4.3.Verder voert eiser aan dat het maken van onderscheid naar financieringsbron van de ontwikkelingsorganisatie een ongerechtvaardigd onderscheid is en daarmee in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Eiser loopt een risico, omdat het voor iedereen in Afghanistan duidelijk is dat hij werkzaam is geweest voor een Nederlandse ngo. De financiering maakt voor eisers risicoprofiel niet uit. Verweerder geeft geen grondslag voor het gemaakte onderscheid.
Verweerder had eiser dan wel eisers broer moeten horen voordat hij het nieuwe besluit op
5 oktober 2022 nam. Omdat eiser de kamerbrief van 11 oktober 2021 ziet als begunstigend beleid dient op dezelfde wijze toepassing te worden gegeven aan het evenredigheidsbeginsel als de hoogste bestuursrechter dat deed bij de kinderpardonregeling.Ook als niet is voldaan aan één van de voorwaarden in het beleid dan nog zou bij de beoordeling of verweerder al dan niet van zijn beleid zou moeten afwijken, de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid een rol moeten spelen. Verweerder heeft dit ten onrechte niet getoetst.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
Het toepasselijk kader en de reikwijdte van de rechten die daaruit voortvloeien
5. In de hierboven genoemde uitspraak van de Afdeling is geoordeeld dat verweerder met de brief van 11 oktober 2021 de publieke taak aan zich heeft getrokken om zich in te spannen om de overkomst van de in die brief genoemde groepen personen van Afghanistan naar Nederland te faciliteren. In dit bijzondere geval houdt de beslissing om in overeenstemming met de brief van 11 oktober 2021 de overkomst van personen te faciliteren, een publiekrechtelijke rechtshandeling in. Het rechtsgevolg van een positieve beslissing is een inspanningsverplichting om de overkomst van de desbetreffende personen van Afghanistan naar Nederland te faciliteren. De hoogste bestuursrechter merkt zo’n beslissing aan als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Het is ook een beschikking als bedoeld in artikel 1:3, tweede lid, van de Awb, en daarom is ook de negatieve beslissing een beschikking en daarmee een besluit, aldus de Afdeling.
6. De rechtbank neemt als uitgangspunt dat de motie Belhaj en daaropvolgende brieven zijn ontstaan in een situatie waarin de ontwikkelingen in Afghanistan elkaar in snel tempo opvolgden. Vanuit de Tweede Kamer en het kabinet is hiermee gehandeld naar aanleiding van de op dat moment bestaande feitelijke en politieke situatie. Deze stukken moeten dan ook bezien en uitgelegd worden tegen die achtergrond. Dit betekent dat – anders dan eiser voorstaat – deze stukken niet zonder meer op één lijn te stellen zijn met beleid of regelgeving, reeds nu deze niet in de eerste plaats tot doel hadden rechten of verplichtingen voor derden vast te stellen. Zij zijn er veeleer op gericht om verweerder op te roepen zijn bevoegdheden en inspanningen in dit verband op een bepaalde wijze richting te geven en uit te oefenen. Hieruit volgt dat een aantal van de bestuursrechtelijke leerstukken waar eiser een beroep op doet niet onverkort toepasselijk zijn in deze zaak. Dit omdat de toepasselijkheid daarvan afhangt van het bestaan van beleid of regelgeving dan wel van de veronderstelling dat de motie Belhaj en de daaropvolgende brieven daarmee moeten worden gelijkgesteld, hetgeen gelet op het voorgaande niet kan worden gevolgd.
7. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de motie Belhaj niet meer onverkort in werking is sinds de beëindiging van de acute evacuatiefase op 26 augustus 2021. Bij brief van 14 september 2021is daarop een uitzondering gemaakt voor de personen die reeds waren opgeroepen voor evacuatie in het kader van de motie Belhaj. Het streven in de acute evacuatiefase was om zoveel mogelijk mensen uit Afghanistan weg te krijgen. Dit betrof een inspanningsverplichting tegenover de in de motie Belhaj genoemde groep personen. Toen de acute evacuatiefase noodgedwongen eindigde, veranderde de situatie en is opnieuw bezien hoe verder te handelen en op welke wijze de inspanningsverplichting moet worden ingevuld. In de brief van 11 oktober 2021 is op pagina 3 in dit verband het volgende opgenomen:
“Sinds de beëindiging van de acute evacuatiefase op 26 augustus, worden de doelgroepen die zijn beschreven in de motie van het lid Belhaj c.s. conform de motie aangemerkt als risicogroep bij de aanvraag van asiel in Nederland. Momenteel wordt de Vreemdelingencirculaire hierop aangepast.
Het kabinet wildaarnaast(onderstreping rechtbank) een speciale voorziening treffen voor twee bijzondere groepen om overkomst naar Nederland te faciliteren.”
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het woord “daarnaast” terugslaat op de zin daarvoor over het aanpassen van de Vreemdelingencirculaire dat de doelgroep van de motie Belhaj dient te worden aangemerkt als risicogroep. Voor het betoog van eiser dat de brief zo moet worden gelezen dat naast de speciale voorziening die wordt genoemd, ook voor alle personen die onder de motie Belhaj vallen de overkomst naar Nederland wordt gefaciliteerd, ziet de rechtbank geen aanknopingspunten. De rechtbank vindt voor deze uitleg steun in hetgeen in een zaak door de civiele rechter is overwogen op dit punt.Ook eisers betoog dat in geen van de kamerbrieven nadrukkelijk is gesteld dat de motie Belhaj geen werking meer heeft, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals verweerder ter zitting heeft aangegeven was het dermate duidelijk dat de motie Belhaj gekoppeld was aan de acute evacuatiefase dat het afsluiten van die fase geen apart onderwerp van gesprek was voor het kabinet en de Tweede Kamer. Naar het oordeel van de rechtbank is deze uitleg aannemelijk en past deze bij de inhoud van de genoemde brieven.
8. Het is gelet op het voorgaande rechtens niet relevant of eiser tijdens de acute evacuatiefase onder de motie Belhaj viel en of hij al dan niet op de toenmalige evacuatielijst had moeten worden opgenomen. Vaststaat dat het door de hectische omstandigheden op dat moment feitelijk niet mogelijk is gebleken om eiser te evacueren. Nu is vastgesteld dat de motie Belhaj niet de werking heeft die eiser voorstaat en eiser niet tijdens de evacuatiefase was opgeroepen in dat kader, kan eiser op dit moment naar oordeel van de rechtbank geen recht op een door verweerder gefaciliteerde overkomst naar Nederland ontlenen aan de motie Belhaj.
9. Niet in geschil is dat eiser niet op de evacuatielijst stond. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank voorts op goede gronden het standpunt ingenomen dat eiser met zijn werkzaamheden voor de organisaties DCA en NAEC, niet valt onder de groep personen voor wie in de brief van 11 november 2021 een speciale voorziening is getroffen. Zoals verweerder in het bestreden besluit heeft toegelicht, is de enkele omstandigheid dat eiser werkzaam is geweest bij organisaties die (mede) door Nederland of uit de begroting van BZ/BHOS zijn gefinancierd, daarvoor onvoldoende. DCA heeft sinds 2011 geen financiering meer ontvangen uit de BZ/BHOS begroting en eiser was naar eigen zeggen minder dan een jaar werkzaam voor het NAEC. Hieruit vloeit voort dat verweerder op basis van het toepasselijk kader niet gehouden was zich in te spannen om de overkomst van eiser naar Nederland te faciliteren.
10. Het beroep op analoge toepassing van artikel 3.103 Vb leidt niet tot een ander oordeel. Hierbij is van belang dat de motie, Belhaj zoals volgt uit het voorgaande, niet kan worden aangemerkt als regelgeving of beleid waaraan het door eiser gedane verzoek getoetst moet worden. De motie Belhaj moet gezien worden als een opdracht aan het kabinet en daarmee aan verweerder die de inspanningsverplichting tijdens de acute evacuatiefase invulde en die na de acute evacuatiefase enkel de verplichting creëerde tot het aanmerken van deze groep als risicogroep zodat de personen die onder de motie Belhaj vallen en een asielverzoek doen, makkelijker een asielvergunning zouden kunnen krijgen op het moment dat zij in Nederland zouden aankomen.
11. Eiser heeft een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Voor de toetsing van een beroep op het vertrouwensbeginsel hanteert de hoogste bestuursrechter een stappenplan.Om aan te nemen dat een toezegging is gedaan, dient degene die zich beroept op het vertrouwensbeginsel aannemelijk te maken dat sprake is van uitlatingen en/of gedragingen van overheidsfunctionarissen die bij de betrokkene redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur over de manier waarop in zijn geval een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend. Verder is vereist dat de toezegging, andere uitlating of gedraging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Dat is het geval als betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht veronderstellen dat degene die de uitlating deed of de gedraging verrichtte de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkte.
12. De rechtbank is allereerst niet gebleken van een concrete ondubbelzinnige toezegging aan eiser zelf. Eiser is immers niet op de evacuatielijst geplaatst en heeft geen oproep ontvangen om zich te melden op het vliegveld voor evacuatie. Voorts kan eiser aan de motie Belhaj geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat hij in de acute evacuatiefase had moeten worden geëvacueerd dan wel daarna zou worden gefaciliteerd bij zijn overkomst naar Nederland. In de motie Belhaj wordt de regering verzocht om de genoemde groepen personen uit Afghanistan te evacueren en om, indien evacuatie niet mogelijk zou blijken, deze personen aan te merken als risicogroep als zij asiel aanvragen in Nederland. De rechtbank is van oordeel dat zelfs als eiser onder de motie Belhaj zou vallen, er slechts sprake is geweest van een toegezegde inspanningsverplichting om in de acute evacuatiefase zo spoedig als mogelijk een evacuatie te realiseren. Deze toegezegde inspanningsverplichting is volgens de rechtbank onvoldoende om als toezegging, uitlating of gedraging te kunnen worden gekwalificeerd waaruit eiser in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of, en zo ja, hoe verweerder na afloop van de acute evacuatiefase zijn bevoegdheden in dit kader zou uitoefenen. De toezegging van het kabinet in de brief van 18 augustus 2021 dat de motie Belhaj naar letter en geest zal worden uitgevoerd, maakt ten slotte niet dat aan de motie Belhaj een verstrekkender betekenis toekomt. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt.
Ongerechtvaardigd onderscheid en verbod van willekeur
13. Eisers betoog dat in de brief van 11 oktober 2021 een ongerechtvaardigd onderscheid gemaakt wordt omdat daarbij uitgegaan wordt van de financieringsbron van de werkgever van een betrokkene om de zorgplicht van de Nederlandse Staat in te vullen, slaagt niet. De vaste commissie voor Defensie, de vaste commissie voor Buitenlandse Zaken en de vaste commissie voor Justitie en Veiligheid hebben op 13 oktober 2021 overleg gevoerd met de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, de minister van Defensie, en de minister van Buitenlandse Zaken over onder meer de brief van 11 oktober 2021.Uit dit overleg blijkt dat er een bewuste keuze is gemaakt voor de twee groepen genoemd in de brief van 11 oktober 2021. Er is geprobeerd objectieve criteria op te stellen, waarbij de gestelde vrees of het lopen van gevaar geen rol speelt. Want hoewel het de inzet is om de mensen die het grootste gevaar lopen zo snel mogelijk uit Afghanistan te krijgen, is gevaar een subjectief begrip, waardoor het risico op willekeur groot is, als dit als criterium zou gelden. Er is dus uitdrukkelijk voor gekozen weg te blijven bij de beoordeling wie het meeste gevaar loopt. Uit het verslag van vorengenoemd commissiedebat blijkt verder welke beweegredenen er zijn geweest voor de keuze van het financieringscriterium. Hierbij is de mate waarin er sprake is van een evidente zorgplicht van verweerder redengevend geweest. Bij door verweerder gefinancierde ngo’s is er sprake van een verdergaande zorgplicht dan in het geval een ngo door anderen wordt gefinancierd. Hiermee is een navolgbare reden gegeven voor het gemaakte onderscheid. Deze reden acht de rechtbank niet onredelijk. Ook hier vindt de rechtbank steun in de voornoemde uitspraak van het gerechtshof Den Haag.Daarbij is de rechtbank niet gebleken dat verweerder dit criterium niet consequent toepast. Van een ongerechtvaardigd onderscheid of willekeur is dan ook geen sprake.
Evenredigheidsbeginsel en begunstigend beleid
14. Het karakter van het bestreden besluit en het daarbij toepasselijke kader, te weten de inspanningsverplichting die verweerder op zich heeft genomen ten opzichte van een bepaalde groep Afghanen waarvoor de zorgplicht van Nederland het meest evident is, heeft eveneens gevolgen voor de wijze waarop de evenredigheid daarvan moet worden beoordeeld. Verweerder heeft immers de mogelijkheid noch de verplichting om alle Afghanen die op enigerlei wijze een band met Nederland hebben en daardoor mogelijk gevaar lopen, te faciliteren in hun overkomst. Dit maakt dat verweerder gedwongen is een keuze te maken voor een bepaalde groep en dat daarmee ook ingrijpende consequenties op kunnen treden voor de personen die daarbuiten vallen. Dergelijke ingrijpende consequenties maken een besluit als in deze zaak daarom niet zonder meer onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Voor het oordeel dat van onevenredigheid in deze zin sprake is, zullen dan ook zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden aan de orde moeten zijn die maken dat verweerder, in weerwil van de gerechtvaardigde keuze die hij heeft gemaakt voor de hiervoor aangeduide groep, in redelijkheid het faciliteren van de overkomst niet mag weigeren.
15. Zoals hiervoor is aangehaald is de mate waarin deze personen gevaar lopen niet het criterium waarop verweerder zich baseert bij zijn keuze om iemand al dan niet over te brengen, waarbij eveneens van belang is dat dit gevaar ook niet alleen afhankelijk is van de mate waarin een band met Nederland aanwezig is. De aangevoerde omstandigheid dat eiser vanwege zijn eerdere werkzaamheden bij westerse ngo’s en de familieband met zijn broer in gelijke mate heeft te vrezen van de Taliban als anderen die wel zijn geëvacueerd of worden overgebracht naar Nederland, kan dan ook niet aangemerkt worden als een bijzondere omstandigheid in voormelde zin, omdat dit op zichzelf onvoldoende onderscheidend moet worden geacht.
16. Om redenen die hiervoor met name onder rechtsoverweging 6 in combinatie met 14 en 15 zijn weergegeven, leidt ook de vergelijking die eiser heeft gemaakt met andere vormen van begunstigend beleid, niet tot een ander oordeel.
17. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de hoorplicht niet geschonden heeft door na te laten eiser dan wel zijn broer te horen voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit. Gelet op alles wat er al was aangevoerd in de bezwaarfase heeft verweerder tot het oordeel kunnen komen dat eiser niet viel onder de criteria. Er is ook bij de zitting bij de rechtbank geen nieuwe feitelijke informatie meer naar voren gebracht door eiser op dat punt. De rechtbank acht in dit kader ook van belang dat het voor zowel verweerder als eiser wenselijk was zo spoedig mogelijk een beslissing op het bezwaar te nemen en dat de geschilpunten met name zagen op het toepasselijke recht en hoe dit moet worden toegepast, en dus niet zozeer op de feiten. De hoogste bestuursrechter heeft in zijn voornoemde uitspraak van 14 september 2022 om vergelijkbare redenen geoordeeld dat deze zaken zich in beginsel lenen voor rechtstreeks beroep.
Belang bij de beoordeling van de eerdere besluiten in deze procedure
18. De rechtbank is van oordeel dat het belang bij beoordeling van de eerdere besluiten waar het beroep op ziet slechts gevonden kan worden in een mogelijke vergoeding van de proceskosten in bezwaar waar eiser om heeft verzocht en die verweerder in het bestreden besluit niet heeft verleend. Nu verweerder in de eerste reactie op het verzoek en de beslissing op het daartegen gerichte bezwaar niet heeft onderkend dat sprake was van een besluit in de zin van de Awb, had verweerder in het bestreden besluit het bezwaar gegrond moeten verklaren en de proceskosten in bezwaar aan eiser dienen te vergoeden. De rechtbank zal het bestreden besluit op dit punt vernietigen, en zelf in de zaak voorzien door het bezwaar gegrond te verklaren en alsnog op basis van artikel 7:15 van de Awb een proceskostenvergoeding toe te kennen, nu het primaire besluit dient te worden herroepen wegens een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid.
19. Het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit is niet-ontvankelijk. Nu het bestreden besluit deels wordt vernietigd, is het beroep, voor zover daartegen gericht, gegrond.
20. Omdat verweerder niet tijdig heeft beslist en het beroep voor zover het ziet op de inhoudelijke besluiten gegrond is, ziet de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.689,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift tegen het niet tijdig beslissen, met een waarde per punt van € 837,-, bij een wegingsfactor 0,5; daarnaast 1 punt voor het indienen van bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 597,-, 1 punt voor het indienen van inhoudelijke gronden in beroep en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837,-, steeds met een wegingsfactor 1). De rechtbank is van oordeel dat de wegingsfactor 0,5 van toepassing is op het inleidende beroepschrift aangezien geschillen met betrekking tot het niet tijdig nemen van een besluit als licht moeten worden beschouwd.
Beslissing
- verklaart het beroep tegen het niet tijdig beslissen niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het bezwaar ongegrond is verklaard en geen proceskosten zijn vergoed;
- verklaart het bezwaar gegrond;
- herroept het primaire besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.689,50.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.L van der Waals, voorzitter, en mr. D. Biever en
mr. A.M. de Wit, leden, in aanwezigheid van mr. A. Badermann, griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 22 februari 2023.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: