Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 23/7071
uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 december 2023 in de zaak tussen
de gemeente Westland, de gemeente
(gemachtigde: mr. R. Brouwer),
en
het college van Dijkgraaf en Hoogheemraden van Delfland, het college
(gemachtigde: mr. M.L. Lanz).
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van de gemeente.
1.1.
Met bestreden besluit 1 van 18 oktober 2023 heeft het college de gemeente een last onder dwangsom opgelegd, omdat in de gemeente Westland lozingen op oppervlaktewater plaatsvinden vanuit de overstortlocaties van de centrale afvoer drainagewater [1] -gemalen Waalblok te Arendsduin (hierna: Arendsduin) en Lange-Stucken Radijslaan te Vlotwateringpad (hierna: Vlotwateringpad), beide te ’s-Gravenzande (hierna tezamen: de overstortlocaties).
1.2.
De gemeente heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om bestreden besluit 1 te schorsen tot zes weken na de beslissing op het bezwaar.
1.3.
Met bestreden besluit 2 van 31 oktober 2023 heeft het college de begunstigingstermijn van het bestreden besluit verlengd tot en met 15 november 2023. Met dit besluit heeft het college bestreden besluit 1 gewijzigd.
1.4.
Met bestreden besluit 3 van 13 november 2023 heeft het college de begunstigingstermijn van bestreden besluit 2 voor de overstortlocatie Arendsduin verlengd tot en met 4 december 2023. Met dit besluit heeft het college bestreden besluit 2 gedeeltelijk gewijzigd.
1.5.
Gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), heeft het verzoek van de gemeente van rechtswege mede betrekking op bestreden besluiten 2 en 3.
1.6.
Het college heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift.
1.7.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 21 november 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen:
- namens de gemeente: mr. R. Brouwer, [naam 1] en [naam 2];
- namens het college: mr. M.L. Lanz, mr. [naam 3], [naam 4], ir. [naam 5] en [naam 6].
Totstandkoming van het besluit
2.
2.1.
In de jaren ’80 van de vorige eeuw hebben tuinders in de gemeente een CAD-systeem aangelegd om vervuild water te lozen op het oppervlaktewater nabij boezemgemaal Vlotwatering, die dit vervolgens naar de zee zou pompen. In het belang van de waterkwaliteit is afgesproken dat de aanvoer op het oppervlaktewater en naar zee ongewenst is en zijn de CAD-gemalen met elkaar in verbinding gebracht. De tuinders hebben zich door de jaren heen verenigd in elf CAD-verenigingen. De elf verenigingen zijn lid van de Stichting Verbetering oppervlaktewater Westland (SVOW).
2.2.
In 2007 is een overeenkomst gesloten tussen SVOW (hiertoe gemachtigd door de CAD-verenigingen) en de gemeente. In die overeenkomst wordt het CAD-systeem ter beschikking gesteld aan de gemeente, zodat de gemeente het CAD-systeem in gebruik kan nemen als openbaar vuilwaterriool.
2.3.
In mei 2022 heeft het college meldingen ontvangen dat er lozingen plaatsvinden op het oppervlaktewater vanuit de overstort van het CAD-gemaal Arendsduin. Het college en de gemeente hebben toen samen een eerste veldbezoek uitgevoerd en verschillende overstortlocaties van het CAD-systeem in kaart gebracht. Vanaf mei 2022 zijn er diverse gesprekken geweest tussen het college, de gemeente en SVOW om de lozingen vanuit de overstortlocaties te beëindigen.
2.4.
Vanaf 27 juli 2023 heeft het college direct voor de overstortlocaties dataloggers geplaatst, welke zijn uitgerust met onder andere een EC-sensor. [2] Hiermee wilde het college een beeld schetsen van wanneer en hoe vaak vanuit de overstortlocaties op het oppervlaktewater wordt geloosd. Toezichthouders van het college hebben vervolgens geconstateerd dat vanuit de overstortlocaties regelmatig afvalwater wordt geloosd op het oppervlaktewater. Het gaat bij deze lozingen om uit het CAD-systeem afkomstig afvalwater dat hoge concentraties nitraat en gewasbeschermingsmiddelen bevat. Voor deze lozingen is geen vergunning verleend.
2.5.
Op 29 augustus 2023 heeft overleg plaatsgevonden tussen de gemeente en het college. In de brief van 14 september 2023 heeft het college de gemeente vervolgens aangeschreven om de lozingen uiterlijk 16 oktober 2023 te beëindigen door het water op de locatie van de betreffende CAD-gemalen tijdelijk te bufferen met opvangtanks of andere buffersystemen. Het college heeft de gemeente geïnformeerd dat als de lozingen 16 oktober 2023 niet zijn beëindigd, het college tot handhaving overgaat.
2.6.
Op 15 september 2023, 19 september 2023 en 13 oktober 2023 heeft de gemeente zienswijzen ingediend. Omdat het college tijdens een latere controle heeft gezien dat op de overstortlocaties nog geen voorzieningen en/of (tijdelijke) maatregelen zijn getroffen om de lozingen vanuit de twee CAD-gemalen op het oppervlaktewater te voorkomen, heeft het college bestreden besluit 1 genomen.
2.7.
In bestreden besluit 1 heeft het college zich op het standpunt gesteld dat de gemeente verantwoordelijk is voor de lozingen, omdat met het CAD-systeem stedelijk afvalwater als bedoeld in artikel 1.1 van de Wet milieubeheer (Wm) wordt afgevoerd. Omdat de lozingen niet voldoen aan artikel 3.15 van het Besluit lozen buiten inrichtingen (Blbi), zijn de lozingen in strijd met artikel 6.2 van de Waterwet. Bovendien is de zorgplicht uit artikel 2.1 van het Blbi van toepassing, omdat artikel 3.15 van het Blbi geen uitputtende regeling bevat voor lozingen vanuit het openbaar vuilwaterriool op het oppervlaktewater. Op grond van deze zorgplicht moet de gemeente de verontreiniging van het oppervlaktewaterlichaam voorkomen, dan wel zoveel mogelijk beperken. Nu de gemeente nalaat ook maar enige maatregel te nemen ten aanzien van deze lozingen, handelt de gemeente volgens het college in strijd met deze zorgplicht. Omdat voor de lozingen op de overstortlocaties volgens het college geen watervergunning kan worden verleend vanwege de verontreiniging van het oppervlaktewater die daardoor ontstaat, heeft het college de gemeente onder oplegging van een dwangsom gelast de overtreding te beëindigen door uiterlijk 1 november 2023 het teveel aan water tijdelijk te bufferen en vertraagd af te voeren naar de riolering via de CAD-gemalen of een ander rioleringsstelsel, zodat er geen lozingen op het oppervlaktewater meer plaatsvinden. Als bij een controle na 1 november 2023 de overtreding opnieuw wordt geconstateerd, verbeurt de gemeente een dwangsom van € 25.000,- per week met een maximum van € 100.000,-.
2.8.
Naar aanleiding van het verzoek van de gemeente van 24 oktober 2023 heeft het college met bestreden besluit 2 de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom verlengd tot en met 15 november 2023. Het college overweegt daartoe dat een bedrijf tijdens een veldbezoek bij de overstortlocaties heeft aangegeven te verwachten de systemen om het teveel aan water tijdelijk op te vangen en vertraagd af te voeren naar de riolering via de CAD-gemalen binnen 14 dagen na het ontvangen van een opdrachtbevestiging kan leveren en plaatsen. Omdat de definitieve offerte 30 of 31 oktober 2023 wordt verwacht, is een begunstigingstermijn tot 15 november 2023 volgens het college voldoende.
2.9.
Naar aanleiding van het verzoek van de gemeente van 9 november 2023 heeft het college met bestreden besluit 3 de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom voor de overstortlocatie Arendsduin verlengd tot en met 4 december 2023.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
Wat beoordeelt de voorzieningenrechter?
3. Een voorlopige voorziening is bedoeld om in afwachting van de uitkomst van de bezwaar- of beroepsprocedure een voorlopige maatregel te treffen. Bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopige voorziening speelt de spoedeisendheid daarom een belangrijke rol.
3.1.
De voorzieningenrechter beoordeelt ook of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Dat kan een reden zijn om het bestreden besluit te schorsen. Verder weegt de voorzieningenrechter de belangen van verzoeker die pleiten vóór het treffen van een voorlopige voorziening en de belangen van het college die pleiten tegen het treffen daarvan af.
3.2.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure niet.
Heeft de gemeente een spoedeisend belang?
4. De voorzieningenrechter stelt vast dat de (verlengde) begunstigingstermijnen inmiddels zijn verstreken. Hierdoor loopt de gemeente risico dwangsommen te verbeuren. Gelet hierop en omdat de gemeente voor het einde van de begunstigingstermijn een verzoek om voorlopige voorziening heeft ingediend, heeft de gemeente een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening.
Is sprake van een overtreding?
5. Zoals ter zitting namens de gemeente is bevestigd, is tussen partijen niet langer in geschil dat door de lozingen sprake is van een overtreding van artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet. Hetgeen de gemeente hierover schriftelijk naar voren heeft gebracht, behoeft dan ook geen bespreking meer.
Is de gemeente overtreder?
6. De gemeente voert aan dat zij geen overtreder is. De gemeente is geen eigenaar van het CAD-systeem waarop de overstorten zijn aangesloten. Hieruit volgt dat de onrechtmatigheid niet heeft plaatsgevonden of is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. [3] Verder is de hoge EC-waarde niet te wijten aan het afvalwater van de woningen, dan wel volgt dit niet uitdrukkelijk uit het besluit en het onderzoek. Het afvalwater van de huishoudens gaat eerst door een eigen zuiverende voorziening heen, voordat het (relatief) schoon in het CAD-systeem terechtkomt en zich vermengt met het afvalwater van de glastuinbouw. Hoewel ook de gemeente handhavingstaken heeft op het gebied van waterkwaliteit, is zij gebonden aan de regels die zien op toezicht en handhaving. Voordat de gemeente de taak heeft om handhavend op te treden, dient eerst gedegen onderzoek te worden verricht. Waar mogelijk wordt deze taak uitgevoerd, zij het door de Omgevingsdienst Haaglanden (ODH). In hetgeen het college wat dit betreft stelt, ziet de gemeente geen zelfstandige grond om de gemeente als overtreder aan te merken.
6.1.
In artikel 5:1 van de Awb staat dat onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
6.2.
Uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt dat de overtreder degene is die het wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.
6.3.
De Afdeling heeft op deze rechtspraak een nuancering aangebracht door te overwegen dat zowel voor de bestuurlijke boete als voor herstelsancties (de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom) moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap. [4] Die aansluiting geldt zowel voor natuurlijke personen als voor rechtspersonen. Wat betreft de strafrechtelijke criteria voor het daderschap van rechtspersonen wijst de Afdeling op de criteria die zijn geformuleerd in het Drijfmest-arrest. [5]
6.4.
In zijn arrest van 26 april 2016 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: "In zijn arrest van 21 oktober 2003 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:
het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,
de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,
e rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging."
Uit de hiervoor vermelde rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat niet vereist is dat zich alle of meerdere van de onder a tot en met d vermelde omstandigheden voordoen.
6.5.
In dit geval is het niet de gemeente zelf geweest die via de overstorten (afval)stoffen op het oppervlaktewater heeft geloosd. Verder is niet in geschil dat niet de gemeente, maar de CAD-verenigingen eigenaar zijn van (de onderdelen van) het CAD-systeem waarvan de overstorten deel uitmaken en van waaruit de lozingen op het oppervlaktewater hebben plaatsgevonden.
6.6.
De voorzieningenrechter ziet zich daarom voor de vraag gesteld of de lozingen redelijkerwijs aan de gemeente, als gebruiker van het CAD-systeem, kunnen worden toegerekend. De gemeente is een rechtspersoon, zodat deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Drijfmest-criteria zoals hiervoor onder 6.4 weergegeven. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter wordt niet aan deze criteria voldaan. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
6.6.1.
Voorop staat dat het in dit geval niet gaat om het handelen of nalaten van iemand die werkzaam is ten behoeve van de gemeente. De lozingen gebeuren automatisch als de capaciteit van het CAD-systeem de verwerking van een grote hoeveelheid stedelijk afvalwater niet aankan.
6.6.2.
Verder past het lozen van (afval)stoffen op het oppervlaktewater naar voorlopig oordeel niet binnen de normale taakuitoefening van de gemeente en is deze gedraging haar daarin ook niet dienstig geweest. De gemeente heeft op grond van artikel 10.33, eerste lid, van de Wm de taak om stedelijk afvalwater door middel van een openbaar vuilwaterriool in te zamelen en af te voeren naar een rioolwaterzuiveringsinstallatie (RWZI) van het Hoogheemraadschap van Delfland. Dit betreft de normale taakuitoefening van de gemeente. Het CAD-systeem is in de gemeentelijke Verordening Afvalwater, hemelwater en grondwater (de Verordening) aangewezen als onderdeel van het openbaar vuilwaterriool. Door de lozingen is het betreffende deel van het stedelijk afvalwater echter niet afgevoerd naar een RWZI, maar geloosd in oppervlaktewaterlichamen. Met die lozingen is dus geen uitvoering gegeven aan de taak die artikel 10.33, eerste lid, van de Wm de gemeente oplegt, zodat dit niet past of dienstig is geweest in de normale taakuitoefening van de gemeente.
6.6.3.
Verder heeft het college naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gemotiveerd dat de gemeente erover kon beschikken of de lozingen al dan niet zouden plaatsvinden. De gemeente heeft het CAD-systeem aangewezen als onderdeel van het openbaar vuilwaterriool. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente is op grond van de Verordening het bevoegde gezag ten aanzien van vergunningverlening en handhaving inzake nieuwe aansluitingen op het CAD-systeem. Daaruit volgt echter nog niet dat de gemeente de beschikkingsmacht had over het al dan niet lozen van stedelijk afvalwater vanuit de overstortlocaties op het oppervlaktewater. Daartoe is allereerst van belang dat het college niet heeft onderbouwd dat de lozingen plaatsvinden als gevolg van illegale aansluitingen op het CAD-systeem waartegen het college van burgemeester en wethouders handhavend kan optreden. De lozingen kunnen dan ook niet wegens het niet handhavend optreden door het college van burgemeester en wethouders aan de gemeente worden toegerekend. Verder onderbouwen ook de in het dossier aanwezige stukken het standpunt van het college niet. Uit de artikelen 3.2, 3.3 en 6.1 van de tussen de gemeente en SVOW gesloten ‘Overeenkomst tot gebruik CAD-systemen’ van 18 oktober 2007 blijkt dat niet de gemeente, maar SVOW verantwoordelijk is voor het beheer en onderhoud van het CAD-systeem, ook in geval van calamiteiten. Tekenend is verder dat de gemeente slechts uitvoering aan de last heeft kunnen geven door daarvoor eerst toestemming te vragen aan de eigenaren van de betreffende onderdelen van het CAD-systeem, oftewel de CAD-verenigingen.
6.6.4.
Ten slotte is naar voorlopig oordeel evenmin gebleken van aanvaarding van de lozingen door de gemeente. Uit het dossier volgt dat het college en de gemeente (en SVOW) vanaf mei 2022 in gesprek zijn om de lozingen te beëindigen. Er zijn gezamenlijk ook verschillende veldbezoeken uitgevoerd. Tijdens een ambtelijk overleg van 29 augustus 2023 heeft de gemeente aangegeven dat offertes zijn opgevraagd om telemetrie in de CAD-gemalen en overstortlocaties te plaatsen. Hiermee kan inzichtelijk worden gemaakt hoe vaak en hoeveel water op het oppervlaktewater wordt geloosd. Dit is volgens de gemeente van belang om tot een tijdelijke oplossing te komen, omdat hiermee inzicht ontstaat in hoe groot eventuele buffers moeten zijn. Ook voor een definitieve oplossing in verband met de opsporing van de aansluitingen die veel te grote hoeveelheden water op het CAD-stelsel lozen is deze informatie volgens de gemeente van belang. Verder heeft de gemeente in haar e-mail van 13 oktober 2023 aan het college verschillende voorstellen gedaan om de lozingen te beëindigen, te weten: intensievere inzet van de ODH om te handhaven op het lozen van de verboden middelen, het inzetten van tankwagens om te bufferen en het dichtzetten van de overstorten. Verder schrijft de gemeente dat ze de lozingen wil stoppen en dat hierover overeenstemming is tussen het college en de gemeente. De voorkeur van de gemeente gaat uit naar de optie om de overstorten dicht te zetten, zodat de lozingen daadwerkelijk stoppen en daarna in overleg met SVOW gekeken kan worden naar een langetermijnoplossing.
De gemeente en het college hebben aldus geruime tijd overleg gevoerd, waarbij beide partijen het er steeds over eens waren dat de lozingen moeten worden beëindigd. Deze overleggen hebben uiteindelijk geleid tot concrete voorstellen van de gemeente tot beëindiging van de lozingen. Hieruit blijkt dus niet dat sprake is (geweest) van aanvaarding van de lozingen door de gemeente. Dat de gemeente ten tijde van bestreden besluit 1 nog geen feitelijke handelingen had verricht ter voorkoming van de lozingen, leidt niet tot een ander voorlopig oordeel. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat het college de gemeente, na een lange periode van onderling overleg, eerst bij brief van 14 september 2023 als overtreder heeft aangemerkt. De gemeente heeft vervolgens binnen een maand concrete voorstellen gedaan om de lozingen te (laten) beëindigen. Het bestreden besluit 1 is vijf dagen na het doen van deze voorstellen genomen. Uit het feit dat in die (mede gelet op het langdurige overleg en de complexe situatie) betrekkelijk korte periode nog geen maatregelen zijn genomen, kan naar voorlopig oordeel niet worden afgeleid dat de gemeente de lozingen heeft aanvaard.
6.7.
Uit het voorgaande volgt naar voorlopig oordeel dat het college de gemeente ten onrechte als overtreder heeft aangemerkt. Dit betekent dat het college niet bevoegd was om de gemeente een last onder dwangsom op te leggen. Gelet hierop kan ernstig worden getwijfeld aan de rechtmatigheid van de bestreden besluiten en heeft het bezwaar een redelijke kans van slagen. Dit leidt ertoe dat het belang van de gemeente bij schorsing van de bestreden besluiten tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar zwaarder moet wegen dan het belang van het college bij handhaving van de last onder dwangsom. De voorzieningenrechter zal het verzoek daarom toewijzen.
7. Gelet op het voorgaande behoeven de overige gronden van verzoeker geen bespreking meer.
Conclusie en gevolgen
8. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat de bestreden besluiten 1, 2 en 3 zijn geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
9. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst moet het college het griffierecht aan de gemeente vergoeden. Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is niet gebleken. Wat betreft de door de gemachtigde van de gemeente verleende rechtsbijstand is daartoe van belang dat de gemachtigde voor de gemeente werkzaam is, zodat niet van een “derde” als bedoeld in artikel 1, sub a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht kan worden gesproken.
Beslissing
De voorzieningenrechter
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- schorst de bestreden besluiten 1, 2 en 3 tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- bepaalt dat het college het griffierecht van € 365,- aan de gemeente moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van der Ven, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. D.W.A. van Weert, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 5 december 2023.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: