ECLI:NL:RBDHA:2023:3943

Uitspraak

Rechtbank Den HAAG

Meervoudige Kamer

Rekestnummer: FA RK 23-882

Zaaknummer: C/09/642360

Datum beschikking: 22 maart 2023

Internationale kinderontvoering

Beschikking op het op 7 februari 2023 ingekomen verzoek van:

[naam01] ,

de moeder,

wonende te [woonplaats01] , Islamitische Republiek Mauritanië,

advocaat: mr. N.A. Boelhouwer te Tilburg.

Als belanghebbende wordt aangemerkt:

[naam02] ,

de vader,

wonende te [woonplaats02] ,

advocaat: mr. M. Groenleer te ’s-Gravenhage.

Procedure

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:

het verzoekschrift;
het verweerschrift.

Op 8 maart 2023 is de zaak ter zitting van de meervoudige kamer behandeld. Hierbij zijn verschenen:

de vader, bijgestaan door zijn advocaten en een tolk;
de moeder, via een videoverbinding, bijgestaan door haar advocaat en een tolk;
[naam03] namens de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad).

Door beide advocaten zijn pleitnotities overgelegd.

Verzoek en verweer

De moeder heeft verzocht:

te bepalen dat [voornaam minderjarige01] onmiddellijk doch uiterlijk voor of op 1 maart 2023, dan wel een datum die de rechtbank juist acht, zal dienen terug te keren naar het land van haar gewone verblijfplaats, zijnde de Islamitische Republiek Mauritanië, althans dat de terugkeer van [voornaam minderjarige01] zal plaatsvinden op een datum en een wijze die de rechtbank juist acht, waarbij de vader [voornaam minderjarige01] op het eerste verzoek dient af te geven aan moeder met een geldig reisdocument zodat moeder [voornaam minderjarige01] kan teruggeleiden naar Mauritanië;
dat [voornaam minderjarige01] zo nodig met behulp van de sterke arm der wet, althans met medewerking van het Openbaar Ministerie zal worden teruggeleid;
dat de vader de kosten van teruggeleiding, voor zover de moeder die noodgedwongen zal moeten maken, aan haar dient te vergoeden;
dat de vader wordt veroordeeld in de proceskosten;

een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

De vader heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van de moeder, welk verweer hierna – voor zover nodig – zal worden besproken.

Feiten

Partijen zijn gehuwd op [datum huwelijk01] 2020 in [plaats huwelijk01] , Islamitische Republiek Mauritanië.
Zij zijn de ouders van het volgende nog minderjarige kind:

- [kind01] , geboren op [geboortedatum01] 2021 in [geboorteplaats01] , [gemeente01] , Islamitische Republiek Mauritanië (hierna: [voornaam minderjarige01] ).

Partijen oefenen het gezamenlijk gezag over [voornaam minderjarige01] uit.
Op 8 maart 2022 heeft de vader met [voornaam minderjarige01] de Islamitische Republiek Mauritanië verlaten en is hij met [voornaam minderjarige01] naar Nederland vertrokken.
De vader heeft de Franse nationaliteit en de moeder heeft de Mauritaanse nationaliteit.
De moeder heeft zich gewend tot de Nederlandse Centrale Autoriteit (CA). De zaak is bij de CA geregistreerd onder IKO nr. [nummer01] .
Partijen hebben in 2022 deelgenomen aan crossborder mediation.

Beoordeling

Rechtsmacht

De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht om kennis te nemen van het onderhavige teruggeleidingsverzoek op grond van artikel 3 sub a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, aangezien de vader zijn woonplaats in Nederland heeft (vgl. HR 5 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1085).

De moeder heeft haar verzoek gebaseerd op het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag). Hoewel de Islamitische Republiek Mauritanië (hierna: Mauritanië) geen partij is bij het Verdrag, is volgens artikel 2 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: de Uitvoeringswet) deze wet tevens van toepassing in de gevallen van internationale ontvoering van kinderen die niet door een verdrag worden beheerst. Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet is de rechtbank Den Haag bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag daarover toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens. De rechtbank ziet in het bepaalde in artikel 2 en 13 lid 3 van de Uitvoeringswet aanleiding de regels van het Verdrag naar analogie toe te passen.

Het Verdrag heeft – voor zover hier van belang – tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.

Dit neemt niet weg dat de teruggeleidingsrechter in niet door het Verdrag bestreken gevallen van internationale kinderontvoering in het algemeen de nodige ruimte heeft om, indien daartoe aanleiding bestaat, af te wijken van de verdragsregeling (zie Hof Den Haag 19 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2020).

Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag

Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of

gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden (artikel 3 van het Verdrag).

Niet in geschil is dat [voornaam minderjarige01] onmiddellijk voor haar vasthouding in Nederland haar gewone verblijfplaats in Mauritanië had.

De ouders zijn het erover eens dat het Mauritaanse recht van toepassing is voor het bepalen van de op het moment van overbrenging bestaande gezagsverhouding. Tussen de ouders is wel in geschil de uitleg van het gezagsrecht naar Mauritaans recht en wat dit betekent voor de rechtmatigheid van de overbrenging van [voornaam minderjarige01] naar Nederland, en haar achterhouding in Nederland.

De moeder heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat beide partijen zijn belast met het gezag over [voornaam minderjarige01] en dus dat zij samen de hoofdverblijfplaats van [voornaam minderjarige01] mogen bepalen.

De vader voert verweer en stelt dat uit het toepasselijke Islamitische Mauritaanse recht niet volgt dat hij de toestemming van de vrouw nodig heeft om de gewone verblijfplaats van [voornaam minderjarige01] te wijzigen, wat betekent dat er geen sprake is van kinderontvoering. Dit volgt volgens hem uit de in productie 3 bij het verweerschrift overgelegde legal opinion.

Uit de actuele Landeninformatie in VIND Burgerzaken volgt dat gezag en voogdij zijn geregeld in de artikelen 176, 177 en 178 van de Code du Statut Personnel van Mauritanië. Daarin staat slechts in hoofdlijnen beschreven dat de vader in beginsel is bekleed met het gezag over zijn kinderen, doch dat het gezag van de vader niet begrensd is. In de door de vader overgelegde (vertaling van de) legal opinion van de Mauritaanse advocaat [naam04] wordt uitleg gegeven aan deze artikelen. In deze legal opinion is het volgende opgenomen:

“
De bevoorrechte positie die aan de vader wordt toegekend, is expliciet. Dit betekent ook dat het kind niet kan reizen of zich verplaatsen naar het buitenland, zelfs niet met zijn moeder, zonder de toestemming van zijn vader (mandaat van de vader). (…)

Het blijkt ondubbelzinnig dat de heer [naam02] vrij kon reizen zonder toestemming van zijn vrouw, moeder van zijn dochter [voornaam minderjarige01] , met wie hij reisde.”

Op de vraag of de vader het recht had om zich met het kind in Nederland te vestigen antwoordt de advocaat in de legal opinion als volgt:

“Vanuit juridisch en reglementair oogpunt verbiedt geen enkele bepaling de heer [naam02] om zich met zijn kind in (…) het buitenland te vestigen. We kunnen dit in principe niet als een schending van de wet beschouwen. En dit voor zover men zich beperkt tot de interpretatie stricto sensu van de wet en dit ook bij gebreke van een rechterlijke uitspraak die het tegendeel oplegt.

Maar dit veronderstelt dat de vestiging in het buitenland, in de geest van de wet wordt besproken tussen de ouders. In het geval van vestiging op lange termijn bepaalt artikel 123 van de Wet op de Persoonlijke Status dat het ouderlijke gezag toebehoort aan de ouders, dat wil zeggen de vader en de moeder (…).

(…)

Ervan uitgaande dat de ouders niet gescheiden zijn, blijft het ouderlijk gezag de verantwoordelijkheid van beide ouders. Maar het is aan de ouders om het eens te worden over de voorwaarden van ouderlijk gezag. Bij gebreke hieraan zal de rechter ingrijpen op verzoek van de meest gerede partij. (…)”

De moeder heeft aangevoerd dat uit artikel 123 van de Code du Statut Personnel (in de legal opinion vertaald als: de Wet op de Persoonlijke Status) volgt dat beide ouders het gezag – naar Mauritaans recht genaamd “Hadhana” – hebben over [voornaam minderjarige01] zolang zij gehuwd zijn en dat de vader daarom met zijn handelen het gezagsrecht van de moeder heeft geschonden.

De rechtbank gaat ervan uit dat partijen op het moment dat de vader met [voornaam minderjarige01] naar Nederland reisde, nog gehuwd waren. Gesteld noch gebleken is dat het huwelijk op dat moment al was ontbonden.

Uit de hiervoor geciteerde wetteksten en legal opinion volgt naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval het volgende. In beginsel ligt de voogdij over het kind volledig bij de vader; hij kan alle beslissingen omtrent de persoon en het vermogen van het kind nemen en hij had voor het reizen met [voornaam minderjarige01] geen toestemming van de vrouw nodig. Tegelijkertijd blijkt uit de geciteerde legal opinion dat, zolang de ouders niet gescheiden zijn, het ouderlijk gezag de verantwoordelijkheid blijft van de beide ouders; uitgangspunt is dat zij samen wonen en dat zij – zo begrijpt de rechtbank uit de hiervoor geciteerde gedeeltes van die legal opinion – samen beslissingen nemen die vallen onder het ouderlijk gezag, waaronder vestiging in het buitenland op lange termijn. Hieruit volgt dat, ook volgens de legal opinion waar de vader zich op beroept, de vader niet zonder instemming van de moeder kon beslissen over de vestiging van [voornaam minderjarige01] in Nederland. Vast staat dat de moeder in ieder geval voorafgaande aan de crossborder mediation in 2022 aan de vader heeft duidelijk gemaakt dat zij wilde dat Lena terug zou komen naar Mauritanië. De vader heeft dit niet gedaan. Gelet hierop is op enig moment tussen de overbrenging van [voornaam minderjarige01] naar Nederland en de indiening van het verzoekschrift van de moeder, een situatie ontstaan waarin [voornaam minderjarige01] zonder de daarvoor benodigde toestemming van moeder niet is teruggekeerd naar Mauritanië – en daarmee van ongeoorloofde vasthouding van [voornaam minderjarige01] in Nederland.

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat er, naar analogie van het bepaalde in artikel 3 van het Verdrag, sprake is van een ongeoorloofd niet doen terugkeren van [voornaam minderjarige01] naar Mauritanië.

Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 van het Verdrag

Ingevolge artikel 12 lid 1 van het Verdrag wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank. Op grond van lid 2 van artikel 12 van het Verdrag wordt de terugkeer van een kind gelast, ook nadat de in lid 1 van artikel 12 genoemde termijn is verstreken, tenzij wordt aangetoond dat het kind inmiddels is geworteld in zijn of haar nieuwe omgeving.

[voornaam minderjarige01] verblijft sinds 8 maart 2022 in Nederland en het verzoekschrift tot teruggeleiding is ingediend op 7 februari 2023. Op dat moment verbleef [voornaam minderjarige01] net iets minder dan één jaar in Nederland.

Zoals hierboven onder het kopje ‘rechtsmacht’ is aangegeven is Mauritanië geen partij bij het HKOV en kan de verdragsregeling niet rechtstreeks worden toegepast. De rechtbank zal artikel 12 lid 1 van het Verdrag dan ook als “een punt van oriëntatie” hanteren bij de beoordeling van het teruggeleidingsverzoek.

In onderhavige zaak ziet de rechtbank gelet op de leeftijd van [voornaam minderjarige01] aanleiding om de voornoemde termijn van één jaar niet strikt te hanteren. Hierbij neemt de rechtbank in overweging het tijdsverloop tussen de indiening van het verzoekschrift en haar vertrek naar Nederland (elf maanden), in combinatie met haar leeftijd: zij wordt op [datum01] 2023 twee jaar. Zij heeft dus inmiddels in haar korte leven meer tijd in Nederland verbleven dan in Mauritanië.

Nu de vader heeft gesteld dat [voornaam minderjarige01] in haar nieuwe omgeving in Nederland is geworteld, dient de rechtbank dit te beoordelen.

Voor de beantwoording van deze vraag dient zowel gekeken te worden naar de fysieke als de sociale en emotionele band die [voornaam minderjarige01] inmiddels met haar huidige verblijfplaats heeft gekregen. Het gaat niet alleen om het nieuwe gezinsverband, maar ook om meer externe relaties, zoals overige familie, vriendjes en kinderopvang.

Bij de beoordeling neemt de rechtbank in aanmerking wat in de overgelegde stukken en ter zitting door beide ouders op dit punt naar voren is gebracht. [voornaam minderjarige01] heeft haar eerste levensjaar in Mauritanië doorgebracht. Hoewel de ouders van mening verschillen over de mate waarin en de wijze waarop, staat in ieder geval vast dat de beide ouders in dat eerste jaar min of meer samen de verzorging en opvoeding van [voornaam minderjarige01] op zich hebben genomen.

Tegelijkertijd staat vast dat de vader op dit moment de enige verzorgende ouder en is [voornaam minderjarige01] omringd door familie, bestaande uit haar oma (vaderszijde) en haart tante (vaderszijde). Daarnaast gaat [voornaam minderjarige01] naar de opvang, waar zij met andere kinderen speelt en is zij via de GGD aangemeld voor Nederlandse les. Dit zijn omstandigheden die een aanwijzing vormen voor worteling van [voornaam minderjarige01] in Nederland, waarbij de rechtbank meeneemt dat de leefomgeving van een heel jong kind in feite een familiale omgeving is, waarbij de ouder (en zijn familie) bij wie een kind woont en die voor hem zorgt en van wie het afhankelijk is, bepalend is.

Voor de beoordeling van de worteling van [voornaam minderjarige01] in Nederland acht de rechtbank mede van belang in hoeverre [voornaam minderjarige01] geworteld was in Mauritanië. Hierover overweegt de rechtbank het volgende. [voornaam minderjarige01] heeft na haar geboorte amper een jaar in Mauritanië gewoond. Dit was de vroegste start van haar leven, waaraan zij niet tot nauwelijks herinnering zal hebben.

Buiten haar ouders en de familie van haar moeder heeft [voornaam minderjarige01] geen sociale binding met Mauritanië.

Onder deze omstandigheden – de binding met beide landen tegen elkaar afgezet – is de rechtbank van oordeel dat [voornaam minderjarige01] zodanig in Nederland is geworteld dat een terugkeer naar Mauritanië bij wijze van voorlopige maatregel niet in haar belang is. De rechtbank vindt het te ingrijpend voor [voornaam minderjarige01] om een eventuele bodemprocedure over haar hoofdverblijf af te wachten in Mauritanië.

Ten overvloede merkt de rechtbank hierbij het volgende op. Dat er op dit moment sprake is van worteling van [voornaam minderjarige01] in Nederland, neemt niet weg dat er tussen de moeder en [voornaam minderjarige01] een moeder-kind band was en is. Het is in het belang van [voornaam minderjarige01] dat die band blijft bestaan, ook als zij niet in hetzelfde land wonen. Op de beide ouders rust daarom een inspanningsplicht om er alles aan te doen opdat deze band, ondanks de lange afstand tussen beiden, behouden blijft.

Conclusie

Gelet op het bovenstaande zal de rechtbank de teruggeleiding van [voornaam minderjarige01] en de daarmee samenhangende verzoeken afwijzen. De overige verweren van de vader behoeven gelet hierop geen verdere bespreking meer.

Proceskostenveroordeling

De moeder heeft verzocht de vader te veroordelen in door haar gemaakte kosten inzake de teruggeleiding van [voornaam minderjarige01] . De moeder heeft eveneens verzocht de vader te veroordelen in de proceskosten. De moeder heeft dit verzoek niet onderbouwd.

Ingevolge artikel 26 lid 4 van het Verdrag en artikel 13 lid 5 van de Uitvoeringswet kan de vader worden veroordeeld tot betaling van de door de moeder gemaakte kosten in verband met de ontvoering en de teruggeleiding van [voornaam minderjarige01] . Met de afwijzing van het verzoek tot teruggeleiding vervalt de grondslag voor een kostenveroordeling.

Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank dat zij – ook omdat het hier gaat om een familierechtelijke procedure – de verzoeken zal afwijzen en de kosten zal compenseren.

Voorlopige voogdij

Ter zitting heeft de Raad voor de Kinderbescherming de rechtbank in overweging gegeven bij een toewijzende beslissing de voorlopige voogdij ex artikel 13 lid 4 van de Uitvoeringswet uit te spreken. Nu de rechtbank de verzoeken van de vader zal afwijzen, is er geen grond voor een dergelijke maatregel.

Beslissing

De rechtbank:

wijst af het verzoek tot teruggeleiding van [kind01] , geboren op [geboortedatum01] 2021 in [geboorteplaats01] , [gemeente01] , Islamitische Republiek Mauritanië naar de Islamitische Republiek Mauritanië;

compenseert de proceskosten, zodat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.C. Olland, H. Dragtsma en S.J. Huizenga rechters, tevens kinderrechters, bijgestaan door mr. R.C. Post als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2023.

Van deze beschikking kan -voor zover er definitief is beslist- hoger beroep worden ingesteld binnen twee weken (artikel 13 lid 7 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering) na de dag van de uitspraak door indiening van een beroepschrift ter griffie van het Gerechtshof Den Haag. In geval van hoger beroep zal de terechtzitting bij het hof - in beginsel - plaatsvinden in de derde of vierde week na deze beslissing.