ECLI:NL:RBDHA:2023:126

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/616366 / HA ZA 21/718

Vonnis van 11 januari 2023

in de zaak van

BUV HOLDING B.V.te Oud-Beijerland,

eiseres,

advocaat mr. M.G.T. Uphus te Oud-Beijerland,

tegen

GEMEENTE ZOETERMEERte Zoetermeer,

gedaagde,

advocaat mrs. M.S Houweling en D. Krijvenaar te Den Haag.

Partijen zullen hierna BUV en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 23 augustus 2021, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 4 mei 2022, waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
de aanvullende producties 37 en 38 van BUV,
de mondelinge behandeling op 12 september 2022, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt.

1.2.

Ten slotte is bepaald dat een vonnis zal worden uitgesproken.

2.De beoordeling

Wat is de kern?

2.1.

BUV heeft locatie ‘De Olympus’ (hierna: de Olympus) gekocht van de Gemeente. Zij heeft vervolgens de exploitatie van het pand verkocht en het pand verhuurd aan een derde. Er bleek echter een gebruiksverbod in verband met de brandveiligheid te rusten op een deel van het pand, waardoor het pand een tijd niet volledig gebruikt kon worden. BUV stelt dat zij daardoor schade heeft geleden. Zij vordert (primair) een verklaring voor recht dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van het pand en schadeplichtig is met verwijzing naar de schadestaatprocedure, vermeerderd met buitengerechtelijke en proceskosten. De Gemeente betwist die stellingen en voert verschillende verweren aan.

BUV krijgt gelijk. Door het gebruiksverbod bezat het pand niet de eigenschappen die BUV ervan mocht verwachten. Zij heeft daardoor schade geleden. De gevorderde verklaring voor recht met verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt toegewezen en de Gemeente moet de kosten betalen.

Wat is er gebeurd?

2.2.

BUV was bestuurder van Kinderspeelparadijs De Ballebak B.V. (hierna: De Ballebak). De Ballebak exploiteerde onder andere een kinderspeelparadijs met horecavoorziening in de Olympus. Dat pand was eigendom van de Gemeente.

2.3.

De Olympus bestaat uit vier verdiepingen: kelder, begane grond en eerste en tweede verdieping. De Gemeente verhuurde een groot deel van de begane grond en een klein deel van de kelder aan De Ballebak. Zij overwoog in 2015/2016 de Olympus te sluiten en te slopen of verkopen.

2.4.

Op 28 oktober 2015 heeft de brandveiligheidsadviseur van de Gemeente met een medewerker toezicht van de Veiligheidsregio Haaglanden (hierna: VRH) onder meer de volgende brandveiligheidsmaatregel afgesproken (productie 2 bij conclusie van antwoord):

‘De 1e en 2e verdieping zullen met ingang van 1 april 2016 niet meer worden gebruikt. Dit houdt in dat deze verdiepingen permanent worden afgesloten waarbij er geen personen meer aanwezig zullen zijn.’

2.5.

De Ballebak was van deze maatregel niet op de hoogte. Zij wilde haar activiteiten graag voortzetten, ook na de einddatum van haar huurovereenkomst per 1 januari 2019. Besproken werd dat De Ballebak de Olympus zou kopen.

2.6.

Voorafgaand aan de onderhandelingen heeft de Gemeente haar aanbod schriftelijk uiteengezet. Zij schreef onder meer:
‘verkoper heeft koper gebreken gebouw voor zover bekend meegedeeld en zal haar mededelingsplicht naar behoren vervullen’(productie 4 bij conclusie van antwoord). Desgevraagd heeft de Gemeente ook laten weten dat zij geen onderhoudsactiviteiten meer zou uitvoeren,
‘met uitzondering van de vervanging van de brandmeldinstallatie gebaseerd op het huidige gebruik’(productie 5 bij conclusie van antwoord).

2.7.

In september 2016 heeft De Ballebak haar toekomstvisie ‘
Plannen voor het Olympusgebouw aan de Voorweg 107 te Zoetermeer’ gepresenteerd aan de Gemeente (productie 2, bijlage III bij dagvaarding). Zij wilde de buitenkant van het pand opknappen en binnen uitbreidingen en vernieuwingen doorvoeren, onder andere met (nader uit te werken) activiteiten op de verdiepingen. De Gemeente beoordeelde deze plannen als een welkome aanvulling op het bestaande aanbod voor vrijetijdsbesteding.

2.8.

Tijdens de onderhandelingen is aandacht geweest voor de (onderhouds-/investerings-)kosten die De Ballebak zou moeten maken. De Ballebak stuurde op 22 juni 2016 een e-mail aan de Gemeente waaruit blijkt dat zij weet dat er kosten moeten worden gemaakt voor onder meer het dak en de brandmeldinstallatie. Daarnaast schrijft zij:
‘Dan zullen ook de vluchtwegen op de 1e verdieping misschien een probleem gaan geven, wij gaan de brandweer uitnodigen om hun visie hier op los te laten. Misschien voldoet het aan deze tijd, maar wij hebben daar twijfels over.’(productie 6 bij conclusie van antwoord).

2.9.

Op 20 december 2016 is de koopovereenkomst tussen De Ballebak en de Gemeente gesloten (productie 2 bij dagvaarding). In de inleiding van de koopovereenkomst is vermeld dat de Gemeente de huren en ingebruikgevingen heeft beëindigd omdat zij de Olympus niet meer nodig heeft, met uitzondering van de verhuur aan De Ballebak en de ingebruikgeving aan schoonmaakbedrijf Hectas die doorloopt tot uiterlijk 1 februari 2017. In de koopovereenkomst is onder meer afgesproken (artikel 5 lid 2, 3 en 7):

dat het verkochte aan koper wordt geleverd in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van de overeenkomst bevindt, met alle daarbij behorende zichtbare en onzichtbare gebreken;
dat de staat van onderhoud bij koper bekend is;
dat de Gemeente er niet voor instaat dat het pand de eigenschappen bezit die nodig zijn voor het beoogde gebruik en dat de Gemeente het pand niet zelf feitelijk heeft gebruikt en De Ballebak dus niet heeft kunnen informeren over eigenschappen van en gebreken aan het pand.

Daarnaast heeft De Ballebak onder meer verklaard (artikel 6):

dat zij het verkochte grondig heeft geïnspecteerd;
dat zij het pand gaat gebruiken volgens de door haar gepresenteerde plannen;
dat zij de lasten en beperkingen die na onderzoek kenbaar (hadden kunnen) zijn aanvaardt;
dat zij zich ervan bewust is dat zij zelf verantwoordelijk is voor alle benodigde vergunningen.

2.10.

Rond 1 februari 2017 stemde de Gemeente schriftelijk in met wijziging van de tenaamstelling van de koper in BUV. De voorwaarden bleven ongewijzigd. Op 8 februari 2017 is de Olympus aan BUV geleverd.

2.11.

BUV heeft vervolgens haar bestaande activiteiten in de vorm van De Ballebak op de begane grond voortgezet en is haar plannen voor uitbreiding van de exploitatie verder gaan ontwikkelen. In 2018 wilde zij de exploitatie op de eerste en tweede verdieping verder uitbreiden. Zij kwam in contact met Optisport Leisure Center Zoetermeer B.V. (hierna: Optisport), met wie zij onderhandelde over verkoop van de exploitatie en huur van het volledige pand.

2.12.

Op 24 februari 2018 heeft BUV bij de Gemeente geïnformeerd hoe om te gaan met wijzigingen in en aan het pand. De Gemeente berichtte op 5 september 2018 dat het voorgenomen gebruik binnen het bestemmingsplan paste (productie 4 en 5 bij dagvaarding).

2.13.

BUV heeft vervolgens contact gezocht met bedrijf Incendio om te toetsen of de Olympus voldeed aan de brandveiligheidseisen voor het doen van een gebruiksmelding. Op 7 september 2018 heeft zij de Gemeente daarvan op de hoogte gesteld. Op 11 september 2018 heeft BUV de Gemeente laten weten dat ze een partner heeft gevonden die de eerste en tweede etage wil invullen, maar die pas met BUV in zee wil gaan als de vereisten voor het verkrijgen van een gebruikersvergunning voor exploitatie van een trampolinepark op de verdieping van de Olympus inzichtelijk zijn. De Gemeente reageerde daarop als volgt (productie 6 bij dagvaarding):

‘Eerst de bestemming. (..) Anders gezegd valt het plaatsen van de springtoestellen binnen het bereik van de bestemming. In de praktijk is er geen sprake van activiteiten die strijdig zijn en naast de toets bestemmingsplan, die [naam] op mijn verzoek uitvoerde, zijn er geen aanvullende handelingen vereist. (..)

Wat betreft de melding Brandveilig gebruik. Is het noodzakelijk om deze melding te doen. Jullie hebben hiervoor een afspraak met een deskundige, maar de gemeente is het bevoegd gezag. (..) Omdat het een melding betreft, is er geen wettelijke termijn, maar de afwikkeling kan tot vier weken duren. Neem deze vier weken niet als vaststaand feit, wat dit kan korter op langer zijn. Bij de melding hoort uiteraard een inspectie dus moet die plaatsvinden op het moment dat de werkzaamheden zijn afgerond.’

2.14.

De Gemeente liet vervolgens weten dat een actualisatie van de gebruiksvergunning op zijn plaats was, omdat deze al in 2007 was verleend. Bij het intern doorsturen voegde de Gemeente de volgende tekst toe:

‘(..) Gezien de gedateerdheid vermoed ik dat een actualisatie op z’n plaats is. Zo hebben de huidige eigenaren het pand pas 1,5-2 jaar in eigendom. Was voorheen vastgoed van de gemeente. Een idee om eens in de historie te duiken?’

In de interne reactie werd onder meer genoemd:

‘Ik zou voor de zekerheid de initiatiefnemer contact met de brandweer op laten nemen. Er zijn namelijk enkele vraagstellingen waarop de vergunning brandveilig gebruik anticipeert. (..)’.

De Gemeente en de brandweer hielden een gesprek met BUV en Incendio echter af.

2.15.

Nadat BUV begreep dat de Gemeente mogelijk toch zou aansturen op een gebruiksvergunning (met een doorlooptijd van 26 weken) in plaats van een gebruiksmelding, nam zij nogmaals contact op met de Gemeente. Zij gaf aan dat ze al extra onkosten had

‘omdat er zaken niet in orde waren die dat wel hadden moeten zijn tijdens de verkoop van het pand door jullie. Ik hoor graag wat je hierin kan betekenen’(productie 9 bij dagvaarding).

Vervolgens bleek dat toch een melding gedaan moest worden.

2.16.

Op 27 september 2018 kreeg BUV bericht van de Medewerker Toezicht van de VRH. De Ballebak was in 2017 gecontroleerd (voor alleen de begane grond) en daarbij waren geen gebreken geconstateerd. Omdat de bovenetage ook in gebruik zou worden genomen adviseerde de betreffende medewerker een externe brandveiligheidsadviseur in te schakelen

'omdat in het verleden ook al discussies waren geweest tussen de gemeente Zoetermeer en de brandweer over de brandcompartimentering en de brandmeldinstallatie'(productie 12 bij dagvaarding).

De Gemeente heeft over deze discussie over de eerste en tweede verdieping bij de verkoop geen mededeling aan BUV gedaan.

2.17.

Nadat BUV begreep dat zij alleen een gebruiksmelding hoefde te doen, heeft BUV met Optisport een overeenkomst gesloten, die in ging per 1 oktober 2018. De huurpenningen bedroegen € 25.000,00 netto per maand, exclusief btw en kosten. In verband met de nog te ontwikkelen eerste en tweede verdieping werd een huurvrije periode van zes maanden afgesproken.

2.18.

BUV en Incendio hebben de brandweer en VRH vervolgens verzocht op locatie af te spreken. VRH heeft dat geweigerd, omdat zij adviseur is van de Gemeente en het verzoek tot overleg niet als zogenaamd ‘vooroverleg’ bij de Gemeente was ingediend.

2.19.

In overleg met de Gemeente heeft BUV uiteindelijk op 1 maart 2019 toch de ‘gebruiksmelding’ en de ‘melding brandveilig gebruik’ bij de Gemeente ingediend. Op 26 maart 2019 heeft de Gemeente bericht dat zij deze melding niet in behandeling had genomen (productie 16 bij dagvaarding):

‘Bij de beoordeling van de gebruiksmelding is geconstateerd dat uw adviesverzoek met uw kenmerk HZ-MBG-20190007 niet in behandeling kan worden genomen. (..)

Brandonveilige situatie

Aan de hand van de gebruiksmelding is het bouwwerk beoordeeld op de

brandveiligheidsvoorschriften (Bouwbesluit 2012). Uw adviesverzoek/gebruiksmelding kan niet in behandeling worden genomen:

•
Uit onze administratie van 28 oktober 2015 blijkt dat dit bouwwerk, in overeenstemming met de Gemeenteraad, eind 2018 gesloopt zou worden,

•
Tot die tijd alleen de begane grond (ballenbak) en kelder (technische ruimte, CV en opslagruimten) gebruikt mochten worden,

•
Wij in onze administratie alleen een gebruiksvergunning P0543 d.d. 29 maart 2007 hebben en in deze gebruiksvergunning P0543 het van rechtens verkregen niveau van 1.500 gebruiksoppervlakte vermeld staat en alleen de begane grond (ballenbak) en kelder (technische ruimte, CV en opslagruimten) gebruikt mochten worden,

•
Uit het Programma van Eisen brandmeldinstallatie voor De Ballebak P201410506 d.d. 153-2015 alleen de begane grond en kelder in gebruik mogen zijn en de 1e en 2e verdieping permanent gesloten zijn,

•
De melding brandveilig gebruik kenmerk 4249741 d.d. 1 maart 2019 op basis van de aanvraag en ingediende tekeningen DO-010, DO-11 en D0012 d.d. 13-02-2019 niet voldoet aan het Bouwbesluit 2012 ( Beheersbaarheid van Brand) en onduidelijk is wat het van rechtens verkregen niveau is.’

2.20.

BUV heeft op 27 maart 2019 onder meer het volgende aan de Gemeente bericht (productie 17 bij dagvaarding):

‘Dat de gemeente dit pand wilde slopen als wij eruit gingen was bij ons bekend en dat ze op het laatste moment zelf de bovenste etage’s niet meer gebruikte was doordat ons te kennen was gegeven dat ze geen geld meer wilde uitgeven aan het vervangen van de brandmeldinstallatie omdat er toch een nieuwe sporthal gebouwd werd.

Het pand is ook niet door de gemeente aan ons verkocht met enige mededeling dat we de bovenste verdiepingen niet mogen of kunnen gebruiken.

Bij de verkoop hebben wij al onze plannen kenbaar moeten maken aan de gemeente dus een verrassing is het totaal niet voor de gemeente maar wel voor ons dat we dit nu niet mogen of kunnen uitvoeren vanwege blijkbaar afspraken tussen de gemeente en de brandweer van voor de verkoop. (..)

Wij willen al geruime tijd verder boven en zolang dat niet kan lopen wij inkomsten mis. Kan jij ons aub met spoed helpen de juiste mensen te bereiken die met ons om de tafel willen om dit zo snel mogelijk tot een goed einde te brengen?’

2.21.

BUV heeft de Gemeente vervolgens een aantal keer gevraagd wanneer zij een reactie kon verwachten. Zij moest opnieuw een melding indienen. Dat heeft zij gedaan op 12 april 2019. Nadat BUV een aantal keer had geïnformeerd ontving BUV op 30 april 2019 weer een afwijzing, waarin nogmaals werd genoemd dat de eerste en tweede verdieping van de Olympus permanent gesloten moesten zijn.

2.22.

Daarop heeft BUV op 16 mei 2019 nogmaals een uitgebreide e-mail aan de Gemeente gestuurd. Zij geeft aan dat ze maandelijks inkomsten misloopt doordat het pand niet volledig kan worden gebruikt en schrijft onder meer (productie 23 bij dagvaarding):

‘We hebben het pand van jullie gekocht met de enige wetenschap dat het brandmeldsysteem van de 1e en 2e etage vervangen moest worden en dat het daarna volledig gebruikt kon worden. Uiteraard moesten we daarna de meldingen of vergunningen regelen maar ook dat hadden we van te voren gevraagd en zelf via jou gecommuniceerd. Het zou alleen een meldplicht hoeven te zijn. Immers de functie en bestemming veranderde niet.

Die melding wordt nu telkens afgewezen. (...)

Er wordt nu van alles bedacht en bekeken en wij moeten van alles aanleveren, (...). We hebben tijdens ons vorige gesprek met de brandweer zelfs begrepen dat we niet eens mogen lopen op de 1e en 2e etage. Het schijnt dat de brandweer de gemeente al een verbod heeft opgelegd voor het gebruik van de 1e en 2e verdieping met uitzondering van de technische dienst.

Daar brak wel onze klomp. Die wetenschap hebben wij nooit gehad en op die manier is het pand ook nooit aan ons verkocht. Dat zou betekenen dat we een pand hebben gekocht waarvan we de helft maar mogen gebruiken. En nu, doordat we maar mondjesmaat informatie hierover krijgen, en na iedere afwijzing weer iets anders te horen krijgen, lopen we achter de feiten aan. Als we in het begin over de juiste informatie hadden kunnen beschikken, dan hadden we direct aan de eisen kunnen voldoen. (..)’

2.23.

Op 12 juli 2019 heeft BUV een nieuwe melding brandveilig gebruik ingediend, en daarnaast zekerheidshalve een aanvraag voor een omgevingsvergunning brandveilig gebruik. Op advies van de Gemeente heeft zij de vergunningaanvraag weer ingetrokken. Op 30 juli 2019 adviseerde de Gemeente nogmaals negatief op de melding.

2.24.

Uit een gesprek met de brandweer bleek vervolgens dat er geen melding maar een vergunning nodig was. Die heeft BUV op 12 september 2019 vervolgens aangevraagd. Op 7 oktober 2019 gaf de Gemeente aan dat er na contact met de brandweer onduidelijkheid was over de aanvraag brandveilig gebruik. BUV heeft zekerheidshalve nogmaals een melding ingediend, met dezelfde documenten als zij eerder indiende (productie 28 bij dagvaarding).

2.25.

Op 11 oktober 2019 is BUV’s vijfde en laatste gebruiksmelding goedgekeurd. Op 15 oktober 2019 is een omgevingsvergunning plaatsen van brandafscheidingen verleend (productie 10 en 11 bij conclusie van antwoord).

2.26.

Optisport had vanaf 1 april 2019 tot medio oktober 2019 huur moeten betalen voor de eerste en tweede verdieping. Zij heeft die betaling opgeschort vanwege het gebruiksverbod. Daarnaast liep Optisport omzet mis omdat zij de hal niet kon exploiteren vanwege het gebruiksverbod. Bovendien maakte zij per oktober 2019 alsnog aanspraak op zes huurvrije maanden, omdat zij met het ontwikkelen van plannen en doen van investeringen had afgewacht tot duidelijk was of haar plannen door konden gaan. In december 2019 heeft Optisport verlof gekregen om voor € 496.989,78 conservatoir beslag te leggen onder de bank op alle gelden van BUV en op de onroerende zaken van BUV.

2.27.

In februari 2020 heeft Optisport BUV gedagvaard. Zij vorderde een schadevergoeding van € 339.301,00 voor gederfde inkomsten en € 110.846,13 vermindering/terugbetaling van de huur. BUV heeft in november 2020 een schikking met Optisport getroffen. Zij stelt dat die haar door middel van verrekening met door Optisport verschuldigde huurpenningen € 206.133,40 heeft gekost.

2.28.

Op 14 april 2020 heeft BUV de Gemeente formeel aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van het door de Gemeente niet gemelde gebruiksverbod. De Gemeente heeft alle aansprakelijkheid afgewezen.

De Gemeente is tekortgekomen door het gebruiksverbod niet mede te delen

Er is sprake van een gebruiksverbod

2.29.

BUV stelt dat de Gemeente is tekortgeschoten. Zij leverde een pand dat niet de eigenschappen bezat die BUV mocht verwachten, omdat de helft van het pand niet mocht worden gebruikt en zelfs niet mocht worden betreden. De Gemeente betwist echter dat sprake is van zo’n ‘gebruiksverbod’. Volgens haar is slechts met VRH afgesproken dat de eerste en tweede verdieping vanaf 1 april 2016 niet meer zouden worden gebruikt, als brandveiligheidsmaatregel vanuit het perspectief dat de Olympus enkel nog zou worden gebruikt voor activiteiten van De Ballebak en daarna zou worden gesloopt.

2.30.

Vast staat echter dat de Gemeente op 26 maart 2019 aan BUV heeft laten weten dat zij de gebruiksmelding niet in behandeling kon nemen. Zij geeft als reden onder meer dat uit het Programma van Eisen brandmeldinstallatie blijkt dat alleen de begane grond en kelder in gebruik mogen zijn en de eerste en tweede verdieping permanent gesloten zijn. Dat is ook een van de redenen die de Gemeente heeft gegeven voor de tweede afwijzing op 30 april 2019.

2.31.

Ter zitting heeft de Gemeente nog aangevoerd dat de sluiting niet betekent dat deze niet ongedaan gemaakt kon worden. Uit de (herhaalde) bewoordingen ‘permanente sluiting’ van de eerste en tweede verdieping heeft BUV echter naar het oordeel van de rechtbank niets anders kunnen afleiden dan een gebruiksverbod voor beide verdiepingen.

Het gebruiksverbod was de reden voor de afwijzing van de gebruiksmelding

2.32.

De Gemeente voert verder aan dat het gebruiksverbod niet de reden is geweest voor de afwijzing, maar dat BUV zelf heeft nagelaten (eerder) een gebruiksmelding te doen die aan alle wettelijke vereisten uit het Bouwbesluit 2012 voldoet.

2.33.

De Gemeente wordt in dit standpunt niet gevolgd. Zij heeft het gebruiksverbod zelf in haar e-mail genoemd als reden voor het niet in behandeling nemen van de gebruiksmelding (zie rov. 2.19 en rov. 2.21). Verder kan uit de berichten van de Gemeente worden afgeleid dat de vereisten uit het Bouwbesluit 2012 niet de reden zijn voor de afwijzing van de gebruiksmelding. De latere melding is namelijk wel goedgekeurd. Zonder nadere toelichting, die de Gemeente niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom de eisen in het Bouwbesluit 2012 eerst wel een reden waren voor afwijzing en later niet meer, terwijl dezelfde documenten waren ingediend.

Met het gebruiksverbod is sprake van non-conformiteit

2.34.

Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst, als deze niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak bij aflevering de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn, en de eigenschappen die nodig zijn voor bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien (artikel 7:17 lid 2 BW). Dit artikel is, anders dan de Gemeente heeft betoogd, van toepassing. Er is namelijk geen sprake van een rechtsgebrek als bedoeld in artikel 7:15 BW, omdat het gebruiksverbod enkel voortvloeit uit een afspraak tussen de Gemeente en VRH (zie rov. 2.4). Het gaat niet om bijvoorbeeld een zakelijk recht van derden (zoals een erfdienstbaarheid) of een last die voortvloeit uit een huurovereenkomst. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat deze afspraak een specifiek tot de (rechtsvoorganger van de) rechthebbende gericht besluit (beschikking) is, zoals voor artikel 7:15 BW nodig is (HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2885). Er is dus sprake van een feitelijk gebrek als bedoeld in artikel 7:17 BW.

2.35.

De rechtbank oordeelt dat het pand niet beantwoordt aan de overeenkomst. BUV mocht verwachten dat zij vanaf het moment van levering het hele gebouw kon gebruiken. Zij heeft haar document
‘Plannen voor het Olympusgebouw aan de Voorweg 107 te Zoetermeer’aan de Gemeente gepresenteerd, met daarin nadrukkelijk ook plannen voor activiteiten op de verdiepingen van het pand. De Gemeente wist dus wat de bedoeling was en beoordeelde de plannen als een welkome aanvulling op het bestaande aanbod voor vrijetijdsbesteding. Toch heeft de Gemeente niets genoemd over het gebruiksverbod. Zij heeft enkel kenbaar gemaakt dat zij geen onderhoudsactiviteiten meer zou uitvoeren, met uitzondering van de vervanging van de brandmeldinstallatie op de begane grond en in de kelder. De Gemeente had op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst nog een gebruiksovereenkomst met een schoonmaakbedrijf, dat tot uiterlijk 1 februari 2017 gebruik maakte van de eerste verdieping. BUV hoefde dus niet te verwachten dat de verdiepingen (al sinds 15 maart 2015) niet gebruikt mochten worden. Dat BUV voor de koop aangaf dat zij de brandweer wilde uitnodigen om haar visie te geven op de vluchtwegen op de eerste verdieping, omdat die mogelijk een probleem zouden geven, doet daar niet aan af. Of een vluchtweg op één verdieping aan de eisen voldoet, is immers iets heel anders dan een volledig gebruiksverbod voor twee verdiepingen.

2.36.

De Gemeente had aan BUV moeten meedelen dat er een gebruiksverbod rustte op de eerste en tweede verdieping. Dat geldt temeer omdat de Gemeente wist wat BUV wilde doen met het pand en daar positief op had gereageerd. Zij was bovendien al sinds 28 oktober 2015 bekend met dit verbod (zie 2.4) en zij had in haar aanbod genoemd dat zij gebreken had meegedeeld en haar mededelingsplicht naar behoren zou vervullen (zie 2.6). De mededelingsplicht van de Gemeente gaat in dit geval voor de onderzoeksplicht van BUV als koper (Hoge Raad 16 december 2022). Dat BUV de Olympus had gekocht in de staat waarin het zich bevond en dat zij de gelegenheid heeft gekregen om onderzoek te doen (artikel 5 en 6 van de koopovereenkomst) doet daar niet aan af, omdat zij het gebruiksverbod niet had kunnen ontdekken zonder mededeling van de Gemeente. Het gebruiksverbod was immers niet waarneembaar en stond niet ingeschreven in bijvoorbeeld het kadaster.

2.37.

De conclusie is dat sprake is van non-conformiteit. De Gemeente is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de koopovereenkomst.

2.38.

Ook als het geen feitelijk gebrek zou zijn maar een rechtsgebrek, is overigens sprake van een tekortkoming. Op grond van artikel 7:15 BW was de Gemeente verplicht het gebouw vrij van lasten en beperkingen te leveren, tenzij de Gemeente de last heeft gemeld en BUV deze uitdrukkelijk heeft aanvaard. Daarvan is in dit geval geen sprake. De Gemeente heeft het gebruiksverbod niet gemeld en BUV heeft deze last/beperking dus ook niet uitdrukkelijk aanvaard.

2.39.

Schadevergoeding op grond van artikel 6:74 BW is pas aan de orde als de schuldenaar in verzuim is of als nakoming blijvend onmogelijk is. De rechtbank begrijpt dat BUV bedoelt dat op de datum van levering een correct pand moest worden geleverd en dat was niet het geval, zodat het verzuim op die datum is ingetreden (artikel 6:83 sub a BW).

2.40.

Uit het voorgaande volgt dat de Gemeente in principe aansprakelijk is voor de schade die BUV heeft geleden door de tekortkoming. Dat is alleen anders als een van de verweren van de Gemeente slaagt. Dat is echter niet het geval.

BUV Holding heeft haar klachtplicht niet geschonden

2.41.

De Gemeente voert als verweer aan dat BUV niet tijdig heeft geprotesteerd, waardoor zij geen beroep meer kan doen op wanprestatie (artikel 6:89 en 7:23 BW). Dat verweer slaagt niet. BUV ontdekte op 26 maart 2019 dat er een gebruiksverbod rustte op de eerste en tweede verdieping van de Olympus. Zij heeft daarop op 27 maart 2019 gereageerd, waarbij zij heeft genoemd dat het gebruiksverbod voor haar een verrassing is die zij niet hoefde te verwachten, dat zij verder wil en inkomsten misloopt. Zelfs als daarmee geen sprake zou zijn van een protest in de zin van artikel 6:89 BW, heeft BUV tijdig geklaagd met haar e-mail van 16 mei 2019. In die e-mail zet zij uitvoerig uiteen wat het gebrek is en geeft zij inzicht in de aard en omvang van de tekortkoming en de schade. Deze e-mail is gestuurd binnen twee maanden na de ontdekking van het gebruiksverbod. Daarmee heeft BUV voldaan aan haar plicht tijdig te klagen.

2.42.

Anders dan de Gemeente aanvoert had BUV het gebrek niet al in september 2018 behoren te ontdekken. De Gemeente wist al op 28 oktober 2015 dat de verdiepingen met ingang van 1 april 2016 permanent werden afgesloten. Zoals uit het voorgaande blijkt heeft de Gemeente haar mededelingsplicht geschonden door dit niet aan BUV mee te delen. Daarmee vangt de klachttermijn aan op het moment van de ontdekking van het gebrek door BUV (artikel 7:23 lid 1 BW). Bovendien is sprake van een gebrek dat niet waarneembaar was en niet in het kadaster stond en maakte een schoonmaakbedrijf nog tot 1 februari 2017 gebruik van de eerste verdieping. BUV hoefde voor de verdiepingen dus geen gebruiksverbod te verwachten en kon dit ook niet of nauwelijks ontdekken zonder bericht van de Gemeente dat van een gebruiksverbod sprake was.

Het beroep op het exoneratiebeding in de koopovereenkomst slaagt niet

2.43.

De Gemeente doet verder een beroep op de koopovereenkomst, waarin partijen hebben afgesproken dat de Gemeente er op geen enkele wijze voor instaat dat de Olympus de feitelijke eigenschappen bezit die nodig zijn voor het door BUV beoogde gebruik, en dat de Gemeente evenmin instaat voor de aan- of afwezigheid van gebreken die dit beoogde gebruik belemmeren (artikel 5 lid 7). Ook dit beroep slaagt niet.

2.44.

Met BUV is de rechtbank van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Gemeente op de hoogte is van het gebruiksverbod, dat niet meedeelt aan BUV en vervolgens met een beroep op dit exoneratiebeding niet aansprakelijk is voor de hieruit voortvloeiende schade. Het exoneratiebeding in artikel 5 lid 7 is in dit geval daarom niet van toepassing (artikel 6:248 lid 2 BW).

Schade en causaal verband

2.45.

De Gemeente betwist, voor zover sprake zou zijn van een tekortkoming, dat er een causaal verband bestaat tussen de tekortkoming en de door BUV geleden schade. Uit het voorgaande volgt echter al dat het niet in behandeling nemen van de gebruiksmeldingen en de vergunning het gevolg is van het gebruiksverbod, en niet van het al dan niet voldoen aan de vereisten uit het Bouwbesluit 2012 (zie 2.33).

2.46.

Op grond van artikel 6:74 BW is voor schadevergoeding nodig dat er schade is, en dat er causaal verband bestaat tussen die schade en de tekortkoming. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure zoals BUV vordert, is niet vereist dat BUV in deze procedure bewijst dat zij schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming. Het is voldoende dat zij de mogelijkheid dat zij schade heeft geleden door de tekortkoming aannemelijk maakt (Hoge Raad 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6246).

2.47.

Dat heeft BUV gedaan. Zij had erop gerekend dat zij de verdiepingen hooguit enkele weken niet zou kunnen exploiteren omdat gedurende die periode de bouwtechnische- en brandveiligheidsaanpassingen zouden moeten worden uitgevoerd, maar zij had er niet op hoeven rekenen dat de melding of vergunningaanvraag in het geheel niet in behandeling zou worden genomen in verband met een gebruiksverbod. Daardoor heeft zij de verdiepingen niet kunnen verhuren of exploiteren en heeft zij schade geleden. Die schade heeft zij begroot op € 206.133,40 aan een schikking met huurder Optisport, ruim € 5.000,00 aan extra kosten voor het vergunningtraject en ruim € 75.000,00 voor rechtsbijstand.

2.48.

De Gemeente meent dat de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure moet worden afgewezen, omdat de schade al in deze procedure is gespecificeerd. De rechtbank heeft dit ter zitting met partijen besproken, waarbij BUV heeft toegelicht dat het voor haar een bewuste keuze is geweest om eerst de discussie te voeren over de vraag of de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten. De begroting van de schade is voor haar afhankelijk van het oordeel van de rechtbank over de grondslag van de aansprakelijkheid en zij wil na het vonnis van de rechtbank een vervolgprocedure starten over de hoogte van de schade. De rechtbank begrijpt hieruit dat BUV in deze procedure mogelijk nog niet haar volledige schade heeft becijferd en onderbouwd, zodat zij de zaak zal verwijzen naar de schadestaatprocedure. In die schadestaatprocedure kan worden beoordeeld welke schade als een gevolg van de tekortkoming aan de Gemeente kan worden toegerekend.

Kosten

2.49.

BUV vordert in deze procedure wel vergoeding van de buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96 BW. Deze vordering zal worden afgewezen. BUV stelt enkel dat zij actie heeft moeten ondernemen om de Gemeente aansprakelijk te stellen en de door haar geleden schade vergoed te krijgen. Op grond van het Rapport BGK-integraal komen de buitengerechtelijke kosten echter alleen voor vergoeding in aanmerking als zij zien op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Dat heeft BUV niet gesteld. De kosten waarvan zij vergoeding vordert, moeten daarom worden aangemerkt als kosten die betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

2.50.

De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat BUV expliciet heeft gevorderd de zaak voor de hoogte van de schade te verwijzen naar de schadestaat, zal voor het salaris van haar advocaat worden aangesloten bij het tarief voor een vordering van onbepaalde waarde. De proceskosten worden aan de zijde van BUV begroot op:

dagvaarding € 98,52
griffierecht € 2.076,00
salaris advocaat

Totaal € 3.300,52

2.51.

Uit nummer 2.3 van de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853) volgt dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en de wettelijke rente daarover.

3.De beslissing

De rechtbank:

3.1.

verklaart voor recht dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit de koopovereenkomst met BUV ter zake van de onroerende zaak gelegen aan de Voorweg 107 te Zoetermeer en de Gemeente daardoor schadeplichtig is, welke schade nader op te maken is bij staat;

3.2.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van BUV tot op vandaag begroot op € 3.300,52;

3.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

3.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2023.