwoordelijkheden van GewoonDoen heeft gezegd. De rechtbank kwalificeert de rechtsverhouding tussen [naam 1] en GewoonDoen als een overeenkomst van opdracht. Ook voor [naam 3] van GewoonDoen geldt dus dat hij bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer moest betrachten.

5.6.

Uit de in 3.5 geciteerde ‘offerte acquisitie vestigingslocatie burgerme Alkmaar of Haarlem’ blijkt dat [naam 2] met [naam 1] heeft afgesproken dat hij actief op zoek ging naar geschikte ruimtes voor een Burgerme-vestiging in Alkmaar of Haarlem die voldeden aan het programma van eisen van Burgerme. Toen [naam 1] hem op 13 augustus 2019 attendeerde op het Pand, heeft [naam 2] hem diezelfde dag gewezen op het afzuigkanaal dat een “uitdaging” zou zijn gelet op de ligging van het pand onder een appartementencomplex. [naam 2] heeft [naam 1] meegedeeld dat zij dit nader moesten onderzoeken, zo blijkt uit de in 3.6 geciteerde e-mail.

5.7.

Nadat [naam 1] en [naam 2] op 19 augustus 2019 tijdens de bezichtiging van het Pand namens de verhuurder van [naam 4] te horen hadden gekregen dat er in het Pand geen afzuigpijp naar het dak mogelijk was en dat de keukenlucht via filters via een rooster in de pui zou moeten worden uitgeblazen, heeft [naam 2] GewoonDoen ingeschakeld. Uit de in 3.9 geciteerde e-mail van [naam 3] aan Burgerme en [naam 2] blijkt dat [naam 3] op de hoogte was van de door de verhuurder voorgestelde wijze van afzuiging en heeft geschreven: “Geen afzuigkanaal dus met geurkast en ozon werken, +11K”.

5.8.

Op 2 september 2019 heeft ook [naam 3] het Pand bezichtigd in aanwezigheid van [naam 1] , [naam 2] en [naam 4] . [naam 4] heeft ten aanzien van de afzuiging toen herhaald wat hij op 19 augustus 2019 heeft gezegd. [naam 3] heeft diezelfde dag in de in 3.10 geciteerde e-mail gezegd dat de aan- en afvoer van lucht via de bovenlichten in de pui met zogenaamde plenumboxen moet geschieden en dat hij geen problemen ziet, behalve een extra investering in ozon.

5.9.

Vervolgens heeft [naam 2] zich nog tweemaal tot [naam 3] gewend om zijn oordeel te vragen over (onder meer) de afzuig- en ontgeuringsinstallatie. [naam 2] deed dat bij e-mail van 19 september 2019 (geciteerd in 3.13) in vervolg op een vraag van de verhuurder die zeker wilde stellen dat er geen technische uitdagingen meer waren en heeft gezegd eisen te stellen aan keukenafzuiging met betrekking tot geur en geluid. [naam 2] heeft in zijn e-mail expliciet gevraagd of [naam 3] de voorwaarden in de huuraanbieding met betrekking tot brandveiligheid etc. en in de e-mail genoemde eisen van de verhuurder wil checken. [naam 3] heeft daarop enkele dagen later gereageerd met de mededeling dat hij “geen beren op de weg” ziet. Vervolgens heeft [naam 2] op 14 oktober 2019 de concepthuurovereenkomst met bijlagen aan [naam 3] gezonden met het verzoek naar (onder meer) het bij de concepthuurovereenkomst gevoegde afbouwreglement te kijken (geciteerd in 3.15). Dit afbouwreglement bevatte een aantal eisen waaraan de afzuig- en ontgeuringsinstallatie moest voldoen. [naam 3] heeft de volgende dag per e-mail gereageerd dat hij geen problemen ziet die niet op te lossen zijn, op een punt over het aanbrengen van reclame na.

5.10.

De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat [naam 2] heeft gedaan wat [naam 1] van hem op grond van de overeenkomst van opdracht mocht verwachten. Uit de afspraken die [naam 1] en [naam 2] hebben gemaakt, leidt de rechtbank af dat op [naam 2] een inspanningsverplichting rustte een locatie te vinden die voldeed aan de eisen van een Burgerme-vestiging. [naam 1] heeft zijn stelling dat op dit punt een resultaatverbintenis is overeengekomen gelet op de betwisting daarvan door [naam 2] onvoldoende onderbouwd. Anders dan [naam 1] stelt, heeft [naam 2] hem vanaf het eerste contact over het Pand gewezen op de uitdaging of het risico van de afzuiging. Hij heeft [naam 1] meegedeeld dat zij dat moesten gaan onderzoeken en heeft daarover vervolgens meermaals vragen gesteld aan [naam 3] die voor Burgerme de rol vervulde van ‘projectleider store build’. [naam 3] heeft deze vragen ook beantwoord en de strekking daarvan was tot driemaal toe dat hij geen problemen zag. De rechtbank heeft geen reden om aan te nemen dat [naam 2] niet zou mogen afgaan op de door [naam 3] gegeven antwoorden. Er is ook niet gebleken dat [naam 1] naar aanleiding van de door [naam 3] gegeven antwoorden nadere vragen aan [naam 2] heeft gesteld, die door [naam 2] niet of niet adequaat zijn beantwoord. In de gegeven omstandigheden was er voor [naam 2] evenmin aanleiding om [naam 1] te waarschuwen voor mogelijke risico’s of problemen met de afzuiging. [naam 2] heeft dus gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. Daarmee heeft [naam 2] voldaan aan zijn zorgplicht uit de met [naam 1] gesloten overeenkomst van opdracht. Van onrechtmatig handelen van [naam 2] is geen sprake. Anders dan [naam 1] heeft aangevoerd, kan GewoonDoen niet worden aangemerkt als hulppersoon van [naam 2] . [naam 1] heeft namelijk zelf een overeenkomst gesloten met GewoonDoen. [naam 2] is dan ook niet aansprakelijk voor het handelen van GewoonDoen. De vorderingen tegen [naam 2] zullen dan ook worden afgewezen.

5.11.

De rechtbank is van oordeel dat [naam 3] van GewoonDoen niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting om bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer te betrachten. Zij stelt daarbij voorop dat [naam 3] /GewoonDoen in het kader van de (ver)bouw van nieuwe Burgerme-vestigingen door Burgerme was aangewezen als ‘projectleider store build’. In die hoedanigheid had hij bij de (ver)bouw en inrichting een coördinerende rol en de rechtbank leidt uit de omstandigheden dat hij werktekeningen maakte en de opleveringscontrole zou verrichten af dat hij zich ook bezig hield met technische aspecten van de (ver)bouw van een Burgerme-vestiging. Uit de door GewoonDoen zelf opgestelde taakomschrijving blijkt dat die coördinerende rol mede inhield dat [naam 3] waar nodig deskundige derden inhuurde en aanstuurde. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, heeft [naam 2] [naam 3] tot driemaal toe vragen gesteld over de (technische) geschiktheid van het Pand als Burgerme-vestiging. [naam 3] heeft daarop telkens geantwoord dat hij geen problemen zag. Anders dan GewoonDoen heeft betoogd, waren deze vragen voldoende concreet en specifiek. In de in 3.9 geciteerde e-mail reageert [naam 3] expliciet op het punt over de aan- en afvoer van lucht en zegt geen problemen te zien, behalve een extra investering in ozon. Hieruit blijkt dat [naam 3] goed begrepen heeft waar de hem gestelde vraag op zag. In de in 3.13 en 3.15 geciteerde e-mails heeft [naam 2] verwezen naar bijgevoegde berichten van de verhuurder en daarbij gevoegde documenten, waarin is opgenomen aan welke (gedetailleerde) eisen de afzuig- en ontgeuringsinstallatie moest voldoen. Ook uit deze e-mails had [naam 3] duidelijk moeten zijn dat [naam 2] hem vroeg of deze eisen tot problemen zouden leiden indien in het Pand een Burgerme-vestiging zou worden geëxploiteerd.

5.12.

[naam 3] heeft bij de mondelinge behandeling van deze zaak gezegd dat hij niet over expertise op het gebied van afzuigings- en ontgeuringsinstallaties beschikt(e). Zijn verwachting was dat de afzuiging via een rooster in de pui niet tot problemen zou leiden, omdat er in het naastgelegen pand een restaurant was gevestigd waarbij de afzuiging op vergelijkbare wijze functioneerde. Hij heeft deze verwachting naar eigen zeggen gebaseerd op algemene informatie die hij op verschillende websites vond.

Door aldus zonder expertise op het gebied van afzuigings- en ontgeuringsinstallaties, op basis van een dergelijke verwachting, zonder voorbehoud op de herhaalde vragen van [naam 2] te antwoorden, heeft [naam 3] van GewoonDoen zijn zorgplicht jegens [naam 1] geschonden. Gelet op de gedetailleerde eisen die de verhuurder aan de afzuigings- en ontgeuringsinstallatie stelde, had [naam 3] niet mogen antwoorden dat hij geen problemen voorzag terwijl hij niet over de benodigde expertise beschikte en evenmin een deskundige had geraadpleegd. [naam 3] had moeten antwoorden dat hij niet wist of de gestelde eisen tot problemen zouden kunnen leiden. Anders dan GewoonDoen heeft betoogd, heeft zij wel degelijk advies aan [naam 1] en [naam 2] gegeven naar aanleiding van de door [naam 2] gestelde vragen. Voor zover GewoonDoen meent dat het beantwoorden van vragen over de afzuigings- en ontgeuringsinstallatie niet tot haar opdracht of expertise behoorde, had zij dat aan [naam 2] moeten meedelen en niet inhoudelijk op die vragen moeten ingaan. Dat geldt temeer aangezien [naam 3] wist dat [naam 2] niet over een andere deskundige beschikte die vragen over afzuigings- en ontgeuringsinstallaties kon beantwoorden. De rechtbank is het voorts niet met GewoonDoen eens dat zij niet meer heeft gedaan dan het aan derden doorsturen van door [naam 1] meegedeelde eisen ten aanzien van afzuiging en ontgeuring. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt nu juist dat [naam 3] telkens op vragen van [naam 2] antwoordde dat hij geen problemen zag in de door [naam 2] doorgegeven eisen ten aanzien van afzuiging en ontgeuring en dat hij in dat stadium geen gespecialiseerde derden heeft ingeschakeld. Dat heeft [naam 3] eerst gedaan op 26 november 2019 met een offerte-aanvraag aan Medtrading, toen [naam 1] de huurovereenkomst met de verhuurder al had gesloten en de uitgangspunten voor wat betreft de wijze van afzuiging en ontgeuring vaststonden. De rechtbank gaat voorbij aan het door GewoonDoen gevoerde verweer dat ook indien [naam 3] wel navraag bij een deskundige partij zou hebben gedaan, het antwoord zou luiden dat de door de verhuurder gestelde eisen niet tot problemen zouden leiden. Uit hetgeen Medtrading in deze procedure naar voren heeft gebracht, volgt dat bij een hamburgerrestaurant als Burgerme wel degelijk geuroverlast te verwachten viel indien de baklucht werd afgevoerd via een rooster in de gevel.

5.13.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat GewoonDoen niet heeft voldaan aan de zorgplicht die op grond van de met [naam 1] gesloten overeenkomst van opdracht op haar rustte. GewoonDoen is daarom op grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk voor de schade die [naam 1] daardoor lijdt.

Heeft Medtrading onrechtmatig gehandeld jegens [naam 1] en/of wanprestatie gepleegd?

5.14.

De rechtbank stelt bij de beoordeling van de vraag of Medtrading aansprakelijk is jegens [naam 1] voorop dat tussen [naam 1] en Medtrading geen overeenkomst is gesloten. Uit de in 3.18 geciteerde e-mail van [naam 3] aan Medtrading van 26 november 2019 blijkt niet dat [naam 3] heeft meegedeeld dat hij zou optreden voor [naam 1] of dat hij de offerte voor hem aanvroeg. Ook in de correspondentie tussen [naam 3] en Medtrading die hierop is gevolgd, heeft [naam 3] niet gezegd dat hij handelde namens [naam 1] . Medtrading heeft haar offerte op 29 november 2019 aan [naam 3] gestuurd en op 16 december 2019 heeft [naam 3] Medtrading mondeling opdracht gegeven voor de bouw van de afzuiginstallatie. Uit de afspraakbevestiging die Medtrading diezelfde dag aan [naam 3] heeft gestuurd (geciteerd onder 3.22) blijkt dat Medtrading ‘Buro Doen’ van [naam 3] als klant heeft aangemerkt. Uit het voorgaande volgt dat Medtrading een overeenkomst heeft gesloten met GewoonDoen. De omstandigheid dat [naam 3] op 17 januari 2020 aan Medtrading heeft meegedeeld dat de factuur op naam van ‘Burgerme Alkmaar t.a.v. [naam 1] ’ moest staan, maakt dat niet anders.

5.15.

De rechtbank volgt [naam 1] niet in zijn betoog dat Medtrading onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, doordat zij zich schuldig heeft gemaakt aan wanprestatie jegens GewoonDoen waarbij zij tevens een zorgvuldigheidsverplichting jegens [naam 1] heeft geschonden. [naam 1] verwijt Medtrading dat, de onjuistheid in de opdracht voor Medtrading evident had moeten zijn omdat Medtrading bij uitstek een deskundige partij is als het gaat om ontgeuringsinstallaties. Het had voor Medtrading ook voorzienbaar moeten zijn dat bij ongewijzigde uitvoering van de opdracht een aanzienlijke schade zou optreden.

5.16.

Indien al zou moeten worden aangenomen dat Medtrading wanprestatie jegens GewoonDoen heeft gepleegd – hetgeen Medtrading betwist – dan levert dat in beginsel geen onrechtmatige daad jegens een derde als [naam 1] op. Indien de belangen van een derde echter zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dit meebrengen, zal de rechter alle omstandigheden van het geval moeten meewegen, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.^[1]Dit beoordelingskader is later door de Hoge Raad genuanceerd, in die zin dat bepalend is of de aangesproken partij haar verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst waarbij zij partij is, mede diende te laten bepalen door de belangen van de betrokken derde, en is dus niet mede vereist dat de aangesproken partij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst waarbij zij partij is en waarmee de belangen van die derde verbonden zijn.^[2]

5.17.

Medtrading kon in deze zaak bij haar advisering aan GewoonDoen inzake de geschiktheid van de ontgeuringsinstallatie op grond van haar overeenkomst met GewoonDoen echter geen rekening houden met de belangen van [naam 1] , omdat het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tussen GewoonDoen en Medtrading op 16 december 2019 voor Medtrading niet kenbaar was dat (mede) de belangen van [naam 1] op het spel stonden. En dat was de periode waarin GewoonDoen en Medtrading de kenmerken van de ontgeuringsinstallatie bespraken. Dat Medtrading [naam 1] heeft ontmoet bij haar bezoek aan het Pand op 19 december 2019 doet daaraan niet af, omdat de overeenkomst met GewoonDoen op dat moment al was gesloten. Het was voor Medtrading ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met GewoonDoen niet voorzienbaar dat [naam 1] schade zou lijden als gevolg van de mogelijk onjuiste advisering door Medtrading. Dat staat naar het oordeel van de rechtbank in de weg aan aansprakelijkheid van Medtrading jegens [naam 1] op grond van onrechtmatige daad. Daar komt bij dat Medtrading heeft aangevoerd dat zij [naam 3] wel degelijk heeft gewezen op het risico dat de geplaatste afzuig- en ontgeuringsinstallatie tot geuroverlast zou kunnen leiden.

5.18.

Aangezien [naam 1] geen feiten heeft gesteld waaruit de rechtbank kan afleiden dat Medtrading voor specifieke werkonderdelen als directe opdrachtnemer van [naam 1] zou gelden, slaagt de subsidiaire grondslag waarop [naam 1] aansprakelijkheid van Medtrading baseert – namelijk wanprestatie – evenmin.

5.19.

De vorderingen tegen Medtrading zullen dan ook bij eindvonnis worden afgewezen.

Heeft Burgerme voldaan aan haar zorgplicht?

5.20.

[naam 1] verwijt Burgerme dat zij haar zorgplicht als franchisegever heeft geschonden, doordat zij een onjuiste inschatting heeft gemaakt van de geschiktheid van het Pand als Burgerme-vestiging. Hij baseert deze zorgplicht op artikel 7:912 BW – dat op 1 januari 2021 in werking is getreden – en op de voor die datum in de rechtspraak aanvaarde zorgplicht van de franchisegever, die een uitwerking vormde van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW. Deze zorgplichten strekken zich volgens [naam 1] ook uit over de precontractuele fase.

5.21.

Uit de Intentieverklaring noch uit de Franchiseovereenkomst blijkt dat Burgerme een geschikte locatie zou zoeken voor een door [naam 1] te exploiteren Burgerme-vestiging. Artikel 3 van de Intentieverklaring bepaalt juist expliciet dat [naam 1] op zoek zal gaan naar een geschikte locatie, welke zoektocht Burgerme op verzoek van [naam 1] kan ondersteunen. Gesteld noch gebleken is dat [naam 1] Burgerme heeft verzocht om hem ondersteuning te bieden.

5.22.

Uit de Intentieverklaring en uit de Franchiseovereenkomst valt evenmin een verplichting van Burgerme af te leiden om advies te geven over een potentiële vestigingslocatie. Voor zover [naam 1] heeft gesteld dat Burgerme zou hebben geadviseerd over de geschiktheid van het Pand als Burgerme-vestiging of op dat punt inschattingen heeft gegeven, heeft zij deze stelling in het licht van de betwisting daarvan door Burgerme onvoldoende onderbouwd.

5.23.

[naam 1] heeft voorts onvoldoende toegelicht waarop uit de algemene zorgplicht die op Burgerme als franchisegever rust, in dit concrete geval een verplichting tot het zoeken naar een geschikte locatie of een verplichting om advies te geven over een potentiële locatie kan worden afgeleid.

5.24.

De rechtbank is echter van oordeel dat Burgerme haar zorgplicht als franchisegever wel op een ander punt heeft geschonden. Zowel de Intentieverklaring als de Franchiseovereenkomst bepalen dat de bouw en inrichting van een Burgerme-vestiging dienen te gebeuren onder leiding en autoriteit van een door Burgerme aangewezen projectleider. Anders dan Burgerme stelt is het dus niet zo Burgerme ten aanzien van GewoonDoen als projectleider alleen een referentie heeft gegeven. Niet in geschil is dat [naam 2] en GewoonDoen door Burgerme naar voren zijn geschoven om [naam 1] te helpen bij het zoeken naar een geschikt pand en de verbouwing van dat pand tot Burgerme-vestiging. Dit hebben zij reeds eerder gedaan bij nieuwe Burgerme-vestigingen en hun taken zijn ook beschreven in het in 3.3 geciteerde ‘Stappenplan burgerme vestiging Alkmaar’. Ook op de website van Burgerme heeft op enig moment vermeld gestaan dat er een ‘Burgerme Nederland Team’ was dat bestond uit (onder meer) de volgende leden: [naam 3] als ‘Projectleider Store Build’, Buro Doen als ‘Reclamebureau en Signing’ en [naam 2] voor ‘Vastgoedbegeleiding’. Ook naar buiten toe was dus kenbaar dat Burgerme deze personen/bedrijven naar voren schoof om ondersteuning te bieden bij de start van nieuwe vestigingen. Als Burgerme ervoor kiest zelf een projectleider aan te wijzen voor de verbouwing van een door [naam 1] te huren pand en die verbouwing ook op kosten van [naam 1] plaatsvindt, rust op Burgerme – mede gelet op de belangen van [naam 1] – de zorgplicht een projectleider aan te wijzen die op zijn taak berekend is.

5.25.

[naam 2] heeft [naam 1] in een kennismakingsgesprek verteld wat zijn rol was en welke rol GewoonDoen zou gaan vervullen. Nadat [naam 1] en [naam 2] het Pand een eerste keer samen hadden bekeken, is GewoonDoen door Burgerme als projectleider aangewezen en heeft [naam 1] een overeenkomst van opdracht met GewoonDoen gesloten. De rechtbank heeft hiervoor overwogen dat GewoonDoen tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met [naam 1] , doordat zij zonder over de benodigde expertise te beschikken – en zonder een deskundige te raadplegen – tot driemaal toe heeft bevestigd in de door de verhuurder gestelde eisen omtrent afzuiging en ontgeuring geen problemen te zien. De door de verhuurder gestelde eisen bleken anders dan GewoonDoen meende, wel degelijk tot grote problemen te leiden die [naam 1] uiteindelijk hebben genoodzaakt zijn onderneming te sluiten. De rechtbank leidt hieruit af dat Burgerme met GewoonDoen een projectleider heeft aangewezen die niet berekend was op de opgedragen taak nu de aangewezen projectleider bij herhaling onjuiste adviezen heeft gegeven. Daarmee heeft Burgerme de zorgplicht die vanaf het moment van het sluiten van de Intentieverklaring op haar rustte geschonden en was voorzienbaar dat [naam 1] schade zou kunnen leiden.

5.26.

De rechtbank is het niet met [naam 1] eens dat Burgerme haar zorgplicht tevens heeft geschonden door geen of onvoldoende (technische) ondersteuning te bieden, in het bijzonder in de periode vanaf 29 maart 2021 toen [naam 1] Burgerme-vestiging was gesloten. [naam 1] beschrijft in zijn dagvaarding dat Burgerme na een overleg op 7 april 2021 contact heeft gelegd met de VvE en op 17 mei 2021 een deskundigenonderzoek door MIWO Luchtbehandelingstechniek heeft laten uitvoeren, met als doel een oplossing te vinden voor de geuroverlast. Voorts heeft Burgerme tot vlak voor haar ontbinding van de Franchiseovereenkomst op 6 juli 2021 geprobeerd om in contact te komen met [naam 1] om te overleggen over contacten met de VvE en de heropening van zijn Burgerme-vestiging. Zoals hierna zal blijken, is [naam 1] niet op die verzoeken in gegaan. Bij deze stand van zaken heeft [naam 1] onvoldoende onderbouwd dat Burgerme haar zorgplicht heeft geschonden door vanaf 29 maart 2021 onvoldoende (technische) ondersteuning te bieden.

Heeft Burgerme de Franchiseovereenkomst onterecht ontbonden?

5.27.

[naam 1] legt aan zijn vorderingen tegen Burgerme voorts ten grondslag dat Burgerme heeft verzuimd de Franchiseovereenkomst na te leven door deze op 6 juli 2021 op ondeugdelijke gronden te ontbinden. [naam 1] heeft vanaf dat moment geen gebruik meer kunnen maken van de franchiseformule en dat heeft volgens hem schade veroorzaakt.

5.28.

Burgerme heeft aangevoerd dat [naam 1] de Franchiseovereenkomst op een aantal punten ondanks herhaalde aanmaning niet is nagekomen, hetgeen voor haar reden was de Franchiseovereenkomst te ontbinden.

5.29.

De rechtbank is van oordeel dat Burgerme het recht had de Franchiseovereenkomst te ontbinden, omdat [naam 1] niet heeft voldaan aan de in artikel 12.2 van de Franchiseovereenkomst opgenomen informatieplicht. Dit artikel bepaalt dat de franchisenemer op eerste verzoek van de franchisegever alle gewenste informatie en gegevens toestuurt die door de franchisegever gewenst zijn in het kader van controle van de naleving en nakoming van de franchisenemer van de bepalingen in de Franchiseovereenkomst en naleving van wet- en regelgeving.

5.30.

Nadat [naam 1] zijn Burgerme-vestiging op 28 maart 2021 had moeten sluiten, is [naam 1] aanvankelijk blijven zoeken naar een oplossing voor de geuroverlast die zijn bedrijfsvoering veroorzaakte. Voor de realisatie van het Afvoerkanaal was medewerking van de VvE vereist. Op 9 juni 2021 heeft Burgerme per e-mail (producties 33 bij conclusie van antwoord van Burgerme) bij [naam 1] geïnformeerd naar de stand van zaken van het door [naam 1] gevoerde overleg met de VvE, en hem gevraagd om uiterlijk 11 juni 2021 te reageren. Uit een e-mail van de advocaat van [naam 1] van 11 juni 2021 (productie 34 bij conclusie van antwoord) blijkt dat deze vragen door [naam 1] niet zijn beantwoord. Op 11 juni 2021 heeft de advocaat van [naam 1] aan de advocaat van Burgerme laten weten dat zij “de stellige indruk [heeft] dat een procedure niet kan uitblijven en dat de voorbereidingen daarvoor worden getroffen”. De advocaat van [naam 1] heeft in deze e-mail niet inhoudelijk gereageerd op de vragen over de stand van zaken met betrekking tot de VvE (productie 35 bij conclusie van antwoord). Bij e-mail van 15 juni 2021 (productie 37 bij conclusie van antwoord) heeft de advocaat van Burgerme aan de advocaat van [naam 1] onder meer gevraagd wat [naam 1] heeft ondernomen om tot heropening van zijn zaak te komen en/of wat de plannen van [naam 1] voor heropening waren en op welke datum hij dan dacht open te gaan. Bij per e-mail verzonden brief van 16 juni 2021 heeft Burgerme [naam 1] vergelijkbare vragen gesteld en [naam 1] verzocht diezelfde dag te reageren, bij gebreke waarvan Burgerme daaruit haar conclusies zou trekken. Voorts heeft Burgerme [naam 1] in deze brief uitgenodigd voor een gesprek (productie 38 conclusie van antwoord). Vervolgens is een mailwisseling gevolgd tussen de advocaten van [naam 1] en Burgerme. [naam 1] heeft de hem gestelde vragen niet beantwoord en is evenmin ingegaan op de uitnodiging voor een gesprek. De advocaat van [naam 1] heeft bij e-mail van 16 juni 2021 aan de advocaat van Burgerme gezegd open te staan voor een gesprek in het bijzijn van de advocaten, welk gesprek twee weken later zou kunnen plaatsvinden. In deze e-mail is niet nader ingegaan op de stand van zaken met betrekking tot de VvE. Op 21 juni 2021 heeft de advocaat van Burgerme de advocaat van [naam 1] per e-mail verzocht diezelfde dag alle brieven, e-mails en andere berichten toe te sturen die namens [naam 1] in de maanden mei en/of juni 2021 aan de VvE zijn verstuurd of de bevestiging dat er geen correspondentie met de VvE heeft plaatsgevonden (productie 41 bij conclusie van antwoord). De advocaat van Burgerme heeft dit verzoek op 24 juni 2021 herhaald en heeft daarbij verwezen naar de in artikel 12.2 van de Franchiseovereenkomst opgenomen informatieplicht (productie 44 bij conclusie van antwoord). De correspondentie tussen de advocaten die nadien is gevolgd heeft niet geleid tot beantwoording van de door Burgerme gestelde vraag of tot een (constructief) gesprek tussen partijen. Bij brief van 6 juli 2021 aan de advocaat van [naam 1] heeft de advocaat van Burgerme de franchiseovereenkomst ontbonden, onder mee omdat [naam 1] in strijd zou hebben gehandeld met de in artikel 12.2 Franchiseovereenkomst opgenomen informatieplicht.

5.31.

Uit het de hiervoor genoemde correspondentie volgt dat Burgerme in contact wilde komen met [naam 1] om te overleggen over de heropening van [naam 1] Burgerme-vestiging en de oplossingsrichting met de Afvoerpijp die in dat kader werd verkend. Op [naam 1] rustte ook op grond van artikel 12.2 van de Franchiseovereenkomst de verplichting om aan Burgerme de door haar verzochte informatie te geven. Gelet op de stand van zaken met betrekking tot het Pand en de gedwongen sluiting, had Burgerme er belang bij te worden geïnformeerd over de mogelijkheden voor [naam 1] om zijn Burgerme-vestiging weer te openen en op welke termijn dit mogelijk was.

Namens [naam 1] is dat overleg echter afgehouden en de door Burgerme gestelde vragen zijn door hem niet beantwoord. Het op 15 juni 2021 door [naam 8] gepubliceerde (tweede) rapport vormt naar het oordeel van de rechtbank ook geen reden om het overleg met Burgerme af te houden en niet in te gaan op de vragen over de stand van zaken met betrekking tot de VvE en de heropening van [naam 1] Burgerme-vestiging. Dat rapport ontsloeg [naam 1] niet van zijn informatieplicht jegens Burgerme. Het heeft er overigens alle schijn van dat [naam 1] in juni 2021 niet meer uit was op heropening van zijn Burgerme-vestiging en dat dit zijn afhoudende reacties naar Burgerme verklaart. De advocaat van [naam 1] heeft immers op 11 juni 2021 gemaild dat voorbereidingen worden getroffen voor een procedure tegen Burgerme en heeft vervolgens vanaf 15 juni 2021 geschermd met de conclusie van het tweede rapport van [naam 8] . Opvallend is dat dat rapport grotendeels gelijk is aan het eerdere rapport van [naam 8] , maar met de aanvulling dat [naam 8] meent dat de oplossingsrichting met de Afvoerpijp vanwege de zichtbaarheid van de pijp en de mogelijke negatieve invloed daarvan op de waarde van het appartementencomplex niet realistisch is. Onduidelijk is waarop [naam 8] deze gewijzigde conclusie baseert en of [naam 8] over de deskundigheid beschikt om iets te zeggen over de waarde van het appartementencomplex. Ook is niet duidelijk waarom [naam 8] zijn eerdere rapport op dit punt heeft aangepast.

5.32.

Door de door Burgerme gevraagde inlichtingen niet te geven, is [naam 1] tekortgekomen in de nakoming van zijn verplichtingen onder de Franchiseovereenkomst. Deze tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de Franchiseovereenkomst. Burgerme is dan ook niet aansprakelijk jegens [naam 1] voor eventuele schade die het gevolg is van de ontbinding van de Franchiseovereenkomst door Burgerme.

Tussenconclusie: GewoonDoen en Burgerme zijn hoofdelijk aansprakelijk

5.33.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen jegens [naam 2] en Medtrading bij eindvonnis zullen worden afgewezen. GewoonDoen en Burgerme zijn toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van hun zorgplichten jegens [naam 1] . Dat betekent dat zij op grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk zijn voor de schade die [naam 1] daardoor lijdt.

5.34.

De schade die [naam 1] lijdt kan door zowel de zorgplichtschending van GewoonDoen als de zorgplichtschending van Burgerme zijn veroorzaakt. Op grond van artikel 6:99 BW zijn GewoonDoen en Burgerme hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van [naam 1] .

Schade

5.35.

Uitgangspunt bij het vaststellen van de omvang van de schade is dat [naam 1] zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de zorgplichtschendingen van GewoonDoen en Burgerme achterwege zouden zijn gebleven. Daarvoor is nodig dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de werkelijk situatie waarin [naam 1] verkeert, en de situatie waarin hij zou hebben verkeerd als de zorgplichtschendingen zijn weggedacht.

5.36.

De primaire vordering van [naam 1] neemt tot uitgangspunt dat [naam 1] indien de zorgplichtschendingen worden weggedacht, zijn Burgerme-vestiging gedurende circa zeven tot acht jaar succesvol zou hebben geëxploiteerd en vervolgens tegen een substantiële marktwaarde zou hebben verkocht. [naam 1] heeft ter onderbouwing van dit scenario verwezen naar een rapport van [naam 9] .

5.37.

GewoonDoen en Burgerme hebben de primair gevorderde schade gemotiveerd betwist. Zij hebben onder meer de juistheid van bij de berekening van [naam 9] gehanteerde uitgangspunten en de gebruikte cijfers betwist en aangevoerd dat met verschillende relevante omstandigheden geen rekening is gehouden.

5.38.

De rechtbank zal [naam 1] primaire vordering bij eindvonnis afwijzen. In het voorgaande is geoordeeld dat de zorgplichtschending er niet in gelegen is dat Burgerme en/of GewoonDoen een ongeschikt pand aan [naam 1] heeft/hebben voorgedragen, maar dat de door Burgerme naar voren geschoven projectleider GewoonDoen niet op haar taak berekend was en niet adequaat heef geadviseerd ten aanzien van het Pand. Anders dan [naam 1] bij zijn primaire vordering als uitgangspunt neemt, had hij indien de zorgplichtschendingen van Burgerme en GewoonDoen worden weggedacht, niet in de situatie verkeerd dat hij in het Pand gedurende meerdere jaren succesvol een Burgerme-vestiging had geëxploiteerd. In dat geval had hij het Pand niet uitgekozen om een Burgerme vestiging in te openen, omdat het Pand daarvoor ongeschikt is. Onzeker is of in dat geval überhaupt een franchiseovereenkomst tussen Burgerme en [naam 1] tot stand was gekomen. [naam 1] heeft althans op dit punt geen feiten en of omstandigheden gesteld die, indien ze komen vast te staan de conclusie rechtvaardigen dat [naam 1] elders een Burgerme vestiging had geopend.

5.39.

[naam 1] legt aan zijn subsidiaire vordering ten grondslag dat aan hem minimaal de schade moet worden vergoed die hij heeft geleden door de nodeloze investeringen die hij deed. De rechtbank begrijpt daaruit dat hij zich subsidiair op het standpunt stelt dat indien GewoonDoen en Burgerme hun zorgplicht jegens hem zouden zijn nagekomen, hij geen Burgerme-vestiging zou hebben geopend in het Pand en dus geen investeringen zou hebben gedaan en met (nodeloze) kosten zou zijn geconfronteerd in verband met de gedwongen sluiting van zijn Burgerme-vestiging. [naam 1] maakt aldus aanspraak op vergoeding van de vermogensdaling waarmee hij is geconfronteerd als gevolg van de zorgplichtschendingen van GewoonDoen en Burgerme. Deze schade valt volgens [naam 1] uiteen in (onder meer) de volgende componenten: entrée-fee franchise, kosten [naam 2] , investeringen verbouwing Burgerme-vestiging, kosten GewoonDoen, gemiste rente-inkomsten over eigen ingebrachte gelden, rentelasten van de financiering door de bank, huurkosten vanaf 29 maart 2021, bedrijfslasten vanaf 29 maart 2021 en kosten die verband houden met het staken van zijn onderneming. [naam 1] heeft deze schade in zijn ‘akte wijziging eis tevens overleggen ontbrekende/nadere producties’ begroot op € 376.822,66 voor de schade die op dat moment al was te kwantificeren en heeft met het onder B2 gevorderde verzocht de zaak voor de schade die nog niet volledig vaststaat te verwijzen naar de schadestaat.

5.40.

GewoonDoen en Burgerme hebben ook de subsidiaire schadevordering betwist. GewoonDoen heeft bij de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen de door [naam 1] overgelegde producties 50a t/m 87, waaronder zich ook producties bevinden die zien op de subsidiaire schadeberekening. GewoonDoen heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat zij deze producties gelet op de aard en omvang daarvan niet heeft kunnen bestuderen en bespreken.

5.41.

Indien de zorgplichtschendingen van Burgerme en GewoonDoen achterwege zouden zijn gebleven, had [naam 1] over een projectleider beschikt die hem naar aanleiding van de vragen van [naam 2] juist had geïnformeerd over de problemen die zouden kunnen ontstaan met het Pand indien de afzuiginstallatie de lucht op de door de verhuurder voorgeschreven wijze via een rooster in de gevel zou uitblazen. Ofwel omdat de projectleider dit zelf wist, ofwel omdat hij daarvoor deskundig advies had gevraagd. Het is voldoende aannemelijk dat [naam 1] de huurovereenkomst voor het Pand dan niet zou hebben gesloten. Gelet op het tijdspad dat [naam 1] voor ogen had, is het niet aannemelijk dat [naam 1] ervoor had gekozen om in het najaar van 2019 de weg op te gaan van overleg met de VvE om de installatie van de Afvoerpijp mogelijk te maken. Dit tijdspad blijkt onder andere uit de Intentieverklaring waarin in artikel 1 is opgenomen dat vóór 1 december 2019 een vestigingslocatie moest zijn vastgesteld. In dat scenario is onzeker of de Franchiseovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. In ieder geval zou [naam 1] geen investeringen in zijn Burgerme-vestiging in het Pand hebben gedaan en evenmin met kosten zijn geconfronteerd die het gevolg zijn van de gedwongen sluiting van zijn onderneming. De vervolgvraag is wat de omvang van deze schade is.

5.42.

De rechtbank acht zich nog niet voldoende voorgelicht om een oordeel te geven over de subsidiair gevorderde schadevergoeding en GewoonDoen en Burgerme moeten nog in de gelegenheid worden gesteld om te reageren op de kort voor de mondelinge behandeling door [naam 1] in het geding gebrachte producties die zien op de subsidiaire schadeberekening. [naam 1] , GewoonDoen en Burgerme zullen in de gelegenheid worden gesteld een akte te nemen over de subsidiair gevorderde schade. Eerst zal [naam 1] in de gelegenheid worden gesteld een akte van maximaal 15 pagina’s te nemen, waarbij de rechtbank hem verzoekt om de in producties 51, eerste pagina genoemde PM-posten voor zover mogelijk in te vullen of te begroten, zodat een verwijzing naar de schadestaat achterwege kan blijven. Vervolgens worden GewoonDoen en Burgerme in de gelegenheid gesteld om ieder een akte van maximaal 15 pagina’s te nemen, waarin zij reageren op de akte van [naam 1] . De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen.

5.43.

Iedere verdere beslissing in de zaken tegen GewoonDoen en Burgerme wordt aangehouden.

Proceskosten in de zaken tegen [naam 2] en Medtrading

5.44.

[naam 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij bij eindvonnis worden veroordeeld in de proceskosten van [naam 2] en Medtrading.

5.45.

[naam 2] meent dat [naam 1] moet worden veroordeeld tot betaling van de werkelijke proceskosten van [naam 2] , omdat [naam 2] hem heeft gedagvaard zonder hem eerst aansprakelijk te stellen en in de gelegenheid te stellen zijn visie op de aansprakelijkstelling te geven. Een reactie van [naam 2] had [naam 1] mogelijk doen inzien dat geen grond bestond voor het instellen van een vordering jegens [naam 2] . Hoewel de rechtbank het met [naam 2] eens is dat de door (de advocaat van [naam 1] ) gehanteerde aanpak de schoonheidsprijs niet verdient, ziet de rechtbank daarin geen aanleiding om [naam 1] te veroordelen in de daadwerkelijke proceskosten van [naam 2] .

5.46.

Voor volledige vergoeding van de proceskosten is slechts ruimte in buitengewone omstandigheden, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten, is op grond van vaste rechtspraak slechts ruimte als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.^[3]Van een situatie dat [naam 1] had moeten afzien van het instellen van een vordering tegen [naam 2] vanwege de evidente ongegrondheid daarvan, is geen sprake. De omstandigheid dat [naam 1] [naam 2] heeft gedagvaard zonder hem eerst aansprakelijk te stellen, maakt niet dat het instellen van de vordering onrechtmatig moet worden geacht of dat [naam 1] misbruik van procesrecht maakt. [naam 1] zal dus worden veroordeeld in de gebruikelijke forfaitair vastgestelde proceskosten van [naam 2] .

5.47.

De proceskosten van [naam 2] en Medtrading zullen bij in eindvonnis worden begroot.

in reconventie

5.48.

Burgerme vordert in reconventie dat [naam 1] zal worden veroordeeld tot betaling aan haar van boetebedragen van € 140.000,- en € 149.500,-. Zij voert daartoe aan dat [naam 1] op diverse punten toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Franchiseovereenkomst. Burgerme verwijt [naam 1] dat:

 zijn Burgerme-vestiging niet iedere dag tussen 11:00 uur en 23:00 uur geopend is geweest;

 hij gebruik heeft gemaakt van andere scooters dan is voorgeschreven;

 hij zijn Burgerme-vestiging en het bezorgproces niet ingericht heeft gehouden volgens de HACCP-richtlijnen;

 hij betrokken is geweest bij een concurrerend en/of een ander catering- of fastfoodbedrijf;

 hij niet de benodigde goederen heeft ingekocht bij de juiste leverancier;

 hij zijn Burgerme-vestiging niet heeft verzekerd tegen de in de branche gebruikelijke risico’s;

 hij niet heeft meegewerkt aan door Burgerme te verrichten controles op nakoming van de Franchiseovereenkomst;

 hij niet op verzoek van Burgerme alle gewenste informatie en gegevens heeft toegestuurd in het kader van controle op de naleving van de Franchiseovereenkomst en de wet- en regelgeving;

 hij geen geheimhoudingsverplichtingen heeft opgenomen in de arbeidsovereenkomsten en/of opdrachtovereenkomsten met zijn medewerkers.

Burgerme vordert voorts vergoeding van de schade die zij stelt te lijden als gevolg van de ontbinding van de Franchiseovereenkomst. Deze schade bestaat uit de misgelopen franchise fee over de periode dat de Franchiseovereenkomst zou hebben voortgeduurd indien zij deze niet zou hebben ontbonden.

5.49.

[naam 1] heeft betwist dat hij tekort is geschoten in de nakoming van de Franchiseovereenkomst. Hij heeft erop gewezen dat Burgerme hem tot juni 2021 – het moment waarop het conflict over schadeplichtigheid uitbarstte – nooit op overtredingen of boetes heeft aangesproken. Indien Burgerme daadwerkelijk overtredingen zou hebben geconstateerd en nakoming van de Franchiseovereenkomst had gewild, dan had zij dat in de bewuste periode wel aangekaart. In dat geval zou de boete zijn gebruikt voor het doel waarvoor die werd opgenomen: een aansporing tot nakoming van de verplichtingen uit de Franchiseovereenkomst. Voor zover [naam 1] al een overtreding zou hebben begaan, heeft [naam 1] aangevoerd dat sprake was van een overmachtsituatie waardoor de tekortkomingen niet aan hem kunnen worden toegerekend. Voor het geval [naam 1] boetes zou zijn verschuldigd, heeft hij de rechtbank verzocht om de boetebedragen te matigen tot nihil. Hij heeft aan dit verzoek tot matiging ten grondslag gelegd dat Burgerme geen schade heeft geleden door de overtredingen en dat de boetebedragen exorbitant zijn.

[naam 1] heeft ook betwist dat Burgerme het recht had om de Franchiseovereenkomst te ontbinden. Hij heeft betoogd dat hij de verplichtingen uit de Franchiseovereenkomst is nagekomen. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat hij toch tekort is geschoten in de nakoming daarvan, rechtvaardigen deze tekortkomingen de ontbinding van de Franchiseovereenkomst niet. Bovendien kon [naam 1] zijn bedrijfsvoering niet meer in overeenstemming brengen met de eisen van Burgerme, omdat zijn Burgerme-vestiging door overmacht was gesloten. [naam 1] heeft tot slot aangevoerd dat Burgerme in schuldeisersverzuim verkeerde ten aanzien van de nakoming van haar verplichtingen uit de Franchiseovereenkomst, waardoor Burgerme niet tot ontbinding van de Franchiseovereenkomst kon overgaan. [naam 1] heeft subsidiair de hoogte van de door Burgerme gevorderde schadevergoeding betwist.

Boete € 115.000,- wegens HACCP-inspecties en voedselveiligheidinspecties

5.50.

De rechtbank is met [naam 1] van oordeel dat Burgerme geen aanspraak kan maken op boetes voor de 23 gestelde overtredingen van artikel 3.9 Franchiseovereenkomst. Burgerme baseert deze overtredingen op rapporten van Bureau De Wit, welk bureau door Burgerme werd ingeschakeld om begeleiding en sturing te geven. In dat licht valt niet in te zien waarom een door Bureau De Wit geconstateerd verbeterpunt zonder meer zou leiden tot het verschuldigd worden van een boete van € 5.000,-. Die bedoeling blijkt in ieder geval niet uit de tekst van artikel 3.9 Franchiseovereenkomst. Burgerme heeft ook niet aangekondigd dat de audits van Bureau De Wit tot verschuldigdheid van boetes zou kunnen leiden. [naam 1] heeft bovendien onweersproken aangevoerd dat Bureau De Wit audits heeft uitgevoerd en daarover heeft gerapporteerd in juni, november en december 2020 en dat Burgerme [naam 1] nooit heeft gewezen op of gewaarschuwd voor boete-aanspraken. Eerst in juni 2021 – één jaar na het eerste rapport van Bureau De Wit – heeft Burgerme aanspraak gemaakt op boetes wegens een groot aantal overtredingen van artikel 3.9 Franchiseovereenkomst. Dat duidt er niet op dat Burgerme tot juni 2021 aanleiding zag tot het opleggen van boetes naar aanleiding van de audits.

Boete € 8.000,- wegens overtreding non-concurrentiebeding

5.51.

Burgerme heeft haar stelling dat [naam 1] in strijd zou hebben gehandeld met een in artikel 3.18 opgenomen non-concurrentiebeding in het licht van de betwisting daarvan door [naam 1] onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat [naam 1] naam, e-mailadres en telefoonnummer medio 2021 op de website van de horecazaak waarvan [naam 1] voorheen eigenaar was stond vermeld is daarvoor onvoldoende, omdat uit deze – volgens [naam 1] : foutieve – vermelding niet blijkt dat hij daadwerkelijk betrokken is geweest bij deze horecazaak. Burgerme heeft voorts onvoldoende onderbouwd op welke wijze een eventuele overstap van een personeelslid van [naam 1] naar de in het verleden door [naam 1] geëxploiteerde horecazaak tot overtreding van het non-concurrentiebeding door [naam 1] kan leiden. Dat had wel op de weg van Burgerme gelegen, zeker omdat het gaat om een overstap in de periode dat de Burgerme-vestiging van [naam 1] gesloten was.

Boete € 17.000,- wegens het niet-opnemen van een geheimhoudingsbeding

5.52.

Burgerme vordert boetes omdat [naam 1] niet zou hebben voldaan aan de in artikel 19.3 Franchiseovereenkomst opgenomen verplichting om een geheimhoudingsbeding op te nemen in de arbeidsovereenkomsten met zijn werknemers. Dit is door [naam 1] betwist, waarbij hij heeft aangevoerd dat de arbeidsovereenkomsten zijn opgesteld door het boekhoudkantoor dat Burgerme voorschreef en dat in die arbeidsovereenkomsten een geheimhoudingsbeding was opgenomen. Burgerme heeft haar stelling dat [naam 1] in strijd zou hebben gehandeld met artikel 19.3 in dat licht onvoldoende onderbouwd.

Boete € 75.500 wegens niet voldoen aan voorgeschreven openingstijden

5.53.

Burgerme stelt dat [naam 1] op twaalf dagen de voorgeschreven openingstijden van 11:00 uur tot 23:00 uur niet zou hebben aangehouden en dat sprake zou zijn van een voortdurende overtreding van 79 dagen. Zij heeft zich daarbij beroepen op een print van een systeem – onduidelijk is gebleven welk systeem – waaruit volgens Burgerme zou zijn af te leiden dat de Burgerme-vestiging van [naam 1] op een aantal dagen tussen maart 2020 en maart 2021 niet op de voorgeschreven tijden zou zijn geopend. [naam 1] heeft betwist dat uit de print van het systeem zou blijken dat hij voor wat betreft de voorgeschreven openingstijden in overtreding is. Hij heeft erop gewezen dat de print lijkt te zien op de tijden dat de Burgerme-website of het bezorgsysteem toegankelijk was. De rechtbank is met [naam 1] van oordeel dat daaruit zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet kan worden afgeleid dat [naam 1] zijn Burgerme-vestiging niet gedurende de voorgeschreven tijden geopend heeft gehouden. Van de data waarop [naam 1] heeft erkend dat hij zijn Burgerme-vestiging eerder heeft gesloten – één keer wegens extreme weersomstandigheden, één keer wegens een sterfgeval binnen zijn familie en de dagen na de gedwongen sluiting van zijn onderneming – geldt dat hier telkens sprake was van een overmachtsituatie. Het valt de rechtbank voorts op dat Burgerme [naam 1] vóór juni 2021 nooit heeft aangesproken op de beweerdelijke afwijkende openingstijden.

Boete van € 3.000,- wegens gebruik van verkeerde vervoersmiddelen

5.54.

Burgerme verwijt [naam 1] dat hij in strijd met artikel 3.6 Franchiseovereenkomst gebruik zou hebben gemaakt van een motorscooter met zelf bevestigde bezorgbox in plaats van een scooter in Burgerme-stijl. [naam 1] heeft deze stelling betwist en heeft erop gewezen dat die lijkt te zijn gebaseerd op berichten van een omwonende, maar dat hieruit niet blijkt dat hij op een andere manier bezorgde dan voorgeschreven. Hij heeft aangevoerd dat hij voor de bezorging gebruik maakte van Burgerme e-bikes. Gelet op deze betwisting heeft Burgerme haar stelling dat [naam 1] op dit punt in strijd heeft gehandeld met de Franchiseovereenkomst onvoldoende onderbouwd.

Boete van € 12.000,- wegens vreemd inkopen en vreemd assortiment

5.55.

Burgerme stelt dat via een audit op 8 maart 2021 zou zijn geconstateerd dat er vreemde hamburgers, frikadellen, kipcorns en 7-ups in de vestiging van [naam 1] aanwezig waren en dat dit kennelijk vreemd ingekochte goederen zijn. [naam 1] zou daarmee in strijd hebben gehandeld met de Franchiseovereenkomst. [naam 1] heeft betwist dat hij bij andere leveranciers zou hebben ingekocht. Voor zover andere producten aanwezig zouden zijn geweest, zouden dat privégoederen zijn geweest die [naam 1] en eventueel zijn personeelsleden in de koelkast bewaarden voor eigen gebruik. Gelet hierop had Burgerme haar stelling dat [naam 1] voor zijn bedrijfsvoering bij een andere leverancier zou hebben ingekocht en daardoor boetebedragen verschuldigd zou zijn onvoldoende onderbouwd.

Boete van € 9.000,- wegens niet verzekerd zijn

5.56.

Burgerme stelt dat zij [naam 1] op 21 juni 2021 heeft verzocht om bewijs van afsluiting en betaling van alle in artikel 11.1 Franchiseovereenkomst vermelde verzekeringen. Zonder nadere toelichting vordert zij een boete van € 9.000,- omdat [naam 1] de voorgeschreven verzekeringen niet zou hebben afgesloten. [naam 1] heeft aangevoerd dat hij verzekeringen tegen gebruikelijke risico’s heeft afgesloten. Bij die stand van zaken kan de rechtbank niet vaststellen dat [naam 1] voor wat betreft de af te sluiten verzekeringen in strijd heeft gehandeld met de Franchiseovereenkomst.

Boete van € 27.000,- wegens weigeren audit

5.57.

Volgens Burgerme is [naam 1] een boete verschuldigd omdat hij op 12 januari 2021 een audit heeft geweigerd en omdat hij die is blijven weigeren tot 8 maart 2021. Naar het oordeel van de rechtbank kan gelet op het volgende in het midden blijven of [naam 1] deze onaangekondigde audit mocht weigeren of niet. Uit een e-mail van 13 januari 2021 van Burgerme aan [naam 1] blijkt dat Burgerme [naam 1] een “officiële waarschuwing” heeft gegeven voor het weigeren van deze audit. Als Burgerme heeft gekozen voor het geven van een waarschuwing, kan zij in juni 2021 niet alsnog een boete vorderen voor deze geweigerde audit. Burgerme heeft verder niet toegelicht waarom zij van mening is dat deze vermeende overtreding is blijven voortduren tot 8 maart 2021, hetgeen zou resulteren in nog 54 overtredingen van de Franchiseovereenkomst.

Boete van € 23.000,- wegens schending informatieplicht

5.58.

[naam 1] is volgens Burgerme een boete verschuldigd wegens schending van de in artikel 12.2 van de Franchiseovereenkomst opgenomen informatieplicht. [naam 1] heeft betwist op dit punt een boete verschuldigd te zijn. Zoals hiervoor in 5.32 is geoordeeld, heeft [naam 1] niet voldaan aan de op hem rustende informatieplicht. [naam 1] beroep op schuldeisersverzuim van Burgerme wordt verworpen, omdat hij dit onvoldoende heeft onderbouwd. Of de schending van de informatieplicht tot gevolg heeft dat [naam 1] een boetebedrag is verschuldigd, zal bij eindvonnis worden beslist. Zoals de rechtbank hiervoor in 5.41 heeft geoordeeld, staat namelijk niet vast dat de Franchiseovereenkomst zou zijn gesloten indien Burgerme aan haar zorgplicht jegens [naam 1] zou hebben voldaan. Bij de schadebegroting van de gevorderde ontbindingsschade zal de rechtbank vooralsnog tot uitgangspunt nemen dat de Franchiseovereenkomst niet zou zijn gesloten indien de zorgplichtschendingen van Burgerme en GewoonDoen worden weggedacht. In dat geval had [naam 1] de informatieplicht ook niet geschonden. Of een en ander betekent dat [naam 1] hiervoor geen boete hoeft te betalen, zal de rechtbank bij eindvonnis beoordelen.

Conclusie ten aanzien van de gevorderde boetebedragen

5.59.

De rechtbank zal bij eindvonnis beslissen over de vraag of [naam 1] een boete is verschuldigd voor het schenden van de informatieplicht. De overige door Burgerme gevorderde boetebedragen zullen op grond van het voorgaande in ieder geval bij eindvonnis worden afwezen.

Gevorderde schadevergoeding wegens ontbindingsschade

5.60.

Burgerme vordert dat [naam 1] wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die Burgerme stelt te lijden doordat zij de Franchiseovereenkomst als gevolg van de wanprestatie van [naam 1] heeft moeten ontbinden. Zij heeft deze schade als volgt begroot. Partijen hebben een Franchiseovereenkomst voor de duur van vijf jaren gesloten. Over die periode zou [naam 1] 60 maandelijkse termijnen franchise fee van 6,5% van de omzet verschuldigd zijn. De rechtbank begrijpt de stellingen van Burgerme zo dat [naam 1] de franchise fee over de eerste dertien maanden van de Franchiseovereenkomst heeft voldaan. Burgerme maakt aanspraak op het bedrag aan franchise fee dat [naam 1] verschuldigd zou zijn geweest als de Franchiseovereenkomst zou zijn uitgediend en dus vijf jaar zou hebben geduurd. Burgerme gaat bij haar schadeberekening uit van een gemiddelde maandelijkse franchise fee van € 3.479,19 inclusief BTW en stelt recht te hebben op betaling van de resterende 47 termijnen franchise fee. Dat komt neer op een bedrag van (47 maal € 3.479,19) € 163.098,93 inclusief BTW.

5.61.

[naam 1] heeft de gevorderde ontbindingsschade betwist. Hij heeft daartoe aangevoerd dat voor zover er voor Burgerme al gronden zouden bestaan om de Franchiseovereenkomst te ontbinden, Burgerme zelf in (schuldeisers)verzuim verkeerde in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de Franchiseovereenkomst. Burgerme had daarom niet het recht de Franchiseovereenkomst te ontbinden en daardoor moet de gevorderde ontbindingsschade worden afgewezen. [naam 1] heeft subsidiair aangevoerd dat – indien Burgerme op 6 juli 2021 niet tot ontbinding van de Franchiseovereenkomst was overgegaan – hij zelf in juli of augustus 2021 tot ontbinding zou zijn overgaan vanwege de wanprestatie van Burgerme. Het scenario dat [naam 1] zijn onderneming onbelemmerd had voortgezet en nog 47 maanden franchise fee zou hebben betaald is volgens hem verre van reëel. [naam 1] heeft voorts de omvang van de gevorderde schadevergoeding betwist.

5.62.

De in reconventie gevorderde ontbindingsschade is gebaseerd op de veronderstelling dat Burgerme zonder haar ontbinding van de Franchiseovereenkomst aanspraak op franchise fees zou hebben gehad gedurende de resterende looptijd van die overeenkomst. Zoals de rechtbank hiervoor in 5.41 heeft geoordeeld en in 5.58 heeft overwogen, staat echter niet vast dat de Franchiseovereenkomst zou zijn gesloten indien Burgerme aan haar zorgplicht jegens [naam 1] zou hebben voldaan. Bij de schadebegroting van de gevorderde ontbindingsschade zal de rechtbank vooralsnog tot uitgangspunt nemen dat de Franchiseovereenkomst niet zou zijn gesloten indien de zorgplichtschendingen van Burgerme en GewoonDoen worden weggedacht. Over de gevorderde ontbindingsschade kan dan ook pas geoordeeld worden nadat het partijdebat over de schade is afgerond. De rechtbank zal haar beslissing op dit punt aanhouden tot het eindvonnis.

Samenvatting

5.63.

De rechtbank is van oordeel dat Burgerme en GewoonDoen toerekenbaar zijn tekortgekomen in de nakoming van hun verplichtingen. Teneinde de schade te bepalen die [naam 1] als gevolg hiervan heeft geleden, heeft de rechtbank nadere informatie nodig. [naam 1] , Burgerme en GewoonDoen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten. Zodra de rechtbank de betreffende aktes van partijen heeft ontvangen, zal zij zich beraden over de voortgang van de procedure. Mogelijk zal zij een tweede mondelinge behandeling plannen teneinde de stand van zaken met partijen te bespreken en te bezien of een minnelijke regeling mogelijk is.

6.De vrijwaringsprocedure

6.1.

Aangezien de vordering van [naam 1] tegen [naam 2] bij eindvonnis zal worden afgewezen en [naam 2] dus niet wordt veroordeeld om enig bedrag aan [naam 1] te betalen, zal [naam 2] vrijwaringsvordering tegen GewoonDoen bij eindvonnis eveneens worden afgewezen. Daarmee behoeft de door GewoonDoen voorwaardelijke ingestelde vordering in reconventie geen behandeling meer.

6.2.

[naam 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij bij eindvonnis worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten van GewoonDoen zullen bij eindvonnis worden begroot.

7.De beslissing

De rechtbank:

in de hoofdzaak

in conventie

7.1.

verwijst de zaken tegen GewoonDoen en Burgerme naar de rol van 3 mei 2023 op welke roldatum [naam 1] de in 5.42 bedoelde akte mag nemen;

7.2.

bepaalt dat de zaken tegen GewoonDoen en Burgerme daarna naar op de rol van 31 mei 2023 worden verwezen, op welke roldatum GewoonDoen en Burgeme de in 5.42 bedoelde aktes mogen nemen;

7.3.

houdt iedere verdere beslissing aan;

in reconventie

7.4.

houdt de beslissing aan;

in de vrijwaringszaak

7.5.

houdt de beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Boogers, mr. A.C. Bordes en mr. J. Smeets en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2023.

ECLI:NL:RBDHA:2023:4731

Aansprakelijkheid franchisegever en adviseurs bij geuroverlast hamburgerrestaurant

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.BURGERME NEDERLAND B.V.te Leiderdorp,

1. Inleiding

2.Het verloop van de procedure in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak

3.De feiten

4.Het geschil

In de hoofdzaak

5.De beoordeling

6.De vrijwaringsprocedure

7.De beslissing

Voetnoten